TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
202º y 153º

Parte Querellante: Lisette Josefina Carvajal Torrealba, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.238.751.
Abogado Asistente: Alí Arturo Diamont Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.388.
Parte Querellada: Republica Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Apoderado Judicial: No tiene constituido en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Medida Cautelar)
Expediente Nº: 5538.
Sentencia: Interlocutoria.
ANTECEDENTES:
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2012, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Lisette Josefina Carvajal Torrealba, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Alí Arturo Diamont Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.388, contra la Republica Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
En fecha 21 de diciembre de 2012, este juzgado superior admitió el presente recurso, acordó sustanciarlo conforme a la Ley, y en tal sentido ordenó la citación de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y las notificaciones del Ministro del Poder Popular para la Defensa y Comandante Regional Nº 6 (CORE 6).

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:

Solicita el recurrente medida cautelar innominada, aduciendo que “Por cuanto se evidencia claramente del anexo marcado con la letra “D”, acta de nacimiento de mi hija María de los Ángeles Ramírez Carvajal que al momento de percibir la notificación de despido en fecha 4 de diciembre de 2012, tiene un año y seis meses y para la fecha 9 de octubre de 2012, fecha en la cual se dictó la resolución Ministerial por la cual se me destituye de mi cargo, mi hija tenía un año y tres meses, pido ciudadana jueza amparo cautelar, por cuanto ciudadana jueza todavía yo gozo de la protección maternal establecida en el artículo 76 de nuestra Constitución que establece “la maternidad y la paternidad son protegidas íntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre”, por cuanto la resolución Ministerial emanada del Misterio del Poder Popular para la defensa Nº 24.346, de fecha 9 de octubre de 2012, viola la protección a la maternidad por cuanto me encuentro dentro del periodo de inamovilidad producto del nacimiento de mi hija, en virtud de la protección del fuero maternal, previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecida en nuestra Constitución… Por todas las consideraciones establecidas con anterioridad pido a este tribunal me conceda el amparo cautelar que solicito en este acto y en consecuencia oficie a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Pode Popular para la Defensa, a los fines de que se suspendan los efectos administrativos de la resolución Ministerial emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa Nº 24.346, de fecha 9 de octubre de 2012, a los fines de que no suspendan mi sueldo y salario, así como tampoco ningún beneficio laboral como cesta ticket o ticket de alimentación, así como tampoco, mi seguro ni el de mis hijas”. Fundamentó su petición en el artículo 76 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo.
La querellante promueve a los fines de sustentar su petición cautelar el acto administrativo impugnado y constancia de acta de nacimiento de la niña Ramírez Carvajal María De Los Ángeles.
Siendo la oportunidad de Ley para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Organo Jurisdiccional realiza las consideraciones siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Admitido en su oportunidad legal como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada para lo cual indica lo siguiente:
Uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, a manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica.
Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal verificar los requisitos de procedencia a saber, como lo son:
1) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama.
2) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, en virtud del fundado temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien, por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que habrá de dictarse.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
En ese mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) mediante la cual se estableció lo siguiente:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra” (Cursivas del Tribunal)

No obstante, el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso.

Sin embargo, observa este Tribunal que en la solicitud de dicha medida la parte querellante, no aporta elemento alguno del cual se pueda desprender la existencia de los requisitos necesarios para la procedencia de dicha medida, como son el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora; en razón de lo cual, estima esta Juzgadora que al no verificarse en el caso de autos, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, la misma debe negarse.
Asimismo, de otorgarse la misma, ello constituiría propiamente adelantarse al resultado final del recurso principal más que asegurarlo, porque ya no se trataría de una medida de carácter instrumental de prevención de un daño irreparable o de restablecimiento de la situación jurídica infringida, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión, por lo cual esta sentenciadora debe desestimar tales alegatos, y en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar, pues la querella se erige en el presente caso, como medio o herramienta procesal suficiente por si sola para la obtención de la pretensión formulada en el escrito libelar presentado por la presunta agraviada. Y así se decide.-

DECISIÓN:
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Declara improcedente el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Lisette Josefina Carvajal Torrealba, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.238.751, debidamente asistida por abogado en ejercicio Alí Arturo Diamont Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.388, contra la Republica Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada. A los fines de practicar las notificaciones de ley, se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los 24 días del mes de Enero de 2013. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria,

Dra. Hirda Soraida Aponte
La Secretaria,
Aminta Thais López
En la misma fecha, 24 de Enero de 2013, siendo las 3:20 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,
Aminta Thais López
HSA/atl/nisz.
Exp. Nº 5538.