REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 11 de Noviembre de 2013 203° y 154° CAUSA Nº 1Aa-2649-13. JUEZ PONENTE: NELLY MILDRET RUIZ RUIZ. Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 17-10-2013 por el abogado IVÁN EDUARDO LANDAETA RODRÍGUEZ, Defensor Privado, contra la decisión mediante la cual el 15-10-2013, la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó en perjuicio de los imputados MANUEL ALEXANDER LINARES y YOXSE JOSÉ GONZÁLEZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribuidor Menor, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para apelar, El Defensor Privado, abogado Iván Eduardo Landaeta Rodríguez, alegó: “…En el Procedimiento Policial que produjo la detención de mis Defendidos se violaron normas Fundamentales del Debido Proceso, violaron la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y singularmente el Derecho a la Defensa, todo ello a lo que establecen los artículos 25, 26, 44, 46, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como consecuencia de ello que acarrean la Nulidad de dichas actuaciones de ese Juzgado de fecha 13-10-2013, que privo (sic) ILEGALMENTE a mis Defendidos de su Libertad Personal, auto que baso (sic) y fundamento (sic) en su oportunidad sin ningún elemento de convicción que demuestre que mis Representados sean los autores o participes (sic) en el Delito que muy alegremente le imputa la Representación Fiscal… … Ahora lo más extraño es Ciudadanos Magistrados, los exabruptos es que el Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencia en su folio 34, tiene un Peso bruto de TREINTA Y CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS MILIGRAMOS (35,400) la cual fue firmada por el Dr. TOXICOLOGO (sic) del C.I.C.P.C- SAN FERNANDO y este peso bruto lo señalo (sic) el Ministerio Público en la Audiencia de presentación realizada el día 13-10-13- (sic) y se los imputa, vulnerándoles los Derechos y lo más grave lo señalado en el Acta de Investigación suscrita por los Funcionarios de la Guardia Nacional Actuantes, vulnerando de esta manera y violándoles todos los derechos y garantías fundamentales y los más grave aún lo estatuido en los artículo 285 numeral 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el Acta de Aseguramiento en el folio 5 de fecha 11-10-13 se deja constancia que se incauto (sic) envuelto en Un (01) pedazo de papel plástico de color negro y dentro de ella restos de hojas secas y dentro de una media de tela de color azul habían cinco (05) Envoltorios en Papel de Aluminio contentivos en su interior de resto de hojas, las cuales se presume sea Droga denominada MARIHUANA, la cual dio un peso aproximado de QUINCE (15) GRAMOS en SEIS (06) Envoltorios. Igualmente dentro de la misma media de tela había TRECE (13) mini envoltorios envueltos en bolsas de papel plástico de color negro, contentivo en su interior de Una (01) Bolsa con un Polvo Blanco de olor fuerte, se presume que sea Droga de la denominada COCAINA (sic) con un peso aproximado de CINCO (05) GRAMOS para un TOTAL de VEINTE (20) GRAMOS, la droga antes descrita fue pesada con una Balanza Electrónica marca UNIVERSAL GOLLAR, color Gris, sin Serial perteneciente a la Carnicería “Esfuerzo Elorzano”, por todo lo antes expuesto se deja constancia de las evidencias antes descritas, la cual quedó registrada en la respectiva Cadena de Custodia, firmada por los Funcionarios Actuantes como lo son S/1. MOLINA CUELLAR HUGO DOMINGO y S/1. LOPEZ BOLIVAR LEWIS. En el presente asunto Ciudadanos Magistrados, existen las Violaciones y Garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la aplicación de las Sustancias incautadas a mis Defendidos, por lo que mal puede el Juez de Control mencionado, atribuirle Legalidad a dichas Actuaciones del C.I.C.P.C- SAN FERNANDO y los alegatos esgrimidos por la Vindicta Publica (sic), que ha pesar de haber presenciado el día domingo 13 de Octubre del año 2013, fecha esta de la audiencia de Presentación de mis Defendidos plenamente identificados, que ellos admiten y poseen la condición de Consumidores de Sustancias Estupefacientes, y de ser así CONSUMIDORES DE DROGAS, es una conducta que NO ES PUNIBLE en el Sistema Venezolano, sino que deben ser objeto de la aplicación de Medidas Asistenciales a la recuperación del Consumidor de Drogas, y debe aplicársele un Tratamiento Clínico y Social que se ajuste a la aplicación especifica (sic) de Consumidores, tan es así, que el Legislador ha acogido del criterio de la Organización Mundial de la Salud, en su articulo (sic) 82, manifestando que el FÁRMACO DEPENDIENTE A UNA PERSONA, NO ES DELINCUENTE, SINO QUE ES UN ENFERMO Y COMO TAL DEBE SER TRATADO, y por cuanto la conducta desplegada por los Imputados de autos, no es punible debería aplicárseles todos los exámenes, sus estudios para lograr su Rehabilitación y de esta manera ofrecerles las herramientas necesarias para manejar los aspectos de su personalidad que representan un Factor de Riesgo para mantenerse en el Consumo de la Droga; en tal sentido considera la Defensa, que debería ser sancionada sus conductas en lo estatuido en el articulo (sic) 141 de la Ley Orgánica de Drogas, debido a que la cantidad de Sustancias Ilícitas incautadas en sus partes intimas (sic) y en la pretina de su pantalón que portaban mis Defendidos MANUEL ALEXANDER LINARES PEÑA y YOXSE GONZALES RABAGO, ellos manifestaron a viva voz y delante del Tribunal que eran utilizadas para su CONSUMO PERSONAL, por lo Dependiente de las mismas y la tendencia constante de aumentar las dosis en cada consumo, dicha cantidad se encontraba en poder y disposición de mis Defendidos, tal como lo manifestaron y admitieron en la realización de la Audiencia de Presentación de Imputados realizada en fecha 13-10-2013, en donde le solicitaron al Tribunal les realizara unos Estudios de conformidad con lo estatuido y señalado en el articulo (sic) 132 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas. Por lo que solicito lo mas (sic) urgente posible se le aplique lo estatuido en la señalada Ley Orgánica de Drogas, cuando las personas se declaran y admiten ser CONSUMIDORES DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) y por ende se les practique una Experticia Toxicológica, Un Informe Psicológico, a los fines de determinar su Impunidad y determinar de que son unas personas Enfermas y el Ministerio Publico (sic) les silenció todos estos derechos consagrados en los artículos 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en solicitarle y señalarle que mis Defendidos poseían ILICITAMENTE (sic) TREINTA Y CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS MILIGRAMOS (35,400) que es su Peso bruto tal como lo señala el Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencia en el folio 34 y firmada por el TOXICOLOGO (sic) Dr. Karen Marques; y estos brutos (sic) es lo que los señala en forma IRRESPONSABLE el Ministerio Publico (sic) sin tener la certeza y la convicción de que se trata de esa cantidad y el Tribunal me silenció mis argumentos; cuestión esta que jamás se ajusta a la verdad ni a lo que señala en su Kilaje el Acta de investigación señalada por los Funcionarios Actuantes en fecha 11-10-2013, y se contradice el Ministerio Público con la Cadena de Custodia presentada por la Guardia Nacional de la Sustancia Incautada. El Ministerio público ha caído en ULTRAPETITA, ya que en ningún momento se paseó por lo estatuido en el articulo (sic) 153 de la Ley Orgánica de Drogas, este artículo nos habla de la Posesión ILICITA (sic), cuando una persona carga en posesión una cantidad de SUSTANCIAS ESTUPEAFCIENTES de VEINTE (20) GRAMOS en los casos de MARIHUANA, en el caso que nos ocupa, los Funcionarios Actuantes de la Guardia Nacional, en su procedimiento practicado manifiestan que: Los Envoltorios encontrados envueltos y estaban en posesión de mis Defendidos, tenían un peso de QUINCE (15) GRAMOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y CINCO (05) GRAMOS DE DROGA DENOMINADA COCAINA (sic), para un total de VEINTE (20) GRAMOS y el Ministerio Público señala un Sobrepeso Bruto y menciona lo que refleja en el folio 34 de la presente causa… … Esto es bueno preguntarse Ciudadanos Magistrados, de donde les SEMBRARON el resto de DROGAS a mis Defendidos, cuando la Representación Fiscal debería darle estricto cumplimiento a lo estatuido en el artículo 285 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, en el presente asunto le fueron adulterados (sic) lo incautado, tal como se refleja en el Acta de Investigación de fecha 10-10-13, es decir, las Sustancias Psicotrópicas incautadas, al colocarle más de QUINCE (15) GRAMOS, tal como se evidencia en el Acta de Investigación de fecha 11-10-13, la cual fue elaborada por los Funcionarios Actuantes en este procedimiento a las 3:00 a.m. (sic), y dejan constancia expresa del Peso y del Total de Gramos incautados que fueron VEINTE (20) GRAMOS EN TOTAL y jamás es la cantidad que pretende la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico (sic), en virtud de que se contradice en el Acta de Aseguramiento de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 11-10-13 corriente en folio 5, y en donde se procedió en la Sede del Destacamento N° 63 ubicado en Elorza, donde se procedió a verificar el peso de la presunta Droga. Es tan así que la Defensa alego (sic) expresamente lo estatuido en la POSESION ILICITA (sic) DE DROGA, tal como lo señala el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y la Representación Fiscal le vulnera, le silencia sus pedimentos de conformidad con lo estatuido en los artículos 262,263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también las violaciones a lo estatuido en los artículos 44,46 y 49 Constitucionales, los cuales señalaron en la Audiencia de Presentación (13-10-13) tales como los maltratos y torturas de las que fueron objeto y que recibieron por parte de los Funcionarios de la Guardia Nacional Actuantes. Sin embargo, retienen a unas personas para que presencien estos abusos, torturas, vejaciones y tratos crueles e inhumanos cometidos en contra de mis Defendidos. …Por tales razones de hecho y de derecho, solicito de esta Honorable Corte de Apelaciones que se REVOQUE el auto fundado del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, que privó INJUSTA E ILEGALMENTE de su Libertad a mis Defendidos suficientemente identificados en la presente Causa, por franca Violación de Principios Constitucionales, Legales y además de lo alegado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia invocada en este Escrito; por cuanto no existen fundados elementos de convicción que demuestren su Responsabilidad o Participación en los Delitos que les esta (sic) endilgando la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público con Competencia en Drogas, pues cae en ULTRAPETITA en señalar normas Jurídicas de las contempladas en la Ley Orgánica de Drogas que no se ajustan a la verdad ni al derecho invocado y mucho menos al Acta de Inicio de esta Investigación de fecha 10-10-13; la cual fue firmada por los Funcionarios de la Guardia Nacional Actuantes. Por último solicito, que se remitan todas las actuaciones de la presente Causa y sea elevado a la Corte de Apelaciones para que se pronuncie acerca del presente Recurso de Apelación interpuesto en su debida oportunidad legal y consecuencialmente se ordene la libertad inmediata de mis Defendidos por tratarse de unas personas INOCENTES por Delito que no existe la intencionalidad delictual de perpetrar algún hecho delictivo; pues se trata de dos jóvenes trabajadores, honestos, que tienen su domicilio en la Jurisdicción de la Población de Elorza, Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure…” (Resaltado y Subrayado del Recurrente). (Folios 67 al 76 del presente cuaderno de incidencia). II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, abogada Marlene Mendoza, dio respuesta a la pretensión de la Defensa, señalando: “…La defensa entre los argumentos esgrimidos en su apelación, manifiesta que el auto dictado por el Tribunal a quo, mediante el cual se acuerda la privación Judicial preventiva de libertad de sus defendidos, admite la precalificación fiscal, la continuación del proceso por el procedimiento ordinario, es inmotivado conforme al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez no indica en forme separada las razones por las cuales estima que concurren los supuestos de los artículos 236 y 237 del mismo Código, por último alega que con tal decisión se está violentando el debido proceso y la presunción de inocencia de sus patrocinados ya que el Ministerio Público no trajo a colación elementos que hagan presumir que los mismo han sido autores o participes (sic) en la comisión del delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 en concordancia con el articulo (sic) 27 de la Ley Organica (sic) contra la delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo y el delito de Trafico ilicito (sic) de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes en la Modalidad de Distribución en menor Cuantia (sic), previsto y sancionado en el Articulo (sic) 149 segundo aparte de la Ley Organica (sic) de Drogas. De igual manera el recurrente alega que el Ministerio Publico (sic) incurrio (sic) en Ultrapetita al excederse en su Precalificación toda vez que sus patrocinados manifestaron en la audiencia de presentación ser consumidores y por lo tanto el Juez debio (sic) acordar el procedimiento por consumo y no admitir la calificaión (sic) dada por el Ministerio Publico (sic), profundiza aun mas (sic) su tesis en la supuesta valoración erronea (sic) de las actas procesales toda vez que los elementos de convicción hasta ahora recabados no encuadran en el tipo penal esgrimido por la vindicta publica (sic), y hace especial enfasis (sic) en el Acta de aseguramiento de la sustancias reiterando una y otra vez que la cantidad de sustancias retenida a sus defendidos no excedia (sic) de 20 gramos de presunta Marihuana. Ante este supuesto se hace necesario esclarecer que esta representación fiscal presento (sic) para su valoracion (sic) ante el juez a quo acta de Investigación de fecha 11-10-2012, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detencion (sic) en flagrancia de los imputados de autos, asi (sic) como la descripción de las sustancias que le fueron incautadas y que las mismas fueron aseguradas en el registro de cadena de custodia, instrumento que garantiza la (sic) el aseguramiento de la evidencia y su permanencia durante el proceso, de igual manera presentó para su valoración (sic) ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, la cual detalladamente describe las muestras recibidas enumerandolas (sic) de acuerdo a lo registrado en la cadena de Custodia, la cuales dieron positivo para sustancias conocidas como marihuana y cocaina (sic) en cantidad expresada en cada muestra, a saber : Muestra Nro 1.- Un (01) envoltorio elaborado en material sintetico (sic) de color negro en cuyo interior se encuentran fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, se determino (sic) el peso de la muestra en (05) gramos con (900) miligramos, se le practico (sic) a la muestra y a sus contenedores el examen fisico (sic) y reaccion (sic) quimica (sic) ( reaccion (sic) de Sal de Azul Rapido (sic) ) para Marihuana, arrojando resultados Positivos para presunta Marihuana. Muestra Nro. 02 Cinco (05) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, se determino (sic) el peso de la muestra catorce (14) gramos se le practico (sic) a la muestra y a sus contenedores el examen fisico (sic) y reaccion (sic) quimica (reaccion (sic) de Sal de Azul rapido (sic)) para Marihuana, arrojando resultados Positivos para presunta Marihuana. Muestra Nro.3 Trece (13) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de color negro todos atados a uno de sus extremos, contentivos de una sustancia en forma de polvo color beige, con un peso neto de cuatro (04) gramos con ochocientos (800) miligramos, se le practico (sic) a la muestra y a sus contenedores el examen fisico (sic) y reaccion (sic) quinica (sic) (reaccion (sic) de scott) para Cocaina (sic), arrojando resultado positivo para presunta Cocaina (sic). … Ahora bien, denuncia el Defensor Público la violación de la presunción de inocencia de sus defendidos con la aplicación de la medida de privación Judicial preventiva de libertad, a este respecto es importante recordar que la imposición de la presente medida, como medida cautelar que es, no busca más que limitar derechos fundamentales inherente (sic) a la persona humana, como la libertad personal, el libre transito (sic), justificando su imposición para garantizar el resultado de la investigación, en tal virtud solo el Ministerio Publico (sic) puede solicitar que se decrete. Todo lo anterior, se debe a razonamientos Doctrinarios que establecen que no existen derechos ilimitados, y que todo derecho tiene sus limitaciones que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución y nuestro Código Orgánico Procesal Penal que en algunas ocasiones y en otras deriva indirectamente, de la necesidad de proteger o preservar otros derechos Constitucionales o bienes constitucionales protegidos. … Es por todo lo antes expuesto que este representante de la Vindicta Pública, considera que la juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia de Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, tal como lo sugieren los artículos 236 y 237 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Encontrando así pues, que el juez a quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, determinó decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa; garantizando con ello la Jueza de la recurrida evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional. Tenemos, entonces, que en el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad, que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de la legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cosa que no ocurrió en el presente caso. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra los imputados; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene incólume en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuar o ratificar tal aseveración. Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la Defensa de los imputados y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre los mismo…”. (Folios 79 al 86 del presente cuaderno de incidencia). III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Se observa del auto impugnado: “… se evidencia que las circunstancias de, tiempo lugar y modo en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos: MANUEL ALEXANDER LINARES Y YOXSE JOSÉ GONZÁLEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nro. V-24.104.053 y V-22.510.477 respectivamente, fue tal y como se dejo (sic) constancia en el acta de fecha 11/10/2013, en la que se evidencia que: ".....En fecha 11 de Octubre, encontrándose funcionarios adscritos al Destacamento Nro. 63 de la Guardia Nacional Bolivariana, Puesto Elorza, realizaban revisión de documentos y seriales a los vehículos tipo moto que transitaban por la misma y chequeo a sus conductores, por lo que siendo las 10:40 horas de la noche, cuando estaban divididos en varios grupos de chequeos a motorizados, el Sargento López Bolívar, le da la voz de alto a dos jóvenes que se trasladaban en un vehículo tipo moto que al momento de la inspección al vehículo tipo moto y amparados en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal...omisis... el funcionario al realizar la revisión del vehículo se percata que el conductor tenia (sic) algo sospechoso entre el pantalón y la franela por lo que procede a preguntarle en voz clara y fuerte que si (sic) tiene algo de interés criminalistico (sic) entre sus ropas o adherido a su cuerpo, respondiendo ambos ciudadanos que no, por lo que se le notifico (sic) al jefe de la Alcabala y se les solicito (sic) a tres trasmutes (sic) y vecinos del sector para que figuraran como testigos mientras se les efectuaba la inspección corporal a los ciudadanos sospechosos, quedando identificados los testigos como WILSON JOSÉ ALVARADO GONZÁLEZ, MIGUEL OSWALDO CONTRERAS ARENAS Y GABRIEL ALIS SANTAELLA CARRASQUEL…”; evidenciándose así que tal aprehensión ocurrió de manera flagrante, pues los ciudadanos: MANUEL ALEXANDER LINARES Y YOXSE JOSE GONZALEZ… fueron sorprendidos por la Comisión de la Guardia Nacional, cuando transitaban libremente portando sustancias estupefacientes en cantidades no permitidas. Cabe destacar que la Ley Orgánica de Drogas en su Artículo 153 primer aparte señala: “… A los efectos de posesión, se apreciara la detención de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana…” presumiéndose en consecuencia que los mismos son responsables por los delitos precalificados por la vindicta pública. Por lo que tomando en consideración las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados de autos, encontrándose de esta forma llenos los extremos de los artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta como Flagrante la aprehensión de los ciudadanos: MANUEL ALEXANDER LINARES Y YOXSE JOSE GONZALES, titulares de las cédula de identidad Nro. V-24.104.053 y V-22.510.477 respectivamente. Y así se decide. En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Publico (sic) a saber por los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTACIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACION (sic)PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, (sic) calificación esta a la cual la Defensa se opone, y visto que en el presente asunto los ciudadanos antes señalados fueron aprehendidos al momento en que transitaban por la vía publica (sic) y específicamente al pasar por el punto de control Vuelta de Cacho donde funcionarios activos realizaban revisión de documentos y seriales a los vehículos tipo moto que transitaban por la misma y que al ser requisados, los funcionarios pudieron notar que uno de los jóvenes específicamente Manuel Alexander Linares Peña, portaba en la pretina de su pantalón un pedazo de bolsa plástica de color negra que al sacarlo se observo (sic) unas hojas secas presuntamente droga de la denominada marihuana y quien manifestó que era para consumo y al otro ciudadano le fue incautado la suma de Ochocientos Veintisiete Bolívares fuertes (BF: 827,00) en efectivo; arrojando un peso bruto de la sustancia incautada de Treinta y Cinco (35) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de COCAINA (sic) y Un (01) gramo con novecientos (900) miligramos de MARIHUANA; razón por la cual encuadra la precalificación dada por la representante fiscal, toda vez que podría presumirse que ambos ciudadanos se asocian para Distribuir Sustancias Estupefacientes. En consecuencia a lo antes expuesto, es por lo que se declara sin lugar la oposición que hace la Defensa a los tipos penales precalificados. Y así se decide… … Ahora bien, el Ministerio Publico (sic) solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, medida a la cual se opone la Defensa Privada, solicitando una Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad. Ante tales señalamientos considera esta jurisdiciente señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos del articulo (sic) 236, (sic) y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de dicho (sic) artículos 236 ordinales (sic) 1° referente a que nos encontramos en presencia de los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales merecen pena privativa de libertad entre OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION (sic), el primer delito y de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS el segundo delito; que no dejan se ser delitos graves, con una alta entidad penológica, es decir que supera el primero e igual el segundo, los diez (10) años en su límite máximo. Ordinal 2° Fundados elementos de convicción para considerar a los ciudadanos plenamente identificados en autos, como autor (sic) o participe (sic) en la comisión de dicho ilícito, elementos de convicción como Acta policial de fecha 11/10/2013, suscrita por los funcionarios S/1. MOLINA CUELLAR HUGO, S/1. LOPEZ BOLIVAR LEWIS, S/1. BRAVO BAREÑO CARLOS, S/2. CHEZUARIA ROJAS ENYER, S/2 JAIME MORALES JONATHAN, S/2. HERNANDEZ EDWAR JOSE, S/2. HERNANDEZ GALINDEZ RANDY y S/2. HERNANDEZ GONZALES KENEDY, adscritos al Destacamento de Fronteras Nro.63 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Elorza; quienes dejan constancia a criterio de esta juzgadora de una manera clara precisa y circunstancias de cómo se produjo la aprehensión de los imputados de autos. Acta de Entrevista de los Testigos de los que se hicieron los Funcionarios actuantes al momento de realizar la aprehensión de los imputados de marras, a saber: (Testigo) WILSON JOSE ALVARADO GONZALES, quien señalo (sic) entre otras cosas vio cuando los funcionarios le pidieron a uno de los imputados que se levantara la camisa y vio una bolsita negra que le sobresalía de la pretina del pantalón por lo que el funcionario le pidió a el (sic) y a su compañero para que les sirvieran de testigos; de igual forma el ciudadano: MIGUEL OSWALDO CONTRERAS ARENA, (testigo), señalo (sic) entre otras cosas que vio cuando el funcionario le saco (sic) de la pretina del pantalón una bolsita negra que sobresalía y le pidieron que sirviera de testigo conjuntamente con su compañero y ambos testigos fueron contestes al señalar que se trataba de dos (02) personas a las que les fue incautadas las sustancias en bolsitas negras. En cuanto al ordinal 3° existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delito grave, con pena que supera los diez (10) años en su limite (sic) máximo, que los imputados no tienen un arraigo definido en el Estado, aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la Republica (sic) de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio. …Por todo lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de ley, aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancias del hecho ocurrido que por los delitos cometidos y la pena de podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 ordinales (sic) 1° 2° 3° y 237 ordinales (sic) 2° 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento de los imputados al proceso, siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados: MANUEL ALEXANDER LINARES Y YOXSE JOSE GONZALES, titulares de las cédula (sic) de identidad Nro. V-24.104.053 y V-22.510.477 respectivamente; conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público, satisfechos como se encuentran las exigencias establecidas en los artículos 236 y 237, Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada, en el sentido de conceder la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a los referidos imputados, por cuanto la misma seria (sic) insuficiente para garantizar las resultas de la investigación. Igualmente en virtud que alega la defensa que sus patrocinados son consumidores activos y que en base a ello solicita tal medida menos gravosa, considera prudente instar a la representante Fiscal, a objeto que ordene la realización de pruebas contundentes que determinen si los mismos son consumidores y en que grado de consumidores activos se pueden ubicar. Y así se decide. (Resaltado del Recurrido). (Folios 57 al 64 del presente cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: Fundó su pretensión la Defensa en la violación por parte de la A quo, del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al momento de decretar la medida de privación judicial de libertad, ante la ausencia de elementos de convicción que demuestre que sus representados son autores o partícipes en los delitos imputados por el Ministerio Público, por cuanto las sustancias ilícitas incautadas a los imputados era para su consumo; que existe una incongruencia en cuanto al peso de las sustancias incautadas que consta en el acta policial que dio inicio a la investigación penal, lo declarado por los testigos y el acta de colección de muestras y entrega de evidencia, suscrita por la Experto Toxicóloga. Ahora bien, esta Corte procede a revisar el acta de investigación penal a los fines de precisar las incongruencias en cuanto al peso de la sustancia ilícita incautada a los imputados, de fecha 11-10-2013 (Folios 4 al 6 del cuaderno de incidencia), suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nº 63 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se lee: “…En esta misma fecha 10 de Octubre del 2.013, encontrábamos de servicio de Primer Turno en el Punto de Control Vuelta del Cacho, procedimos a efectuar revisión de documentos y seriales a los vehículos tipo moto que transitaban por la misma y chequeo a sus conductores, por lo que siendo las 10:40 horas de la noche cuando estábamos divididos en varios grupos chequeando a los motorizados, el Sargento López Bolívar, le da la voz de alto a dos jovenes (sic) que se trasladaban en un vehículo tipo moto que al momento de la inspección al vehiculo (sic) tipo moto amparados amparados (sic) en el articulo (sic) 193 del CO.P.P (sic),… en lo que se le esta (sic) realizando la revisión al veiculo (sic), el Sargento López Bolívar se percata que el conductor del mismo tenia (sic) algo sospecho entre el pantalón (sic) y la frenela (sic), por lo que mencionado efectivo procede a preguntarle en voz clara y fuerte que si (sic) tiene algo de ínteres (sic) criminalistíco (sic) entre sus ropas o aderido (sic) a su cuerpo, respondiendo ambos ciudadanos que no, por lo que se le notifico (sic) al jefe de la Alcabala Sargento Primero Molina Cuellar y seguidamente se le solicito (sic) a tres ciudadanos transeúntes y vecinos del sector a fin que fungieran como testigos mientras se le efectuaba la inspección corporal a los dos ciudadanos sospechosos, quedando identificados los testigos como … donde se procedió a identificar a los mismos… al pedirle al ciudadano Manuel Alexander Linares Peña que se levantara la franela se le observo (sic) entre la pretina del pantalón, un pedazo de bolsa plastica (sic) de color negra que al sacarlo se observo (sic) unas hojas secas presuntamente droga de la denominada Marihuana, quien manifesto (sic) que era para su consumo, se le pide que saque el resto de las cosas que tiene en los bolsillos de su bermuda, sacando… y una media de color azul, contentiva en su interior de cinco envoltorios en papel alumío (sic), contentivos en su interior de hojas secas presuntamente droga de la denominada Marihuana y trece (13) mini envoltorios en pedazos de bolsa de plástico de color negra contentiva en su interior de un polvo blanco que por su olor fuerte se presume sea droga de la denominada Cocaína, se le efectuo (sic) el respectivo chequeo y no cargaba nada mas, se repitió el mismo procedimiento con el otro ciudadano quien saco (sic) de su bolsillo Un teléfono Celular G’’FIVE C1188, color negro y rojo, Serial Nro. HEN12863, Una batería marca G’FIVE, color gris, fabricacion (sic) china sin serial, una memoria USB de dos Gigar, y un fajo de billetes contentivos de Ocho (08) billetes … en ese momento llega un mensaje al teléfono del ciudadano YOXSE JOSÉ GONZÁLEZ RABAGO, que decuia (sic) textualmente “Donde estas hijo las Putas estan (sic) pidiendo”, se reviso (sic) el telefono (sic) donde se leyeron otros mensajes donde le estaban pidiendo drogas, siendo trasladado hasta la sede del Destacamento de Fronteras Nro. 63, para realizar el respectivo procedimiento, conjuntamente con los objetos incautado (sic) una vez en la sede del Destacamento, se procede a verificar el peso de la presunta Droga, la cual fue pesada en una balanza Electrónica, marca Universal Gollar, color Gris, sin serial, pertenecientes a Carnicería Esfuerzo Elorzano, la cual arrojo (sic) un peso aproximado de Quince (15) gramos de la presunta Droga denominada Mariguana (sic) en Seis (6) envoltorios y Cinco (5) gramos de la presunta Droga denominada Cocaína, para un total de Veinte Gramos de presunta Droga…”. Del acta de aseguramiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de fecha 11-10-2013 (Folio 7 del cuaderno de incidencia), suscrita por funcionarios del Destacamento de Fronteras Nº 63 de la Guardia Nacional Bolivariana, se lee: “…habían cinco (5) envoltorios en papel aluminio contentivos en su interior de restos de hojas secas la cual se presume sea droga de la denominada Marihuana, la cual dio un peso aproximado de Quince (15) gramos en seis (06) envoltorios, igualmente dentro de la misma media de tela habían trece (13) mini envoltorios) en pedazos de papel plástico de color negro, contentivo en el interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte se presume sea Droga de la llamada Cocaina (sic) con un peso aproximado de Cinco (5) gramos, para un peso total aproximado de Veinte (20) gramos…” Consta en el acta de colección de muestra y entrega de evidencia, suscrita por la Experto Toxicólogo Dra. Karen Márquez y un funcionario de adscrito al Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 11-10-2013(Folio 42 del cuaderno de incidencia), que la experto recibe: “…1) Un envoltorio elaborado en material sintético de color negro en cuyo interior se encuentran fragmentos de color pardo verdoso y semillas del mismo color se determinó el peso de la muestra un (01) gramo novecientos (900) miligramos… arrojando positivo para marihuana. 2) Cinco (05) envoltorios elaborados en papel de aluminio contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, se determinó el peso de la muestra (14) gramos… resultó positivo para marihuana.3) Trece (13) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, con un peso neto de cuatro (04) gramos con ochocientos (800) miligramos, positivo para cocaína… Fue devuelta al funcionario antes mencionado con un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos con cuatrocientos (400) miligramos”. Es evidente que hay una incongruencia en cuanto al peso de las sustancias incautadas y lo que recibió la experto, determinado por la diferencia entre peso neto y peso bruto, ya que según el acta de investigación penal y acta de aseguramiento de la sustancias estupefaciente, lo incautado fue aproximadamente quince (15) gramos de marihuana y aproximadamente cinco (05) gramos de cocaína; en el acta de entrega aparecen ya cantidades precisas, siendo estas en una muestra de 1 gramo, 900 miligramos de marihuana, más 14 gramos de marihuana en otras muestras , lo cual da un total de 15 gramos, 900 miligramos, de marihuana; igualmente describe una sustancia que dio positivo para cocaína, con un peso de 4 gramos, 800 miligramos; al final de ésta acta es donde aparece la cantidad de 35 gramos con 400 miligramos, de peso bruto, de las sustancias . La determinación de las cantidades de las sustancias incautadas es importante a los fines de establecer si los imputados se encuentran incursos en los delitos de Tráfico o Posesión de sustancias estupefacientes, pero no solamente el peso es determinante sino también las circunstancias en que fueron incautadas. También tiene relación el peso de las sustancias incautadas para precisar si los imputados son consumidores. En el auto en el que la A quo fundamenta la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, se lee: “… En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Publico (sic) a saber por los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTACIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACION (sic)PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, (sic) calificación esta a la cual la Defensa se opone, y visto que en el presente asunto los ciudadanos antes señalados fueron aprehendidos al momento en que transitaban por la vía publica (sic) y específicamente al pasar por el punto de control Vuelta de Cacho donde funcionarios activos realizaban revisión de documentos y seriales a los vehículos tipo moto que transitaban por la misma y que al ser requisados, los funcionarios pudieron notar que uno de los jóvenes específicamente Manuel Alexander Linares Peña, portaba en la pretina de su pantalón un pedazo de bolsa plástica de color negra que al sacarlo se observo (sic) unas hojas secas presuntamente droga de la denominada marihuana y quien manifestó que era para consumo y al otro ciudadano le fue incautado la suma de Ochocientos Veintisiete Bolívares fuertes (BF: 827,00) en efectivo; arrojando un peso bruto de la sustancia incautada de Treinta y Cinco (35) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de COCAINA (sic) y Un (01) gramo con novecientos (900) miligramos de MARIHUANA; razón por la cual encuadra la precalificación dada por la representante fiscal, toda vez que podría presumirse que ambos ciudadanos se asocian para Distribuir Sustancias Estupefacientes. En consecuencia a lo antes expuesto, es por lo que se declara sin lugar la oposición que hace la Defensa a los tipos penales precalificados. Y así se decide…” Es cierto que la A quo en su decisión, tomó en consideración el peso bruto de las sustancias ilícitas incautadas de 35 gramos con 400 miligramos, pero esto no tiene ninguna incidencia en la precalificación jurídica dada a los hechos, por cuanto de las actas antes analizadas, se evidencia al ciudadano Manuel Alexander Linares, se le incautó cuatro (0)4 gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína, cantidad superior a la exigida para que se configure el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y al imputado Yoxse José González, se le incauto un teléfono celular, en el que presuntamente se encontraban escritos mensajes relacionados con la solicitud de suministro de sustancias estupefacientes a otras personas. Igualmente, señalan los recurrentes la violación por parte de la A quo, del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al momento de decretar la medida de privación judicial de libertad, ante la ausencia de elementos de convicción que demuestre que sus representados son autores o partícipes en los delitos imputados por el Ministerio Público, por cuanto las sustancias ilícitas incautadas a los imputados era para su consumo. Ahora bien, al analizar el auto de fecha 15-10-2013, en el que la A-quo dictó en contra de los imputados Manuel Alexander Linares y Yoxse José Gonzáles, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dejó acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con el contenido del acta de investigación penal de fecha 11-10-2013 (Folios 4 al 6 del cuaderno de incidencia) suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nº 63 de la Guardia Nacional Bolivariana, de la que se lee: “…En esta misma fecha 10 de Octubre del 2.013, encontrábamos de servicio de Primer Turno en el Punto de Control Vuelta del Cacho, procedimos a efectuar revisión de documentos y seriales a los vehículos tipo moto que transitaban por la misma y chequeo a sus conductores, por lo que siendo las 10:40 horas de la noche cuando estábamos divididos en varios grupos chequeando a los motorizados, el Sargento López Bolívar, le da la voz de alto a dos jovenes (sic) que se trasladaban en un vehículo tipo moto que al momento de la inspección al vehiculo (sic) tipo moto amparados amparados (sic) en el articulo (sic) 193 del CO.P.P (sic), el mismo presento(sic) las siguientes características, marca: Empire, modelo: horse 150, color; azul, tipo: paseo, sin placa, serial: de chasis TSYPEKS008B265909, el conductor vestia (sic) una franela negra con bermudas de cuadros de color marron (sic) y el copiloto vestia (sic) una franela negra con franjas azul y blanca, con una gorra de cuadros, en lo que se le esta realizando la revisión al veiculo (sic), el Sargento López Bolívar se percata que el conductor del mismo tenia (sic) algo sospecho entre el pantalón (sic) y la frenela (sic), por lo que mencionado efectivo procede a preguntarle en voz clara y fuerte que si (sic) tiene algo de ínteres (sic) criminalistíco (sic) entre sus ropas o aderido (sic) a su cuerpo, respondiendo ambos ciudadanos que no, por lo que se le notifico (sic) al jefe de la Alcabala Sargento Primero Molina Cuellar y seguidamente se le solicito (sic) a tres ciudadanos transeúntes y vecinos del sector a fin que fungieran como testigos mientras se le efectuaba la inspección corporal a los dos ciudadanos sospechosos, quedando identificados los testigos como W1LSON JOSÉ ALVARADO GONZÁLEZ, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad N° 23.705.898, MIGUEL OSWALDO CONTRERAS ARENAS, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad V 29.529.838 y GABRIEL ALIS SANTAELLA CARRASQUEL, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad V 24.199.363, demás datos filiatorios en reserva fiscal, a fin que presenciaran presentes (sic) al momento efectuarle chequeo corporal a mencionados ciudadanos amparados en el articulo (sic) 191 del C.O.P.P. (sic) procediendo a pasar hasta la sede de la oficina a testigos y los dos ciudadanos sospechosos, donde se procedió a identificar a los mismos resultando ser y llamarse MANUEL ALEXANDER LINARES PEÑA, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-24.104.053… quien vestia (sic) franela negra, con bermudas de cuadros color marron (sic) y zapatos de vestir y YOXSE JOSÉ GONZÁLEZ RABAGO, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-22.510.477, quien vestia (sic) jean de color blanco, franela negra con franja azul y blanca y gorra de cuadros, a quienes el jefe del punto de Control Sargento Molina Cuellar les informo (sic) que iban a ser objeto de un chequeo corporal, amparados en el articulo (sic) antes mencionada (sic), al pedirle al ciudadano Manuel Alexander Linares Peña que se levantara la franela se le observo (sic) entre la pretina del pantalón, un pedazo de bolsa plastica (sic) de color negra que al sacarlo se observo (sic) unas hojas secas presuntamente droga de la denominada Marihuana, quien manifesto (sic) que era para su consumo, se le pide que saque el resto de las cosas que tiene en los bolsillos de su bermuda, sacando una cartera de semi cuero toda deteriorada, un celular black berry 9100, color negro, modelo pearl, Serial Nro. L6ARCV70UW, con una batería marca Black Berri (sic), color negra de fabricación china, Serial Nro. JSM9BN3049, una memoria micro SD, de dos Gigar y una media de color azul, contentiva en su interior de cinco envoltorios en papel alumío (sic), contentivos en su interior de hojas secas presuntamente droga de la denominada Marihuana y trece (13) mini envoltorios en pedazos de bolsa de plástico de color negra contentiva en su interior de un polvo blanco que por su olor fuerte se presume sea droga de la denominada Cocaína, se le efectuo (sic) el respectivo chequeo y no cargaba nada mas, se repitió el mismo procedimiento con el otro ciudadano quien saco (sic) de su bolsillo Un teléfono Celular G’’FIVE C1188, color negro y rojo, Serial Nro. HEN12863, Una batería marca G’FIVE, color gris, fabricacion (sic) china sin serial, una memoria USB de dos Gigar, y un fajo de billetes contentivos de Ocho (08) billetes de Cien (100) Bolívares de circulación Nacional Seriales Nro. F39375988, B30009714, C4231396, E27349157, A59489729, D79274949, C46124556, B34820122, la cantidad de trece (13) billetes con valor de Cincuenta (5O) Bolívares, de moneda de circulación nacional, Seriales Nro. L14511150, J28341663, E54480295, H64170742, L1346S828, D478S5559, H89651460, K40381258, K29948920, H40483687, F49833696, K59807046, F00025398, Un (1) billete con valor de Veinte (20) bolívares de Moneda Nacional, Serial BNro. U12942848, Un (1) Billete con valor de Cinco (5) bolívares de Moneda Nacional, Serial Nro. J49856766, Un Billete con valor de Dos (2) bolívares de Moneda Nacional, Serial Nro. H09153378, por lo que siendo las 10:50 horas de la noche se les informo (sic) que estaban detenidos según lo consagrado en el artículo Nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente involucrados en uno de los delitos tipificados en la Ley de Drogas, procediendo a leerle sus derechos consagrados en el articulo (sic) 127 del mismo Código, que serian (sic) trasladados hasta la sede del Destacamento de Fronteras Nro. 63, para la elaboración del respectivo expediente, en ese momento llega un mensaje al teléfono del ciudadano YOXSE JOSÉ GONZÁLEZ RABAGO, que decuia (sic) textualmente “Donde estas hijo las Putas estan (sic) pidiendo”, se reviso (sic) el telefono (sic) donde se leyeron otros mensajes donde le estaban pidiendo drogas, siendo trasladado hasta la sede del Destacamento de Fronteras Nro. 63, para realizar el respectivo procedimiento, conjuntamente con los objetos incautado (sic) (Drogas, Teléfonos, dinero y Moto), igualmente a los testigos se les pidió que nos acompañaran para tomarle la respectiva entrevista, una vez en la sede del Destacamento, se procede a verificar el peso de la presunta Droga, la cual fue pesada en una balanza Electrónica, marca Universal Gollar, color Gris, sin serial, pertenecientes a Carnicería Esfuerzo Elorzano, la cual arrojo (sic) un peso aproximado de Quince (15) gramos de la presunta Droga denominada Mariguana (sic) en Seis (6) envoltorios y Cinco (5) gramos de la presunta Droga denominada Cocaína, para un total de Veinte Gramos de presunta Droga…”. Elementos de convicción de los que se presume la comisión de hechos punibles precalificados por la A quo, cuya acción penal no está prescrita dada la reciente comisión en fecha 11-10-2013. En cuanto a la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la A quo lo acreditó con las menciones que inmediatamente se acaban de indicar, contenidas en el acta de investigación antes transcrita y con la declaración de los testigos Miguel Oswaldo Contreras Arenas y Wilson José Alvarado González ( Folios 9 al 12 del cuaderno de incidencia), rendida ante el Destacamento de Fronteras Nº 63 del Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes expusieron: “… cuando lo saca era una bolsita de color negro que lo coloca sobre el escritorio y el guardia la abre y nos muestra y eran unas hojas secas… le dice que saque lo carga en los bolsillos de la bermuda y lo coloque sobre la mesa, en eso el muchacho saca un teléfono y una media de color azul… y al vaciarla habían cinco envoltorio de papel aluminio… y también habían trece (13) envoltorios pequeños en bolsas de color negro… entonces pasaron al otro muchacho… y este saco ( sic) un teléfono y un fajo de billetes que al Guardia (sic) contarlos dio la cantidad de Mil Cuatrocientos Setenta y Siete (1.477) Bolívares… en ese momento llegan unos mensajes a uno de los teléfono (sic) y el Guardia (sic) lo (sic) revisa y nos muestra donde decía “que paso (sic) con la mercancía que una … quiere estamos en los cortijos (sic)…” A juicio de esta Alzada, los elementos de convicción antes referidos, en esta fase inicial del proceso penal, son suficientes para presumir la participación de los ciudadanos Manuel Alexander Linares y Yoxse José Gonzáles, en los hechos delictivos imputados por el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia. En lo que concierne al periculum in mora, se configura con el peligro de fuga, que la A-quo dejó establecido expresamente cuando dice: “…En cuanto al ordinal (sic) 3° existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delito grave, con pena que supera los diez (10) años en su limite(sic) máximo, que los imputados no tienen un arraigo definido en el Estado; aunado al hecho que nos encontramos en Estado Fronterizo con la Republica (sic) de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio…” La decisión dictada por el A-quo, es proporcional a los delitos endilgados por el Ministerio Público a los ciudadanos Manuel Alexander Linares y Yoxse José Gonzáles y a las sanciones establecidas en la ley para los delitos imputados. En cuanto al alegato, de que los imputados Manuel Alexander Linares y Yoxse José González, son consumidores, es una condición que en esta fase inicial del proceso no está acreditada. Luego, no existe incumplimiento del debido proceso, tutela judicial efectiva ni del derecho a la defensa denunciados por defensor privado, por cuanto estos van implícitos en las garantías procesales que acompañaran a los imputados durante el curso del proceso, la privación judicial preventiva es de naturaleza cautelar, habiendo la jueza de la recurrida considerado, que a su criterio procedía la excepción al principio de afirmación de libertad con el decreto de custodia en cárcel, por los tipos penales imputados y por el cumplimiento de los requisitos de procedencia para tal medida, señalando las razones que tuvo para decretar la privación judicial de libertad impugnada, es por lo que a juicio de esta Corte, se debe declarar Sin Lugar la pretensión planteada en fecha 17-10-2013 por el abogado Iván Eduardo Landaeta Rodríguez, Defensor Privado, contra la decisión mediante la cual el 15-10-2013, la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó en perjuicio de los imputados Manuel Alexander Linares y Yoxse José González, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribuidor Menor, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se confirma la decisión impugnada. Así se decide. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 17-10-2013 por el abogado Iván Eduardo Landaeta Rodríguez, Defensor Privado, contra la decisión mediante la cual el 15-10-2013, la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó en perjuicio de los imputados Manuel Alexander Linares y Yoxse José González, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribuidor Menor, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencia a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. EL JUEZ PRESIDENTE, ALONSO HIDALGO ZAPATA. EL JUEZ, JUAN CARLOS GOITÍA GOMEZ LA JUEZAZZ (PONENTE), NELLY MILDRET RUIZ RUIZ LA SECRETARIA, ROSMERY TORRES AHZ/JCGG/NMR/RT/rb/rr. Causa Nº 1Aa-2649-13.