REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 5 de Noviembre de 2013 203° y 154° CAUSA Nº 1Aa-2411-13. JUEZ PONENTE: NELLY MILDRET RUIZ. Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 5-12-2012, por los profesionales del derecho IVÁN EDUARDO LANDAETA y JOSÉ LUIS FLEITAS, Defensores Privados del ciudadano LUIS ROSENDO GALLO OSPINA, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía colombiana Nº 17.355.904, contra la decisión mediante la cual el 30-11-2012, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. EDWIN MANUEL BLANCO, decretó en perjuicio del antes mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 272 y 277 del Código Penal Venezolano y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para apelar, los Defensores Privados, Iván Eduardo Landaeta y José Luis Fleitas, alegaron: “ … Es necesario en el presente asunto, denunciar la violación de los pre señalados (sic) principios, en virtud de que las actuaciones sumariales que practico (sic) el Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, contrarían en forma flagrante el principio de la verdad en la investigación, presupuesto normativo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Al revisar las actuaciones preparatorias o de pesquisa que realizo (sic) el referido órgano instructor… se puede evidenciar groseramente la protuberante (sic) contradicción en las supuestas actuaciones, al resultar que muy a pesar de que el imputado no fue detenido para el momento es (sic) que se hace el hallazgo de los haberes delictuales en el sitio del suceso, en esta fecha (20/11/2012) ya previamente se tenía conocimiento de la identidad y demás datos de investigaciones de nuestro defendido Luis Rosendo Gallo Ospina, incluyendo su residencia en el “Barrio 24 de julio (sic), Villavicencio, Capital del Departamento del Meta, de la República de Colombia”. Obsérvese, que según los órganos de investigación, si bien es cierto, que ellos aluden de haber encontrado su adula (sic) de identidad en el lugar donde fueron hallados los haberes delictuales, resulta imposible, pues no consta de autos otra manera, que hayan podido obtener todos los datos de residencia y ubicación de nuestro patrocinado, toda vez que en el supuesto caso de que el hallazgo de la cédula sea cierto, dicho documento de identidad tanto en Colombia como en Venezuela, no contiene datos de identificación. Y, no habiendo pesquisas en la Oficina de Identificación de la República de Colombia, en las actas levantadas por el Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, resulta capcioso y no creíble la argumentación de los órganos policiales actuantes. Por otra parte, según las propias actas de investigación policivas (sic), a nuestro defendido no se le encontró en su poder Armas, ni Sustancias Estupefacientes que puedan singularizar responsabilidad penal semiplena (sic) para el momento en que supuestamente es detenido. El dicho de los agentes policivos (sic) actuantes, adscritos al Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, que testigos (no identificados), dieron por menores (sic) de las características fisonómicas delictuales, no se encuentra probado de ninguna manera. Solo se basa cada afirmación en lo que plasman los agentes en las actas policiales de fecha 22 y 23 de noviembre de 2012. Igualmente, parece contradictorio y en fraude a la Ley, a los derechos fundamentales de todo ciudadano, que nuestro defendido haya sido detenido a las 9 y 30 pasados meridiano del 24/11/2012, precisamente en el mismo sitio donde supuestamente fue encontrada la Droga, las Armas de Guerra y los supuestos quinientos cincuenta mil dólares americanos, después de haber sido tomado el sitio por fuerzas militares, incautados todos los haberes y destruido con fuego el campamento o lugar de los acontecimientos, lo cual ocurrió cuatro días antes de su supuesta detención. Si eso fuese cierto, cualquier persona con mediana inteligencia y comprometido con los delitos allí ejecutados, tuvo tiempo suficiente para huir del lugar y deshacerse de todo aquello que pueda comprometerlo como sujeto activo de un delito. (…) Con respecto al delito de Legitimación de Capitales previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, del 30/04/2012, no hay en los autos ningún hecho material o indiciario que pueda vincular al sumariado de autos como la persona propietaria, poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios que provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita. El supuesto dinero incautado en el teatro de los acontecimientos, a la presente fecha, no se sabe si tiene la legitimidad o no; y además, no fueron encontrados en poder del investigado, como tampoco a su alcance o disposición. En conclusión, de las acatas (sic) de investigación criminal que levantó el Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, a la presente fecha no hay vestigio alguno de la comisión del delito que prevé el artículo 35 de la Ley de la Especie mencionada up supra. Las armas supuestamente incautadas en el teatro de los hechos, y que supuestamente estaban ocultas, no fueron señaladas como en posesión, custodia u ocultamiento del sumariado (sic) de autos, como tampoco estaban en su poder, lo que significa que no hay manera de singularizar a nuestro representado como participe (sic) en el referido delito conforme a las estructuras normativas del artículo 250 del Estatuto Procesal Penal Venezolano, circunstancia que de igual manera ocurre con el supuesto estupefactivo (sic) (kilo y medio de cocaína), que los órganos policivos señalan como encontrada como hallazgo en el lugar de los hechos… Elevamos ante el órgano jurisdiccional ad quem, que admita la presente delación (sic), le dé el trámite de Ley y revoque la providencia recurrida por no existir elementos de convicción que vinculen a nuestro defendido con los delitos de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Ocultamiento de Armas de Guerra, según las previsiones del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y con relación al delito previsto en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sencillamente en las actas policivas (sic) no se evidencias (sic) la configuración de la referida figura… Por todo lo anteriormente expuesto, por las razones de hechos y de derecho aquí analizados y argumentados, es por lo que solicitamos se revoque la orden de aprehensión contra nuestro defendido, decretada el día 27 de Noviembre del presente año 2012…”. (Folios 17 al 23 del cuaderno de incidencia) II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, Abg. Milagros Mercedes Muñoz, dio contestación a la pretensión interpuesta por los Defensores Privados, alegando: “… En relación a la investigación penal plagada (sic) de insipiencia, es menester efectuar una apreciación dirigida al mas exacto cumplimiento de las formalidades de la Ley, y a la mejor comprensión del tema a plantear por el Ministerio Publico (sic), se trata pues de una investigación penal signada con el Nº 04-DCD-F15-0111-12 nomenclatura de este Despacho Fiscal; causa N° S1C-328-12 (nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional) involucrada en el actual régimen acusatorio, donde atendiendo fundamentalmente a los hechos postulados en ella y a todo lo inherente a la aprehensión y posterior presentación del imputados, en audiencia de presentación efectuada en fecha 27-11-12, el cual DECLARO(sic) SIN LUGAR, la solicitud de nulidad de las actuaciones por parte de los funcionarios actuantes y libertad plena por la defensora (sic) en primera fase. Sorprende a esta Representación Fiscal que la defensa insista en recurrir la decisión del Tribunal Tercero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control mediante la cual declara sin lugar lo peticionado por los defensores ya que no especifica la trasgresión preceptuada en los artículos 2; 25; 44 ordinal 1; 49 ordinal 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 117, Ordinal 4 y 5; 197 y 199 de la Ley Adjetiva Penal fundando nuevamente su defensa en las mismas inconsistencias y alegatos baldíos (sic), observa la suscrita que la fundamentación del recurso es primero: se limita a la mención somera de los artículos 26, 49.1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin especificar, en el cual incurre; y segundo: se limita a la trascripción (sic) de las calificaciones Jurídicas esgrimidas por la Representación del Ministerio Público, así como los elementos de convicción para efectuar la detención flagrante de su patrocinado, en la respectiva audiencia de presentación. Ahora bien, al respecto es inexorable señalar que en la embrionaria (sic) fase en la que nos encontramos al realizar la audiencia de presentación por la naturaleza de la misma solo debe darse fe de lo que se encuentra en las actas que cumplen con todo lo que exige el articulo (sic) 167 y siguientes referentes a la forma de las misma según las cuales deben narrar de modo sucinto, claro y cronológicamente los hechos que dieron lugar a la aprehensión efectuada, además que debe estar fechada, suscrita y sellada no solo por los operarios de justicia y el orden publico (sic) sino también por todo aquellos que conocieran del caso en sus condiciones de testigos como en el caso fue evidenciado y constatado, aunado a que en dicha FASE INICIAL se observo (sic) que el acta GÉNESIS (sic) DEL PROCEDIMIENTO, registro un contenido absolutamente congruente con las demás actas confirmativas del procedimiento, siendo estas, acta de inspección del sitio de suceso, acta de aseguramiento de sustancia estupefaciente y psicotrópicas conforme a lo exigido en el articulo (sic) 190 de la Ley que regula la materia especial de drogas, registro de cadena y custodia tanto del dinero como de la sustancia ilícita incautada y acta de peritación realizada a la sustancia ilícita, todo lo cual ab intio (sic) es SUFICIENTE PARA CONSIDERAR presuntamente la autoría del ciudadano LUIS ROSENDO GALLO OSPINA, del delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica De Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 272 y 277 del Código Penal Venezolano y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual modo, es importante afirmar, que de haberse evidenciado en el procedimiento violación de garantías constitucionales como la invocada por la Defensa, el Ministerio Publico (sic) mas que como parte de buena fe, como controlador de constitucionalidad y GARANTE DEL DEBIDO PROCESO, hubiese solicitado la nulidad de las actuaciones y consecuencialmente la nulidad de la aprehensión mas ello no quedo (sic) expresado en esta causa, al menos no en esta fase, no obstante la investigación recién iniciada así que ciudadanos magistrados inste a la defensa a colaborar con el Ministerio Publico (sic) en la determinación de la realidad y verdad de los hechos en vez de continuar con el sostenimiento de situaciones hasta la fecha no evidenciadas. En la misma disposición se establece taxativamente que: La Pena que Podría Llegarse (sic)a Imponer (sic) en el caso, así como La ) Magnitud del Daño Causado, deben valorarse al momento de determinar una presunción razonable del peligro de fuga, y en el caso de que en el presente asunto en el cual la Victima (sic) es el estado (sic) Venezolano lo que puede entenderse que afecta a un colectivo en general que es la familia y cada hogar de Venezuela, hecho que a su vez, conlleve (sic) una sanción establecida en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, específicamente en el delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica De Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 272 y 277 del Código Penal Venezolano y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Quedando de esta manera en evidencia la concurrencia de los supuestos señalados en la referida disposición. Todo ello, se evidencia de la lectura de las actas que conforman la investigación hasta el momento de dictarse la decisión recurrida, por cuanto plúmbeos (sic) elementos de convicción conllevan al Ministerio Publico (sic) a la precalificación señalada en la Audiencia de presentación respectiva, como lo son los delitos de… Honorables Jueces, por todo lo anteriormente señalado, el Ministerio Público esta convencido que el Tribunal A quó (sic), en su decisión atendió y observo (sic) primeramente la ausencia de señalamientos de la defensa del vicio que presuntamente da lugar a la solicitud de nulidad y en segundo lugar, mas fundamentalmente la NO CONSTATACIÓN DE VIOLACIONES DE DERECHOS Y/O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES por lo que ajustado a derecho fue la DECLARATORIA SIN LUGAR de las taimadas (sic) pretensiones de la defensa que procuró la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Tercero (sic) en Funciones de Control de fecha 27-11-12, SE OPONE A LAS PRETENSIONES DE LA DEFENSA EN ESTE GRADO Y ESTADO DE LA CAUSA, EN VIRTUD DE LA ILOGICIDAD QUE PRESENTA AL MOMENTO DE EJERCER EL RECURSO TAL Y COMO LO ESTABLECE LA LEY ADJETIVA PENAL, confiando que esta sabia Corte de Apelaciones declarara (sic) SIN LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA...” (Folios 29 al 33 del cuaderno de incidencia). III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Se observa del auto impugnado: “… PRIMERO: Ante la solicitud de nulidad de las actuaciones requerida por la Defensa Privada, por presuntas violaciones a derechos fundamentales, debe este Tribunal hacer un recorrido de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos y posterior aprehensión del imputado de autos. Que se tiene que en principio en fecha 21-11-2012, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 9 Destacamento de Comando Rurales N° 99 con sede e (sic) Platanillar, realizaron labores de patrullaje dando con el hallazgo de lo dejado constancia en dicha acta policial, como lo siguiente: “…sector de Cararabo del Meta, Parroquia Codazzi, Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, de quinientos cincuenta mil (550.000$) dólares, un kilo (01kg) con quinientos (500 grs) gramos de clorhidrato de Cocaína, una camioneta marca Toyota, modelo Land Cruiser chasis largo, color original blanco, pintada rudimentariamente con spray color negro, serial de modelo N° HZJ78L-RJMRS, motor 1HZ Frame N° JTERB71J000035649 un tractor marca Challenger, color amarillo, modelo E-470; un vehiculo (sic) marca Toyota, Modelo Land Cruiser, chasis largo cuatro (04) puertas, serial N° JTGEU73J0B4300370 serial de modelo N° GRJ76L-RKMNKV, un arma de fuego tipo fusil de asalto marca HK modelo 33KE de fabricación Alemana, calibre 5.56 x 45 serial N° 11097, con un cargador para ese fusil que poseía en su interior tres (03) cartuchos sin percutir, un (01) cargador GALIL con veintiséis (26) cartuchos calibre 7,62 x 51 sin percutir y cuatro cargadores de fusil de asalto AK-47 sin cartuchos, así como un documento de identidad personal perteneciente al ciudadano LUIS ROSENDO GALLO OSPINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE CIUDADANIA COLOMBIANA N° 17.335.904 de 45 años de edad, nacido el 10 de junio de 1967 residenciado en el Barrio 24 de Julio Villavicencio, Capital del Departamento del Meta de la Republica (sic) de Colombia. Todo ello en un campamento conocido como (CAMBUCHES)… SEGUNDO: Que en virtud de ello la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico (sic) solicito (sic) conforme a lo establecido en el articulo (sic) 250 ordinal 3° ultimo (sic) aparte, una orden de aprehensión por necesidad y urgencia, en fecha 23-11-2012, siendo aproximadamente las 06:30 am (sic), en contra de LUÍS ROSENDO GALLO OSPINA, de lo cual se levanto (sic) el acta respectiva, dando ingreso bajo el numero (sic) de solicitud S1C-328-12, y conforme a lo establecido en el articulo (sic) conforme a lo establecido en el articulo (sic) 250 del adjetivo (sic) penal, Sentencia numero (sic) 1347 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2004; que establece lo siguiente “…que en caso de que el ministerio público con fundamento en la urgencia y necesidad solicite una medida de privación judicial preventiva de libertad contra una persona que sea objeto de investigación por señalarse como presunto autor o participe (sic) de un hecho punible; si el juez dicta la orden de aprehensión con presupuesto en esa urgencia y necesidad; al materializarse la misma, es un deber ineludible presentar al aprehendido dentro de las doce horas siguientes a su detención; una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial de la libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso su libertad plena…” Así como lo señalado en la sentencia N° 390, de fecha 19-08-2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; se acordó con lugar la misma; instando a la vindicta publica a la ratificación de la misma pasadas doce (12) horas posteriores a la aprehensión del ciudadano. TERCERO: Que en fecha 25-11-2012, siendo las 09:55 am (sic), se recibe escrito emanado de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico, mediante el cual informan sobre la aprehensión del ciudadano LUÍS ROSENDO GALLO OSPINA, en fecha 24-11-2012, a las 10:00 pm (sic), y por ello con fundamento en el articulo 250 ultimo (sic) aparte del adjetivo (sic) penal, ratifico (sic) la aprehensión del mismo, y así fue acordada por este Tribunal en esa misma fecha. CUARTO: Que en fecha 26-11-2012, se recibe oficio N° CR9-DCR99-SIP-0227, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Comando Regional N° 09. Destacamento de Comando Rurales 99 con sede en Platanillar, en el cual colocan a la orden de este Tribunal al ciudadano LUÍS ROSENDO GALLO OSPINA, dejando constancia mediante acta policial de fecha 24-11-2012, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión. QUINTO: Que la defensa privada refiere que el ciudadano LUÍS ROSENDO GALLO OSPINA, se encuentra privado de su libertas (sic) desde el 20-11-2012, situación esta que en nada coincide con los elementos de convicción que trae el Ministerio Publico (sic) a este Tribunal, y tomando en consideración que la deposición dada por el imputado de autos, se hace sin juramento, que la misma constituye un medio para su defensa, y que es a su vez un elemento de convicción que orientaría al Ministerio Publico (sic) a los fines de continuar con la investigación, y visto que la defensa no trae a esta audiencia un elemento distinto y fehaciente que contradiga lo dejado constancia por parte de los funcionarios actuantes, pues la misma solo hace aseveraciones sin prueba documental alguna, solo sus dichos, es por lo que debe necesariamente este Tribunal decretar Sin Lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones requeridas por la Defensa Privada ABG. IVAN LANDAETA Y JOSE LUIS FLEITAS, así como Sin Lugar, la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión. Y así se decide. SEXTO: Decidida como ha sido la solicitud de nulidad, y vista que la aprehensión del ciudadana LUÍS ROSENDO GALLO OSPINA, fue conforme en virtud y se repite, de la orden de aprehensión librada por necesidad y urgencia en fecha 23-11-2012, a las 06:30 am, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 250 ordinal 3° ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal tiene como legitimada la misma, conforme a lo establecido en el articulo (sic) ya citado y 44.1 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. Y así se decide… DECIMO (sic) CUARTO: Por todo los señalamiento (sic) antes expuesto (sic) y visto que a criterio de este Tribunal, nos encontramos en presencia como se dijo y se repite ante un concurso real de delitos como lo son de Trafico (sic) De Sustancias Estupefacientes Y ) Psicotrópicas En Al (sic) Modalidad De Ocultamiento, previstos (sic) y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica De (sic) Drogas, Ocultamiento De Arma De Guerra, previsto y sancionado en el articulo (sic) 272 y 277 del Código Penal Venezolano, y Legitimación De Capitales, previsto y sancionado en el articulo (sic) 35 de al (sic) Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; que merecen pena privativas de libertad, el primero de ellos de Quince (15) a veinticinco (25) años, el segundo de ellos de Tres (03) a cinco (05) años, y el tercero de ellos de diez (10) a quince (15) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra prescrita por ser de reciente data a saber 21-11-2012. Existen fundados elementos de convicción como lo son 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 22-11-2012, suscrita por los funcionarios TCNEL. JOSE HUMBERTO SANCHEZ GUTIERREZ. TTE. ROLANDO SUAREZ SALAR. S1. EDUARD MARCANO BETANCOURT. S1. NOEL ANDRES SANCHEZ MENDOZA. S2. LUIS MARCANO LEON. S2. MIGUEL CACIQUE MENDEZ. S2. ADELIS CASTILLO YEPEZ, adscritos al destacamento de Comando Rurales N° 99 del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- Informe confidencial N° ONA-RO-060- DE FECHA 19-11-2012. 3.- Inspección Técnica N° CR9-DCR99-125 de fecha 22-11-2012. 4.- Acta de Aseguramiento de Sustancia s/n de fecha 22-11-2012, cadena de custodia. 5.- Dictamen Pericial de fecha 23-11-2012, suscrito por el Experto Cristian Padron, (sic) adscrito al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 6.- Experticia de Reconocimiento Técnico Legal de fecha 23-11-2012. 7.- Dictamen Pericial de fecha 24-11-2012, suscrita por la experta Guadalupe Aguilar y el 1TTE. ROLANDO SUAREZ SALAZAR. 8.- Acta de Verificación de Autenticidad o Falsedad de fecha 24-11-2012, que comprometen la responsabilidad del ciudadano LUÍS ROSENDO GALLO OSPINA, como autor o participe (sic) en la comisión de los tipos penales precalificados pro (sic) el Ministerio Publico (sic) y ya admitidos por este Tribunal. DECIMO QUINTO: Que existe una presunción razonable. Por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, pues nos encontramos en presencia de delitos graves, siendo el primero de ellos considerando por la doctita (sic) y la jurisprudencia como de lesa humanidad; que los hechos acaecieron en una zona fronteriza con la Republica (sic) de Colombia, que el imputado de autos no tiene su residencia en este país, toda vez que es de nacionalidad Colombiana, y residenciado en el mismo. Que la pena que podría llegarse a imponer es sumamente elevada, al punto de que supera los diez (10) años en su limite (sic)máximo; aunado al hecho de la magnitud del daño causado, pues nos encontramos en presencia de un delito previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, cuyo derecho tutelado es el de la Salud; razones estas mas que suficientes para decretar como en efecto se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Ministerio Publico (sic), conforme a lo establecido en el articulo (sic) 250 ordinales 1° 2° 3° 251 numerales 2° 3° Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara Sin Lugar, la solicitud de libertad plena y Medidas Cautelares Sustitutiva (sic) de Privación de Libertad requerida (sic) por la defensa privada, pues con la medida ya impuesta resulta suficientes para garantizar las resultas del proceso y de la investigación. Conforme a lo establecido en el articulo (sic) 254 ordinal 5° del adjetivo (sic) penal, se decreta como centro de reclusión la sede del Internado Judicial de San Fernando. Estado Apure, toda vez que es en dicho centro donde cuentan con los mecanismos, personal y adiestramientos necesario a los efectos de tratar, vigilar y controlar tanto a los procesados como aquellos que se encuentra en fase de ejecución de sentencia, es por lo que quien aquí decide considera, que ante tal situación, se hace necesario mantener al ciudadano antes referido en la sede del Centro de Reclusión ya mencionado. Y así se decide… ”. (Folios 9 al 16 del cuaderno de incidencia. Resaltado de la recurrida). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Fundó su pretensión la Defensa, en que la actuaciones iniciales de la investigación penal, practicadas por funcionarios del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, son contrarias al principio de la verdad en la investigación por cuanto el imputado no fue detenido para la oportunidad en que se inició la investigación en fecha 20-11-2012, y que los órganos de investigación ya tenían conocimiento de sus identidad y residencia; además la cédula de identidad encontrada en el sitio del suceso, no tiene datos de localización del imputado, considerando -los defensores privados- no creíbles los argumentos de los órganos policiales. Esta Corte observa, que aun cuando los recurrentes no lo señalan expresamente, pero así se entiende de la denuncia planteada, que el fundamento de la apelación, es la falta de motivación del A quo, en cuanto a este argumento. A tal efecto se observa: El imputado Luis Rosendo Gallo Ospina, en la oportunidad de la audiencia de presentación, expresó: “… nada de eso es mío soy inocente soy comerciante, no lo que dicen hay (sic), íbamos entregar una mercancía a unos colombianos a la orillas del río meta (sic), luego yo me entregue (sic) a las pirañas ejerccito (sic) colombiano, y ellos me entregaron ala (sic)guardia encapuchados (sic) me llevaba, un encapuchado y me entregaron a la guardia, soy comerciante no tengo nada que ver con las cosa (sic) que agarraron, no se (sic) nada, los guardias me golpearon, vote (sic) sangre me desmaye (sic), mi cedula (sic) la tiene un teléfono no me entregaron nada, yo solo llego a la orilla del río meta (sic) vendo lo que llevo, veo alta gente, guerrilleros, narcos, el de la bodega ve a quien le vente (sic)…”. (Folio 3 del cuaderno de incidencia). El A quo, se pronunció expresando lo siguiente: “… la defensa privada refiere que el ciudadano LUÍS ROSENDO GALLO OSPINA, se encuentra privado de su libertas (sic) desde el 20-11-2012, situación esta que en nada coincide con los elementos de convicción que trae el Ministerio Publico (sic) a este Tribunal, y tomando en consideración que la deposición dada por el imputado de autos, se hace sin juramento, que la misma constituye un medio para su defensa, y que es a su vez un elemento de convicción que orientaría al Ministerio Publico (sic) a los fines de continuar con la investigación, y visto que la defensa no trae a esta audiencia un elemento distinto y fehaciente que contradiga lo dejado constancia por parte de los funcionarios actuantes, pues la misma solo hace aseveraciones sin prueba documental alguna, solo sus dichos, es por lo que debe necesariamente este Tribunal decretar Sin Lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones requeridas por la Defensa Privada ABG. IVAN LANDAETA Y JOSE LUIS FLEITAS, así como Sin Lugar, la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión. Y así se decide...”. De lo trascrito, se hace evidente que el A quo, se pronunció con relación a la petición de la defensa privada, en cuanto a las contradicciones que habían en las actas de investigación penal y lo expuesto por el imputado, por lo que éstas actas no se ajustaban a la verdad material ( según los defensores privados), pero el A quo, dio respuesta a lo solicitado, cuando consideró que los defensores privados no habían llevado ningún elemento de convicción que pudiera desvirtuar el contenido de las actas realizadas por los funcionarios militares, es por lo que declaró sin lugar la solicitud de la defensa. Al estar suficientemente motivada la decisión del A quo, en lo atinente a este punto, y dado que los defensores privados impugnan la decisión con los mismos argumentos, esta Corte considera que lo procedente es declarar sin lugar esta denuncia. Igualmente, los defensores privados señalan que no hay elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en los delitos endilgados por el Ministerio Público, toda vez que las armas, drogas y el dinero incautado no fueron encontrados en posesión de su defendido; y que se ha violado el debido proceso y la presunción de inocencia. Esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: El derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, después del derecho a la vida, es reconocido como el más preciado por el ser humano. La norma constitucional establece como principio la inviolabilidad de la libertad personal, por lo que la detención o arresto solo puede darse en caso de una orden judicial o detención in fragranti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, como regla, salvo las excepciones o restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Una de esas excepciones, es la privación judicial preventiva de libertad. La prisión preventiva de libertad es una medida de coerción personal, de carácter excepcional, ya que priva como principio fundamental la presunción de inocencia, expresamente contemplada en el numeral 2 del artículo 49 del Constitución. Es de carácter cautelar, dirigida a garantizar el proceso penal, existiendo un interés específico que justifica la procedencia, el cual surge de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. Para dictar una medida preventiva hay dos condiciones, a saber: a) El peligro en la demora o “periculum in mora”; y b) La presunción del derecho que se reclama o “ fumus bonis iuris”. Al tener la privación de libertad el carácter de una medida preventiva debe el juez o jueza que la decrete verificar el cumplimiento de estos requerimientos en relación directa con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de manera taxativa los requisitos para la procedencia de la privación de libertad. El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la medida cautelar de privación de libertad, expresa: “Artículo 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren al peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, al analizar el auto de fecha 30-11-2013, en el que el A quo dictó en contra del imputado Luis Rosendo Gallo Ospina, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dejó acreditado los numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con las menciones del acta de investigación policial Nro CR9-DCR99-0225, de fecha 22-11-2012, en la que se lee: “… desde el día de ayer miércoles, 21 de noviembre de 2012, a las 10:20 horas de la mañana, salimos los actuantes antes descritos en comisión vía aérea al mando … desde la sede del Destacamento Aéreo Nro. 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el aeropuerto Cacique Aramare de la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en el helicóptero… con destino a un área próxima a Carabobo del Meta, Parroquia Agustín Codazzi, municipio Pedro Camejo del estado Apure, específicamente a las coordenadas geográficas … con la finalidad de procesar información suministrada por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), mediante INFORME CONFIDENCIAL … para efectuar un patrullaje aéreo y a pie en varias áreas de sabana y boscosas tipo tropical conocido como morichal, llegando a las 04:30 de la tarde a un establecimiento o edificación de tablas de madera aserrada con techo de zinc el cual fue identificado como un establecimiento de venta de licor y comida, denominado “Las Lolas”, ubicado específicamente en las coordenadas geográficas… de donde al ver el helicóptero, salieron corriendo como 03 o 04 personas de dicha edificación con rumbo a una zona boscosas tipo morichal que se encontraba próxima como a 500 o 700 metros, una vez aterrizó la aeronave… se internaron en el morichal en búsqueda de las personas que huyeron, siendo infructuosa la búsqueda de los mismos, encontrando … oculto dentro de los arboles (sic)… una camioneta marca Toyota, modelo Land Cruiser chasis largo, color original blanco, pintada rudimentariamente con spray color negro, serial de modelo Nro. HZJ78L-RJMRS, motor 1HZ, Frame Nro. JTERB71J000035649 y un tractor marca Challenger, color amarillo, modelo E-470; posteriormente, en vista de ser ya las 05:10 horas de la tarde, se estableció una base de patrulla militar para pernoctar en la edificación denominada "Las Lolas" y se empezó a realizar recorridos en los alrededores a pie y en los vehículos encontrados, para buscar las personas que huyeron, trasladándose una parte de la comisión por una carretera de tierra tipo trilla en la sabana, llegando a las 06:20 horas de la tarde al final de la carretera a un morichal y se observó en el mismo una abertura, la cual era como la entrada a la parte interior del bosque de galería tipo morichal … ingresando y observaron unas carpas de color negro, constituidas en el techo y sus laterales con un material sintético tipo plástico muy resistente, y algunas con madera aserrada, siendo conocidas este tipo de carpas como "Cambuches", los cuales no fueron revisados tal y como lo establece el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de la hora del día y estar oscuro, igualmente por medidas de seguridad se procedió a retirar la comisión al lugar denominado "Las Lolas", donde ya se había establecido la base de patrulla y estaba el resto de la comisión, quedando pendiente la revisión de los cambuches encontrado (sic) para el día siguiente. Ya el día de hoy jueves, 22 de noviembre de 2012, a las 05:30 horas de la mañana, se procedió a regresar a la zona donde se encontraron los cambuches ocultos dentro del bosque de galería conocido en la zona como morichal… al final de la tarde del día anterior, llegando a determinar ser un campamento o centro de acopio clandestino usado de apoyo logístico por organizaciones criminales internacionales dedicadas al tráfico vía aérea de droga, llegando a ocultar allí sustancias estupefaciente y psicotrópicas, dinero y combustible, teniendo la capacidad para el hospedaje y alimentación de todas las personas que integran mencionada organización criminal y el material necesario para realizar los vuelos ilegales que parten desde pistas clandestinas próximas o contiguas a esa zona, ya dentro del campamento se logro (sic) determinar que poseía una extensión aproximada de 12.000 metros cuadrados (1,2 hectáreas), con dieciséis (16) cambuches, muy bien establecidos, divididos e identificados, entre ellos se apreció que las estructuras estaban organizadas en dormitorios con camas de madera aserrada, colchones estantes de madera, baños, letrinas, comedor con todas las ollas víveres utensilios de cocina, sala de entretenimiento con televisor, DVD, directv, entre otros, taller de vehículos automotor (sic), con repuestos varios y lubricantes, taller de aeronáutica, carpa para el reempacaje de droga donde existan (sic) varios rollos de material plástico transparente conocido como envoplas y una caja de cinta adhesiva de color amarillo, aérea (sic) de almacenaje de combustible de aeronáutica y vehículos automotor (sic) terrestre, área de la planta eléctrica, entre otros, al efectuar la revisión dentro de un cambuches posiblemente usado de dormitorio el S2… plaza del Destacamento de Comandos Rurales Nro. 99, encontró oculto debajo de un colchón, un arma de fuego tipo fusil de asalto maca HK, modelo 33KE de fabricación Alemana, calibre 5.56 X 45, serial Nro. 11097, con un (01) cargador para ese fusil que poseía en su interior tres (03) cartuchos sin percutir, un (01) cargado de GALIL con veintiséis (26) cartuchos calibre 7,62 X 51 sin percutir y cuatro (04) cargadores de fusil de asalto AK-47 sin cartuchos, siguiendo la revisión del campamento, en otro cambuche usado como dormitorio… encontraron escondido en la parte inferior de un estante dentro de una bolsa de color blanco con letras de color azul y en su interior se encontró otra bolsa de platico(sic) de color rojo y verde, un material sintético de consistencia en polvo, color blanco cristalino de olor fuerte y penetrante con olor característico a la droga, con un peso aproximado de un kilo con quinientos gramos (01 Kg. con 500 gr.) de presunto-clorhidrato de cocaína, siendo pesada con la balanza marca REPORT, modelo KRETZ, serial Nro. 424000090, luego, continuando con la revisión de interés criminalístico, en un área posterior a las letrinas, ya próximo a la salida posterior del campamento que da a una laguna… lugar donde aserraron un árbol … observó un montón de aserrín lo cual le pareció sospechoso y empezó a retirarlo con los pies, sintiendo que la tierra estaba removida, por lo cual procedió a quitar la misma con las manos y encontró enterrada una bolsa de material transparente amarrada con cinta adhesiva de color amarilla que en su interior observó un forro de color blanco … quien revisando la bolsa rompió la misma por un lado para verificar su interior, percatándose que eran piezas de papel moneda extranjera de los Estados Unidos de América, de la denominación de cien (100) dólares, envueltas en seis (06) paquetes o fajos de billetes compactados con envoplas, verificando y comprobando en el momento que se trataba de quinientos cincuenta mil dólares Estadounidenses (550.000 $), siguiendo con la revisión del campamento, se llegó a orilla de un caño donde encontró oculto debajo de un árbol un vehículo marca Toyota, modelo Land Cruiser, chasis largo cuatro (04) puertas, serial Nro. JTGEU73JOB4300370, serial de modelo Nro. GRJ76L-RKMNKV, el cual fue trasladado vía aérea dentro del helicóptero hasta la ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, incinerando el resto del material hallado dentro de los cambuches ya que el material carecía de interés criminalístico, luego de realizar la respectiva fijación fotográfica del campamento, las evidencias y objetos incautados, y en virtud de información obtenida por algunos moradores del sector los cuales se negaron a aportar sus datos personales por temor a represalias futuras por encontrarse en una zona fronteriza que es utilizada como puente para el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, informaron que una de las personas que salió huyendo del sitio donde se incautaron los elementos de interés criminalísticos era un hombre entre cuarenta y cincuenta años de edad, color de piel trigueña, aproximadamente de 1.70 metros de altura, 80 kilogramos de peso, siendo esta descripción similar a la del ciudadano LUIS ROSENDO GALLO OSPINA, titular de la cédula de ciudadanía colombiana Nro. 17.335.904, de 45 años de edad, 1,67 metros de estatura nacido el 10 de junio de 1967 en Fuente de Oro, Departamento del Meta y residenciado en el Barrio 20 de Julio, Villavicencio capital del departamento del Meta de la República de Colombia, ya que su documento de identificación (Cédula de Ciudadanía) fue hallado en un cambuche dentro del campamento, denominado cambuche, desde puntos estratégicos a los fines de poder ubicar la persona antes descrita así como los restantes de las personas que salieron huyendo del lugar al momento de iniciarse el presente procedimiento…” A juicio de esta Alzada, del acta de investigación penal antes transcrita en la que se evidencian todas las actuaciones que realizaron los funcionarios militares relacionadas con la incautación de sustancias estupefacientes, divisas americanas, arma de fuego, vehículo Toyota y un tractor, en una zona limítrofe con la República de Colombia, surgen elementos de convicción, en la fase inicial del proceso penal, para presumir la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público y la participación del ciudadano Luis Rosendo Gallo Ospina, en los hechos ocurridos en fecha 22-11-2012, cuando funcionarios adscritos al Destacamento de Comandos Rurales N° 99 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban efectuando patrullaje aéreo, visualizando un establecimiento de tablas de madera aserrada con techo de zinc, identificado como un establecimiento de venta de licor y comida denominado “Las Lolas”, del cual salieron corriendo como 3 o 4 personas huyendo siendo infructuosa su búsqueda, una vez que aterrizó la aeronave de la Guardia Nacional Bolivariana, procedieron a asegurar el lugar, realizando recorridos en la zona a pie, observándose una abertura, que era como la entrada a la parte interior del bosque, ingresando al mismo, allí habían carpas de color negro, de las comúnmente conocidas como “cambuches”, que al ser revisadas por funcionarios de la guardia nacional, localizaron ocultos combustible, arma de guerra, divisas americanas, entre otras evidencias de interés criminalísticos, habiéndose hallado el documento de identificación del imputado, en un “cambuche” que se encontraba dentro del campamento. En lo que concierne al periculum in mora, se configura con el peligro de fuga, que el A-quo acreditó con la gravedad de la pena de los delitos imputados y la falta de arraigo en el país, dado que el imputado es de nacionalidad colombiana, tendiendo su residencia fuera de este país, al expresar: “… Por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, pues nos encontramos en presencia de delitos graves, siendo el primero de ellos considerando por la doctita (sic) y la jurisprudencia como de lesa humanidad; que los hechos acaecieron en una zona fronteriza con la Republica (sic) de Colombia, que el imputado de autos no tiene su residencia en este país, toda vez que es de nacionalidad Colombiana, y residenciado en el mismo. Que la pena que podría llegarse a imponer es sumamente elevada, al punto de que supera los diez (10) años en su limite (sic) máximo; aunado al hecho de la magnitud del daño causado, pues nos encontramos en presencia de un delito previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, cuyo derecho tutelado es el de la Salud; razones estas mas que suficientes para decretar como en efecto se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…” (Folio 14 del cuaderno de incidencia) La decisión dictada por el A quo, no afecta el principio de presunción de inocencia garantizado al imputado, ya que la privación judicial preventiva de libertad es una excepción al derecho a la libertad, siendo de carácter preventivo e instrumental para garantizar las resultas del proceso penal. Igualmente es proporcional a los delitos imputados a Luis Rosendo Gallo Ospina y a las sanciones establecidas en la ley para los delitos imputados. Es de observar que el presente asunto se encuentra en fase de juicio (Expediente 2U-747-13), al haberse realizado ya la Audiencia Preliminar, y haber acordado el juez de control el pase a juicio del imputado Luis Rosendo Gallo Ospina, decidiendo sobre el mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad que le había sido decretada, al considerar que no habían variado las circunstancias por las cuales fue decretada. Acreditada entonces la correcta aplicación por parte de la A quo de los artículos 236 y 237 que exige la ley adjetiva penal para que se haga procedente una orden de custodia en cárcel, es por lo que la Corte, considera que lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar la pretensión interpuesta el 5-12-2012, por los abogados Iván Eduardo Landaeta y José Luis Fleitas, Defensores Privados del ciudadano Luis Rosendo Gallo Ospina, contra la decisión mediante la cual el 30-11-2012, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó en perjuicio del antes mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 272 y 277 del Código Penal Venezolano y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se confirma la decisión impugnada. Así se decide. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 5-12-2012, por los profesionales del derecho IVÁN EDUARDO LANDAETA y JOSÉ LUIS FLEITAS, Defensores Privados del ciudadano LUIS ROSENDO GALLO OSPINA, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía colombiana Nº 17.355.904, contra la decisión mediante la cual el 30-11-2012, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó en perjuicio del antes mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 272 y 277 del Código Penal Venezolano y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se confirma la decisión. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia al Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. EL JUEZ PRESIDENTE (T), ALONSO HIDALGO ZAPATA EL JUEZ, JUAN CARLOS GOITÍA GÓMEZ LA JUEZA (PONENTE), NELLY MILDRET RUIZ LA SECRETARIA, ROSMERY TORRES EEC/JCGG/NMR/RT/RB. Causa Nº 1Aa-2411-13.