TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana De Venezuela
En Su Nombre

Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure Y Municipio Arismendi del Estado Barinas
203º y 154º

Parte querellante: Adrián Alberto Urbano Laya, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.621.042.

Apoderados Judiciales de la parte Querellante: Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 79.642.

Parte Querellada: Contraloría General del Estado Apure.

Apoderado Judicial de la parte Querellada: Carolina Basabe Chacín; inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 46.154.

Motivo: Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares).

Expediente Nº 4.859.
Sentencia Definitiva
I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2010, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares) ejercida por el ciudadano Adrián Alberto Urbano Laya, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.621.042, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de Policía del Estado Apure), quedando signada con el Nº 4.859.
Señala el hoy querellante que solicita la nulidad de acto administrativo de efectos particulares, respecto de la resolución administrativa N° CEA 031-10, de fecha 14 de septiembre del año 2010, mediante el cual se resuelve destituirle de cargo de Auditor I adscrito a la Dirección de Apoyo Administrativo de la Contraloría General del Estado Apure.
Arguye que en fecha 01 de Febrero de 2005 comenzó a prestar servicios como Auxiliar de Auditoria en la Contraloría General del Estado Apure, cargo que según indica ocupó hasta el día 5 de julio de ese mismo año, por haber aprobado el concurso realizado para el cargo de Analista de Personal.
Que a partir del 10 de diciembre de 2007 fue designado como Analista de Personal en el Departamento de Archivo del ente supra señalado.
Que el 11 de enero de 2009 fue notificado por el Director de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure, que fue designado para ocupar el cargo de Auditor I del ente señalado.
Alega que fue retirado de su puesto de trabajo a partir del 23 de septiembre de 2010, fundamentando tal destitución en que el cargo de Auditor I es considerado de confianza y por tal motivo, de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Apure.
Alegó que la resolución mediante la cual se le destituye está viciada de nulidad absoluta por considerar que existe falso supuesto en el contenido de la misma, debido a que señala la Contralora General del Estado Apure que no se evidencia que el hoy querellante haya desempeñado cargos de carrera en la administración pública, esgrimiendo el ciudadano querellante que la administración incurrió en el falso supuesto para retirarlo deliberadamente y desconocer su condición de funcionario de carrera.
Manifestó que el cargo de Auditor I es un cargo a tiempo indeterminado y fijo, sujeto a estabilidad, rechazando y contradiciendo que el referido sea de confianza y de libre nombramiento y remoción.
Estima que se desconoció su condición de trabajador fijo, violándose de esta forma el debido procedimiento administrativo y en consecuencia el Artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución de la República, ya que existe prescindencia total del procedimiento administrativo previo para proceder a la destitución de su cargo.
Por último solicitó nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la resolución N° CEA031-10 de fecha 14 de septiembre de 2010, la reincorporación al cargo de Auditor I y el pago de Salarios Caídos desde el 14 de septiembre de 2010, hasta la fecha de su reincorporación.
Por auto de fecha 20 de diciembre de 2010, este Juzgado Superior admitió la querella funcionarial interpuesta, ordenando librar oficios a fin de efectuar la citación de la Procuradora General del Estado Apure, así como las notificación a la ciudadana Contralora General del Estado Apure., las cuales fueron debidamente practicadas tal como se evidencia en los folios 22 al 24.
En fecha 10 de marzo de 2011, la abogada Carolina Basabe Chacín, ya identificada, consignó poder otorgado a su persona por la Contralora General del Estado Apure, en esa misma oportunidad presentó ante este Tribunal Superior, escrito contentivo de contestación a la querella interpuesta, rechazando lo alegado por el recurrente en su escrito libelar, señalando que es falso de toda falsedad que se trate de un funcionario público de carrera, indicando que el proceso de concurso a que hace mención el oficio de fecha 11 de agosto de 2005 que riela al folio quince (15) del expediente, no consta en el expediente administrativo del hoy recurrente. Negó, rechazó y contradijo el falso supuesto alegado por el querellante, por calificar el cargo de Auditor I como de estabilidad, manifestando que el Estatuto de Personal de la contraloría General del Estado Apure establece que los Auxiliares de Auditores y los Auditores son cargos de confianza. Solicitó que el Recurso Administrativo de Nulidad sea declarado sin lugar.
Mediante auto de fecha 11 de marzo de 2011, este Juzgado Superior fijó oportunidad para llevarse a efecto la audiencia preliminar para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., la cual tuvo lugar en fecha 21 del mismo mes y año, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes. En esa oportunidad se ordenó la apertura del lapso probatorio.
El día 21 de marzo del año 2011, el ciudadano querellante otorgó poder apud acta al abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 79.642.
En fecha 04 de abril de 2011, los apoderados judiciales de ambas partes promovieron pruebas en la presente causa. El apoderado de la parte querellante Promovió recibo Nro 5654, emanado de la Contraloría General del Estado Apure, de fecha 21/02/2008 y credencial de fecha 31 de marzo de 2008, suscrita por la ciudadana Contralora General del Estado Apure. Entre tanto, la apoderada judicial del ente querellado promovió Resolución Organizativa contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, asimismo, promovió y reprodujo el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del referido ente contralor.
En fecha 11 de abril de 2011, se admitieron las pruebas promovidas en por los apoderados ambas partes.
El día 04 de mayo de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 9:45 a.m.
El 13 de mayo de 2011, llegada la oportunidad de la celebración de audiencia definitiva de conformidad con en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma no pudo llevarse a cabo en la hora previamente establecida, siendo diferida para ese mismo día a las 2:00 p.m., la cual se realizó con la presencia de las partes intervinientes en la presente querella, reservándose en esa oportunidad, el lapso legal para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 23 de mayo de 2011 se dictó auto para mejor proveer, mediante el cual se ordenó oficiar a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure, a los fines de que informase a este Órgano Jurisdiccional en un lapso de diez (10) días de despacho computados una vez conste en autos la práctica de la respectiva notificación, copia certificada de la Resolución Organizativa N° CG-23-2001.
Mediante auto de fecha 03 de julio de 2012, la Jueza quien suscribe se abocó al conocimiento del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado contra la Contraloría General Del Estado Apure. Se ordenó notificar a las ciudadanas Procuradora y Contralora General del Estado Apure.
El 18 de octubre de 2013, la parte querellada agregó a los autos Resolución Organizativa N° CG-23-2001 de fecha 15 de noviembre del año 2001, publicada en Gaceta Oficial del estado Apure N° 632 Ordinario, de fecha 16 de noviembre de 2001, mediante la cual se dictó el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure.
Mediante Sentencia Interlocutoria de fecha 24 de octubre de 2013, se ordenó reponer la causa al estado que se celebre el acto de audiencia definitiva, pautando para las 10:30 a.m del quinto (5to) día de despacho siguiente a la practica de las notificaciones ordenadas.
El 21 de noviembre de 2013, llegada la oportunidad de la celebración de audiencia definitiva de conformidad con en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma no pudo llevarse a cabo en la hora previamente establecida, siendo diferida para ese mismo día a las 10:45 a.m., la cual se realizó con la presencia de las partes intervinientes en la presente querella, reservándose en esa oportunidad, el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 28 de noviembre de 2013, se dictó dispositivo del fallo, declarando Parcialmente Con lugar la querella funcionarial (nulidad de acto administrativo de efectos particulares) ejercida por el ciudadano Adrián Alberto Urbano Laya, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 10.621.042, contra la Contraloría General del Estado Apure.

II
DE LA COMPETENCIA.

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:
Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 4, determinó entre sus competencias “…la abstención o negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que están obligadas por las leyes …”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 4.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Contraloría General del Estado Apure, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El caso sub examine versa sobre una Querella Funcionarial interpuesta con el objeto de hacer efectiva la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nº 1250/12, del expediente N° CEA 031-10, de fecha 14 de septiembre del año 2010, dictado por la ciudadana Procuradora General del Estado Apure, siendo ello lo que motiva la presente acción al solicitarse la nulidad del acto administrativo al ciudadano querellante.
Al analizar el objeto principal de la presente querella, se observa que la misma gira en torno a la pretendida nulidad del acto administrativo en la decisión, mediante el cual se procedió a la destitución del ciudadano Adrián Alberto Urbano Laya, ya identificado, del cargo de Auditor I adscrito a la Dirección de apoyo Administrativo de la Contraloría General del Estado Apure, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para fundamentar su pretensión, manifiesta el recurrente que fue retirado del cargo de Auditor I por ser considerado de confianza y de libre nombramiento y remoción, indicando que la resolución mediante la cual se le destituye está viciada de nulidad absoluta por considerar que existe falso supuesto en el contenido de la misma, debido a que señala la Contralora General del Estado Apure que no se evidencia que el hoy querellante haya desempeñado cargos de carrera en la administración pública, esgrimiendo que la administración incurrió en el falso supuesto para retirarlo deliberadamente y desconocer su condición de funcionario de carrera.
Manifestó que el cargo de Auditor I es un cargo a tiempo indeterminado y fijo, sujeto a estabilidad, rechazando y contradiciendo que el mismo sea de confianza y de libre nombramiento y remoción. Dentro de esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver preliminarmente los principios y derechos constitucionales que recaen sobre la validez del acto administrativo debatido, para lo cual se observa lo siguiente:
La parte querellante denunció la trasgresión del principio de derecho a la defensa y debido proceso contenidos en el artículo 49 numeral 1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo a su juicio una violación al debido proceso y la presunción de inocencia. Por tanto, este Juzgado Superior pasa a resolver preliminarmente los principios y derechos constitucionales que recaen sobre la validez del acto administrativo debatido:
El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, el cual consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha referido a este derecho de la siguiente manera:
"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta fundamental (…) Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…” (Negrillas del Tribunal)
Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento y el proceso no son un fin en sí mismos, pero constituyen un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y presentar defensas, que exista un control de las pruebas promovidas por las partes para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, señaló lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el investigado, por tanto debe determinarse su culpabilidad.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. Nótese, entonces que el derecho constitucional al debido proceso, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio.
Así pues, la Sala enfatiza que el procedimiento debe ofrecer garantías suficientes al investigado desde el inicio del procedimiento sancionatorio, para que en la subsiguiente etapa del mismo pueda falsear la calificación de los hechos realizada por la Administración, debido a que a ésta última atañe la corroboración de la responsabilidad del investigado.
La administración está entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento disciplinario de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra.
Ahora bien, cabe destacar que al hoy recurrente se le retira de su cargo de Auditor I, acogiéndose la administración dentro de los supuestos consagrados en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando a dicho cargo como de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Lo anterior conlleva necesariamente a este Órgano Jurisdiccional a indicar que dentro de la Administración Pública se distinguen dos tipos de funcionarios, los que ejercen cargos de carrera y los que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción. Respecto de estos últimos deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem.
De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
“…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la norma parcialmente transcrita se observa que los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, que deja entender la existencia no de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
Igualmente contempla supuestos adicionales que no están asociados a los despachos o dependencias a las que pertenece el funcionario o funcionaria, sino de las funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que también serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley, exigiendo además que dicha función ha de ejercerse de manera principal, preferente, de manera tal que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse la proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce. Como se desprende de lo expuesto, para determinar que un cargo es de confianza, debe analizarse en cada caso, si las funciones desarrolladas por el funcionario o funcionaria encuadran con los supuestos que menciona el artículo, estudiando de manera detallada la actividad desarrollada para determinar si las actividades principales del funcionario en cuestión requieren o no de un alto grado de confiabilidad.
Lo anterior conlleva necesariamente a analizar las funciones ejercidas por el querellante en el ejercicio del cargo de Auditor I, así tenemos que, según el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Apure, se desprende del perfil del cargo correspondiente, consignado en certificada como prueba documental, que riela a los folios 176 al 261 del expediente judicial, y que por efecto de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene por fidedigno al no haber sido impugnado en la oportunidad procesal correspondiente. De dicho instrumento se desprende, que las labores inherentes al cargo Auditor I, son las siguientes:
“Bajo supervisión generalrealiza trabajo en el area de auditoría; analizando estados financieros, revisando documentación probatoria de los asientos contables, e implanta sistemas de controles administrativos, planifica, coordina y supervisa las actividades de la unidad de auditoría y realiza tareas afines según sea necesario…”
Asimismo, observa quien aquí decide que el día 18 de octubre de 2013, la parte querellada agregó a los autos Resolución Organizativa N° CG-23-2001 de fecha 15 de noviembre del año 2001, en la cual en su artículo 4° Literal B establece: Son Cargos de Confianza:

6) Los auditores y los auxiliares de auditoría. (Resaltado del Tribunal).

En este sentido, las Cortes Primera o Segunda de lo Contencioso Administrativo han señalado reiteradamente, que los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, y que, se repite, para la determinación de un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores las que ameritan la confianza del Jerarca del órgano correspondiente, quien podrá, de considerarlo conveniente y sensato, remover y retirar del servicio al funcionario que desempeñe tal cargo, para lo cual sólo se requiere la voluntad del máximo jerarca del órgano sin que resulta necesario que la Administración lleve a cabo un procedimiento administrativo previo para remover a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (Vid. Entre otras, sentencia de esta Corte N° 2007-770 de fecha 3 de mayo de 2007, caso: Nerio José Ramírez Rivero; en el mismo sentido, sentencia N° 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, supra citada).
Es por ello, que se requiere por parte de quien desempeña el referido cargo, de conocimientos y habilidades en la realización de auditorías, revisa estados financieros, revisa y conforma los egresos, estados de cuenta y ordenes de compra del organismo, redacta informes de control fiscal, formula conclusiones y recomendaciones sobre actuaciones fiscales, cualquier otra función asignada por su superior inmediato, todo lo cual envuelve un altísimo grado de confianza en el funcionario propiamente como tal, en consecuencia, de la apreciación de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente relacionados con el punto en análisis, y con fundamento en las consideraciones expuestas, este Juzgado concluye que el cargo de Auditor I, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, es un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Asimismo advierte, que como consecuencia de lo anterior no se configuró el vicio de falso supuesto denunciado por el recurrente, y por ende el acto administrativo impugnado no adolece del vicio alegado. Así se declara.
Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza.
Ello así, puede ocurrir que un sujeto que ostente la condición de funcionario de carrera llegue a ocupar un cargo de confianza o alto nivel y, en tal caso, llegado el momento del egreso de dicho funcionario del aludido cargo, éste obedecerá sólo a la voluntad discrecional de quien detenta la competencia para acordar la respectiva remoción, pues en ello se impone la condición del cargo y no la del funcionario, sin más limitaciones que las derivadas del derecho a la estabilidad que a éste le asiste, exclusivo de los funcionarios de carrera, que se vería resguardado con el pase a situación de disponibilidad de dicho funcionario a los fines de su reubicación por el lapso de un mes, al cabo del cual y, solo de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, podría procederse al correspondiente retiro, todo de de conformidad con lo indicado en la Ley del Estatuto de la Función Pública .
Nótese que es un hecho controvertido entre las partes, que el querellante ingresó en fecha 01 de julio de 2005, mediante concurso al cargo de Analista de Personal, lo cual se constata de las actas que conforman el expediente judicial, específicamente al folio quince (15) cargo respecto del cual no fue aducido el ejercicio de funciones que pudieran calificarse como de confianza. En consecuencia, la representación de la parte recurrida en el escrito de contestación negó que el retiro del hoy recurrente se trate del retiro de un funcionario público de carrera, argumentando que no consta en el expediente administrativo de dicho funcionario, el proceso de concurso a que hace mención.
En tal sentido, la parte querellante consignó y reprodujo diversos documentos en los cuales se deja constancia que a partir de la referida fecha, ingresó a dicha institución y en ese período de tiempo desempeñó distintos cargos. Documentales que esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por cuanto las mismas no fueron objeto de impugnación a través de los medios idóneos capaces de desvirtuar la veracidad de su contenido, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, esta Juzgadora debe precisar que el único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que;

“… El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público…”

Correlativamente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios públicos y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, agregando la referida disposición que serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
De las normas parcialmente transcritas, se aprecia que la única forma de ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera es a través del concurso público, apreciando quien aquí decide, que del expediente se desprende que el querellante ingresó mediante concurso público al cargo de Analista de Personal según comunicación emanada de la Gerencia de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 15). Sin embargo es necesario hacer referencia a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano), en la que se estableció la existencia del funcionario público transitorio en los siguientes términos:
“… De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública…”

Como corolario de lo anterior, este Juzgado señala que el que funcionario que haya ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, gozará de estabilidad. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
En relación a lo expuesto, quien aquí decide comparte el referido criterio, entendiendo que el querellante, si bien al momento en que se dictó el acto impugnado, ejercía un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ingresó inicialmente al ente Contralor querellado mediante concurso como Analista de Personal, por lo que se encontraba amparado por la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, En virtud de lo expuesto, al estar el querellante amparado por la estabilidad que caracteriza a los cargos de carrera, ha debido ser objeto de gestiones reubicatorias. En este punto conviene acotar lo expresado por la Corte Segunda de lo contencioso Administrativa respecto de las gestiones reubicatorias:
“…el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…”. (Sentencia del 03 de julio de 2006, ponencia del Dr. Alexis José Crespo Daza. Caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez Vs. Ministerio de Salud y Desarrollo Social).

Visto el criterio jurisprudencial previamente transcrito, y su aplicación al caso de marras, considera este Juzgado que del acto impugnado se desprende la declaración expresa de retiro del funcionaria del cargo que desempeñaba sin que se aprecie ningún elemento de convicción en los expedientes administrativo y judicial que demuestren el cabal cumplimiento de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía obligación el órgano, de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, suceso que lesionó el derecho del querellante a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que debió pasar a situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y en caso de ser infructuosas éstas, procedería el retiro del cargo y la incorporación al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
Por lo tanto, siendo que en el presente caso, mediante el acto administrativo impugnado se removió al funcionario y simultáneamente se le retiró de la administración, y visto que tal y como se estableció en este mismo fallo, ejercía un cargo que la naturaleza de sus funciones es considerado de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción resulta improcedente la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción, conservando su validez y plenos efectos; resultado afectado de nulidad únicamente en lo tocante al retiro. Y así se decide.
En consecuencia del pronunciamiento que antecede, se ordena a la administración reincorporar al querellante, por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a las gestiones reubicatorias en el cargo de Analista de Personal, o a otro de similar jerarquía y remuneración, en virtud de ostentar la condición de funcionario de carrera, la cual le fue desconocida, además del pago del sueldo correspondiente al referido período. Así se decide.
Visto el pronunciamiento que antecede se niega la pretensión de pago de los sueldos dejados de percibir contados desde el momento de la remoción hasta la efectiva reincorporación. Así se decide.
V
DECISION:

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado por el ciudadano Adrián Alberto Urbano Laya, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.621.042, representado por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 79.642, contra el acto administrativo N° CEA 031-10, emanado de la Contraloría General del Estado Apure en fecha 14 de septiembre del año 2010,
Segundo: Anula parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al retiro del hoy querellante al cargo de Auditor I, adscrito a la Dirección de Apoyo Administrativo de la Contraloría General del Estado Apure.
Tercero: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes.
Cuarto: Se niega la solicitud efectuada por el querellante por concepto del pago de salarios caídos dejados de percibir.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Se ordena notificar a los ciudadanos; Procuradora General del Estado Apure y al Director General de la Policía del Estado Apure.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en San Fernando de Apure a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria

Dra. Hirda Soraida Aponte La Secretaria

Abg. Dessiree Hernández.
En esta misma fecha, siendo las 2:50 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
La Secretaria

Abg. Dessiree Hernández.

Exp. Nº 4.859.
HSA/DH/HG.-