REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 11 de Noviembre de 2013 203° y 154° CAUSA Nº 1Aa-2617-13. JUEZ PONENTE: NELLY MILDRET RUIZ RUIZ. Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 21-8-2013 por la abogada MEIRA PINTO, Defensora Pública Tercera adscrita a la Coordinación del Estado Apure, contra la decisión mediante la cual el 16-8-2013, la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó en perjuicio de los imputados RAFAEL ANTONIO CABALLERO CABALLERO y NENDER JOSÉ LENZ PEÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.- 29.597.981 y V.- 18.965.548, respectivamente, medida de privación judicial preventiva de libertad, al primero de los nombrados por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones; el segundo como CÓMPLICE NECESARIO EN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 y 81 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para apelar, la Defensora Pública Tercera, abogada Meira Pinto, alegó: “ … En fecha 16-08-13, mi defendido fue presentado ante este tribunal por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN TENTATIVA, PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto(sic) y sancionado (sic) en los artículos 408, 80 y 218 del Código Penal, y articulo (sic) 112 de la Ley Especial de Desarme(sic), con respecto a RAFAEL ANTONIO CABALLERO Y COMPLICE (sic) NECESARIO en los delitos necesarios (sic), la razón por la cual le fue dictada Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236.1.2 y 3 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Pero es el caso ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que al momento de ser presentados mis defendidos ante el Juez Segundo de Control, por las actuaciones que el Ministerio Publico (sic) consigno (sic) en su contra, ninguna de ellas constituyen elementos de convicción contundentes de que mis defendidos los (sic) hubiesen cometido dichas calificaciones de delito. En la audiencia de presentación, la defensa publica (sic) analizo (sic) los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público los cuales considera que encuadran en un porte ilícito de arma de fuego, y no lo que califico (sic) el Ministerio Publico (sic) por cuanto no hay elementos de robo, ningún bien objeto de robo, no hay entrevista de testigos, solo están los dichos policiales, quienes están armados para ser víctimas de un homicidio en grado de tentativa. Es por ello que tomando en cuenta el Principio de Afirmación de Libertad solicito sea revisada la Medida Judicial de Privación de Libertad y les sean acordada otras menos gravosas de las prevista en el artículo 242 COPP, como presentaciones periódicas, fianza personal, libertad vigilada, caución juratoria u otras que a bien considere, a mi defendida (sic) por cuanto el debido proceso le ha sido violado, al no haber suficientes elementos de convicción que mi defendida (sic) haya cometido los delitos mencionados… Por otra parte ciudadano Juez, se hace menester destacar la inviolabilidad de la Libertad personal consagrada en nuestra carta magna en su artículo 44, ordinal 1°, derecho ampliamente garantizado en pactos aprobados por nuestro país, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos… De igual manera establece nuestra máxima legislación en su artículo 49 de la Constitución Nacional de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, el debido proceso en todas la actuaciones judiciales y, en consecuencia de manera expresa en su ordinal 2° la presunción de inocencia, mientras no se pruebe lo contrario, principio procesal prevista (sic) en el (sic) artículo (sic) 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal. De esta forma, consagra nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la Libertad y la privación o restricción de ella o de otros derechos del Imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo en consecuencia, como regla general el DERECHO DEL IMPUTADO A PERMANECER EN LIBERTAD DURANTE EL PROCESO …”. (Resaltado de la Recurrente. Folios 41 al 42 del presente cuaderno de incidencia). II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, Abg. Ligia Karelys Castillo Gavidia, dio respuesta a la pretensión de la Defensa, señalando: “ …Honorables Magistrados, vinculación razonable, caliente, que arde y que resplandece, porque los ciudadanos RAFAEL ANTONIO CABALLERO Y NENDER JOSE PEÑA, fueron aprehendidos, producto de un seguimiento policial, fueron interceptados ambos con armas de fuego, y uno de los cuales agredió físicamente manifestando a su vez a uno de los funcionarios actuantes su intención por medio de amenaza y manifiestamente armado la intención de despojarlo de su arma de reglamento, oponiendo resistencia posteriormente al acto de aprehensión en este mismo orden de ideas y como colorario cito declaración previa de la víctima que casuísticamente y de un testigo no lo mencionó la defensora, tal como: “yo vengo a rendir entrevista con respecto al caso que sucedió el dia (sic) de hoy 13 de Agosto del 2013, en la calle que esta (sic) por detrás del polideportivo, barrio Campo alegre (sic) de esta (sic) ciudad, donde un funcionario de la Guardia Nacional, motorizado, quien se encontraba patrullado en compañía de un funcionario de la policía del Estado apure (sic), quien también se encontraba en una moto, fue víctima de unos sujetos que le quisieron quitar su arma de reglamento, para el momento en que sucedieron los hechos, yo me encontraba adentro de la casa de mi abuela, cuando escuche (sic) unas detonaciones, las cuales fueron cuatro, en ese momento salí de la casa para para (sic) agarrar una carrera, para trasladarme a la casa de mi mama (sic), la cual se encuentra en la dirección antes señalada y es mi lugar de residencia y estando afuera, pude ver al funcionario de la Guardia Nacional y al policía quienes tenían a dos sujetos uno esposado parado y al otro en el suelo boca abajo, la moto del guardia se encontraba tirada en el piso, igualmente se encontraba una moto azul, marca bera (sic)…” . De manera tal, que dadas así las cosas en el caso de marras existe actualidad del hecho y de su observación, esto es (sic) se estaba ejecutando actualmente, es decir, estamos en presencia de un hecho que tuvo lugar efectivamente, que fue observado de manera directa y a través de sus sentidos por los funcionarios de la Guardia Nacional, de la policía del estado Apure y por particulares que se encontraban en las cercanías del sitio de los hechos, así tenemos lo que se desprende del acta de entrevista realizada al ciudadano: DENNY JOSE PAREDES ASCANIO, Situación (sic) esta que curiosamente no detalló la defensa, como se digiere esto, acaso un saludo a la bandera, para la obtención subrepticia de una conclusión interesada. Sin lugar a dudas, los funcionarios y los particulares tuvieron la oportunidad de presenciar el hecho y de adquirir certeza, que efectivamente existía una situación de una conducta antijurídica que de acuerdo a los hechos fue debidamente pre calificada por la representación fiscal. Una vez, hecha la aprehensión sensitiva de los sujetos que estaban en el sitio de donde se generaban los ataques delictivos nos preguntamos. ¿Pudo huir el participe (sic) del sitio? Obviamente que no, porque fue sorprendida (sic) objetivamente, esto es, cometiendo el hecho en contra de los mismos funcionarios actuantes... … En consecuencia tenemos: La prolongación en el tiempo de la prisión preventiva en este caso es admisible, por varias razones in concreto estas; por necesidad de justicia, para impedir la fuga del reo; ya que efectivamente nos encontramos en un Estado fronterizo, y de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse como lo es el caso de una pena que supera los diez años de prisión, aunado a que de verdad para impedir que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruyan las huellas del delito y que intimide a los testigos, por lo que surge por generación espontánea que los motivos de la custodia preventiva solo es tolerable en los delitos graves, como lo es el pre calificativo de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION (sic) DEL ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto en los artículos 406 (NUMERAL 1), 80 y 218 del Código Penal, y articulo (sic) 112 de la Ley Especial de Desarme, con respecto a RAFAEL ANTONIO CABALLERO PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO articulo (sic) 112 de la Ley Especial de Desarme (sic), y ROBO AGRAVADO EN GRADO COMPLICE (sic) NECESARIO previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 concatenado con el 81 del Código Penal Venezolano. En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los Honorables Magistrados se sirvan DECLARAR SIN LUGAR, el escrito Recursivo presentado por la Abogada Defensora Publica (sic) en contra del Auto dimanado del Tribunal Segundo de Control de fecha: 16 de Agosto del año en curso, inserto en el Asunto Penal signado con el N 2Cl864l-13 en consecuencia SEA CONFIRMADO, el mismo y se mantenga consecuencialmente firme la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra de los ciudadanos: RAFAEL ANTONIO CABALLERO Y NENDER JOSE PEÑA…”. (Resaltado y subrayado del Ministerio Público. Folios 46 al 49 del presente cuaderno de incidencia). III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Se observa del auto impugnado: “ … Ahora bien el Ministerio Publico (sic) solicita MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, medida a la cual se opone la Defensa, solicitando una (sic) Medidas Cautelares Sustitutiva(sic) de Privación de Libertad, alegando que no están llenos los extremos para la imputación del delito del cual se origina la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCION (sic) DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo (sic) 80 de la misma norma sustantiva; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 Ejusdem y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO; previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley Para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de ANGEL (sic)ALEXIS GARCIA(sic) FIGUEROA y EL ESTADO VENEZOLANO, solicitando, se imponga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a sus defendidos. En este sentido, considera este jurisdicente señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo solicitado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de dicho artículo 236, discriminados de la siguiente manera: En cuanto al ORDINAL (sic) 1° referente a que nos encontramos en presencia de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCION(sic) DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo (sic) 80 de la misma norma sustantiva; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 Ejusdem y PORTE ILICITO (sic)DE ARMA DE FUEGO; previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley Para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometidos en Perjuicio de ANGEL ALEXIS GARCIA FIGUEROA y EL ESTADO VENEZOLANO, delitos estos que son de reciente data y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y así se deja constancia en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes delitos estos catalogados como graves, y cuya pena a imponerse supera los diez (10) años en su limite (sic) máximo. ORDINAL 2°: Existen FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para considerar al (sic) ciudadano (sic) plenamente identificados en autos, como autor (sic) o participe (sic) en la comisión de dicho ilícito tales como: Acta Policial de fecha 13-8-2013, suscrita por los funcionarios actuantes, GARCIA FIGUEROA JUAN ANGEL ALEXIS y RAFAEL ZAPATA, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de la circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y como resultaron aprehendidos los ciudadanos RAFAEL ANTONIO CABALLERO, Titular de la Cedula (sic)de Identidad Numero (sic) V-29.597.981 y NENDER JOSE LENZ PEÑA; Titular de la Cedula(sic) de Identidad Numero (sic) V-18.965.548, con objetos que fueron señalados que hacen presumir la comisión del hecho punible endilgado. Acta de Entrevista, de fecha 13-8-13, rendida por el ciudadano DENNY JOSE PAREDES ASCANIO, quien entre otras cosas señala: “(…) Yo vengo a rendir la presente entrevista con respecto al caso (…) donde un funcionario de la Guardia Nacional … quien se encontraba patrullando en compañía de un funcionario de la policía del estado Apure (…) fue victima(sic) de unos sujetos que le quisieron quitar su arma de reglamento (…) yo me encontraba adentro de la casa de mi (sic) abuela (…) en ese momento salí de la casa para agarrar una carrera (…) una vez estando afuera, pude ver a un funcionario de la guardia nacional y al policía, quienes tenían a dos sujetos, uno esposado parado y el otro en el suelo boca abajo (…)”. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº D-68-SIP-020-2013, en la cual dejan constancia de los elementos incautados en el procedimiento, entre ellos DOS (2) ARMAS DE FUEGO TIPO REVOLVER (sic) (cuyas características cursa en autos), CINCO BALAS CALIBRE 38 MM SIN PERCUTIR Y TRES (3) BALAS CALIBRE 3.57 MM SIN PERCUTIR. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, N° D-68-SIP-021-2013, en la cual dejan constancia de los elementos incautados en el procedimiento, entre ellos UN (1) VEHICULO (sic) TIPO MOTO, cuyas características cursa en autos. En cuanto al ORDINAL 3° existe una PRESUNCIÓN RAZONABLE, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delito grave, con pena que supera los diez (10) años en su limite (sic) máximo; aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo. De la misma manera se configuran los extremos señalados por el legislador adjetivo penal en el artículo 237 ORDINALES (sic) 2° y 3°, ello con ocasión al hecho cierto de la pena establecida en los delitos endilgados así como la magnitud del daño causado. Por todo lo ante expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de ley aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancia del hecho ocurrido que por los delitos cometidos y la pena que podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 ordinales (sic) 1° 2° 3° y 237 ordinales 2° 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento de los imputados al proceso siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado RAFAEL ANTONIO CABALLERO, Titular de la Cedula (sic) de Identidad Numero (sic) V-29.597.981 y NENDER JOSE LENZ PEÑA; Titular de la Cedula (sic) de Identidad Numero (sic) V-18.965.548, conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público, satisfecho como se encuentran las exigencias establecidas en los artículos 236 y 237 Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia de declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, en el sentido de conceder Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al referido imputado, por cuanto la misma seria (sic) insuficiente para garantizar las resultas de la investigación, evidenciándose igualmente, con lo antes analizado, que se encuentra suficientemente acreditada la aprehensión en flagrancia. Y así se decide. (Resaltado de la Recurrida. Folios 28 al 35 del presente cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR | Fundó su pretensión la recurrente en el incumplimiento por parte de la A quo, de los principios de presunción de inocencia, debido proceso y afirmación de libertad, al momento de decretar la medida de privación judicial de libertad en contra de los imputados y al negarle medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, por cuanto los hechos no configuraban la presunta comisión del delito de homicidio calificado en la ejecución de robo en grado de tentativa. Esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: El derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, después del derecho a la vida, es reconocido como el más preciado por el ser humano. La norma constitucional establece como principio la inviolabilidad de la libertad personal, por lo que la detención o arresto solo puede darse en caso de una orden judicial o detención in fragranti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, como regla, salvo las excepciones o restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Una de esas excepciones, es la privación judicial preventiva de libertad. La prisión preventiva de libertad es una medida de coerción personal, de carácter excepcional, ya que priva como principio fundamental la presunción de inocencia, expresamente contemplada en el numeral 2 del artículo 49 del Constitución. Es de carácter cautelar, dirigida a garantizar el proceso penal, existiendo un interés específico que justifica la procedencia, el cual surge de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. Para dictar una medida preventiva hay dos condiciones, a saber: a) El peligro en la demora o “periculum in mora”; y b) La presunción del derecho que se reclama o “fumus bonis iuris”. Al tener la privación de libertad el carácter de una medida preventiva debe el juez o jueza que la decrete verificar el cumplimiento de estos requerimientos en relación directa con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de manera taxativa los requisitos para la procedencia de la privación de libertad. El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la medida cautelar de privación de libertad, expresa: “Artículo 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren al peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, al analizar el auto de fecha 16-8-2013, en el que el A quo dictó en contra de los imputados Rafael Antonio Caballero Caballero y Nender José Lenz Peña, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dejó acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el acta de investigación policial suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento 68 de la Guardia Nacional Bolivariana y la Comandancia de Policía del Estado Apure, de fecha 13-8-2013 (inserta del folio 3 al 4 del cuaderno de incidencia), en la que se lee: “… En esta misma fecha 13 de Agosto del año 2013, siendo las 10:00 horas de la mañana, nos encontrábamos en el PAC (punto de atención al ciudadano), ubicado en el sector Mac-Gregor, al mando del Tte. CARREÑO CABANERIO JUAN CARLOS, se nos ordeno (sic) realizar patrullaje por el barrio Campo Alegre, actuando en el marco del Operativo Plan Patria Segura mientras se (sic) realizábamos el patrullaje mixto (Guardia Nacional-Policía del Estado), por el barrio campo Alegre del Municipio San Fernando, avistamos dos sujetos que se desplazaban en una moto de color azul, a los mismos se les indica que se estacionen en una esquina de una de las calles del mencionado barrio ya que iban en forma sospechosa los funcionarios proceden a realizar un chequeo corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código (sic) orgánico procesal penal, a los dos sujetos, descendimos a nuestras unidades motorizadas le digo al funcionario policial que efectuaría la requisa y que se mantuviera atento, mientras realizaba el chequeo a los sujetos, uno de ellos saco (sic) a relucir un arma de forma sorpresiva y me apunta en la cabeza solicitándome que le hiciera entrega de mi arma de reglamento, el funcionario policial de inmediato apunta al otro sujeto quien también saco(sic) a relucir un arma de fuego tipo revolver (sic) pero este fue neutralizado por el efectivo policial, ya que le efectúa varios disparos al aire y el sujeto depone su actitud y lo despoja del arma de fuego, mientras que el segundo sujeto aun mantenía apuntando a la cabeza, se le indica que baje el arma y el funcionario policial lo apunta y le dice en varias oportunidades que baje el arma y me deje de apuntar, a lo que el sujeto acciona su arma contra mi persona específicamente contra mi cabeza pero el arma no acciona y cuando intenta repetir la acción aprovecho y le agarro el armamento al Sujeto (sic), este al verse desarmado se abalanza sobre mi persona con el fin de desarmarme por lo que iniciamos una lucha cuerpo a cuerpo, logrando propinarle un golpe al sujeto en el Tabique (sic) de la nariz que lo dejo (sic) neutralizado y aproveche (sic) la ocasión para neutralizarlo de forma definitiva, procediendo a someterlo, posteriormente procedimos a identificarlos siendo los mismo NENDER JOSÉ PEÑA C.I.V-18965548, y JAVIER RAFAEL CABALLERO CABALLERO C.I.V-29.597.981, este último fue quien me apunto(sic) en la cabeza y acciono (sic) el arma con la intención de matarme, y a quien lo despoje(sic) de un arma de fuego Tipo Revolver (sic) 38 cañón corto: uno Marca Smith Wilson Serial 43032368, y el otro armamento Tipo Revolver (sic) 38 cañón corto Marca Smith Wilson Serial SYW357, le fue incautado al ciudadano primeramente señalado, en vista de la situación se les informa a los dos ciudadanos antes mencionados que serian (sic) detenidos de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo le fueron leídos sus derechos de conformidad con lo establecido en articulo (sic) 127 del Precitado(sic) Código, de inmediato fueron trasladados conjuntamente con un vehículo tipo Moto Marca. Bera 150, color Azul, Placa: AC3D84K, serial de carrocería: 8211MBCA9CD007911, Serial de Motor: YF162FMJ-104705, donde se desplazaban dichos sujetos hasta la sede del destacamento Nro-68, así mismo el sujeto que intento (sic) asesinarme se le prestaron todos los primeros auxilios visto que el mismo presentaba ruptura del tabique nasal, siendo trasladados hasta el hospital Pablo Acosta Ortiz y a la medicatura Forense del C.I.C.P.C (sic)…” (Resaltado de la recurrida) De estos elementos de convicción se presume la comisión de los hechos delictivos imputados por el Ministerio Público y precalificados por la A quo en la audiencia de presentación de imputados. En cuanto a la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la A quo lo acreditó con las menciones que inmediatamente se acaban de indicar, contenidas en el acta policial y con la entrevista realizada al ciudadano Denny José Paredes Ascanio. (Folio 12 del presente cuaderno de incidencia), en fecha 13-8-13, ante el Comando Regional NRO.6 Destacamento N°68, Primera Compañía del Estado Apure, quien manifestó: “…Yo vengo rendir la presente entrevista con respecto al caso que sucedió el día de hoy 13 de Agosto del 2013, en la calle que esta (sic) por detrás del polideportivo, barrio campo(sic) alegre (sic) de esta ciudad, donde un funcionario de la Guardia Nacional, motorizado, quien se encontraba patrullando en compañía de un funcionario de la policía del estado Apure, quien también se encontraba en una moto, fue víctima de unos sujetos que le quisieron quitar su arma de reglamento, para el momento en que sucedieron los hechos, yo me encontraba adentro de la casa de mi abuela, cuando escuche(sic) unas detonaciones, las cuales fueron cuatro, en ese momento salí de la casa para agarrar una carrera, para trasladarme hacía la casa de mi mamá, la cual se encuentra en la dirección antes señalada y es mi lugar de residencia, una vez estando afuera, pude ver a un funcionario de la guardia nacional y al policía, quienes tenían a dos sujetos, uno esposado parado y el otro en el suelo boca abajo, la moto del guardia se encontraba tirada en el piso, igualmente se encontraba una moto azul, marca Bera, la cual el funcionario de la guardia nacional, me pidió el favor de que la trasladara hasta la sede del comando de la guardia nacional ubicado en la avenida Táchira de esta ciudad…”. A juicio de esta Alzada, los elementos de convicción antes referidos, son suficientes para presumir la participación de los ciudadanos Rafael Antonio Caballero Caballero y Nender José Lenz Peña, en los hechos delictivos imputados por el Ministerio Público y precalificados por la A quo, en la audiencia de calificación de flagrancia, por lo que la denuncia de la defensa en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos y la presunta participación de los imputados se hace improcedente en esta fase inicial del proceso penal. En lo que concierne al periculum in mora, se configura con el peligro de fuga, que la A quo dejó establecido expresamente cuando dice: “… En cuanto al ORDINAL (sic) 3° existe PRESUNCIÓN RAZONABLE, por la apreciación de las circunstancias particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de al verdad sobre un acto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delito grave con pena de diez (10) años en su limite (sic) máximo; aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo. De la misma manera se configuran los extremos señalados por el legislador adjetivo (sic) penal en el artículo 37 ORDINALES (sic) 2° y 3°, ello con ocasión al hecho cierto de la pena establecida a los delitos endilgados, así como la magnitud del daño causado.” De lo antes analizado, esta Corte verifica de la decisión recurrida, que la A quo realizó una motivación suficiente de las razones por las que consideraba que existía peligro de que los imputados se fugaran y no se sometieran al proceso penal, fundamentada en la gravedad de la pena a imponer y la falta de arraigo. Es de observar que el presente asunto se encuentra en fase de juicio (Expediente 2C-19.641-13), al haberse realizado ya la Audiencia Preliminar, y haber acordado el juez de control el pase a juicio de los imputados Rafael Antonio Caballero Caballero y Nender José Lenz Peña, decidiendo sobre el mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad que le había sido decretada, al considerar que no habían variado las circunstancias por las cuales fue decretada. Luego, no existe incumplimiento de los principios de presunción de inocencia ni de afirmación de libertad denunciados por la defensora, por cuanto estos van implícitos en las garantías procesales que acompañaran a los imputados durante el curso del proceso, siendo el caso sub-examine netamente materia cautelar, y que a criterio del juez de la recurrida procedía la excepción al principio de afirmación de libertad con el decreto de custodia en cárcel, por el tipo penal imputado y por el cumplimiento de los requisitos de procedencia para tal medida, señalando la jueza de control las razones que tuvo para decretar la privación judicial de libertad impugnada, lo que impulsa a esta Corte, a declarar Sin lugar la pretensión planteada por la abogada Meira Pinto, Defensora Pública Tercera de la Coordinación Regional del Estado Apure, defensora de los ciudadanos Rafael Antonio Caballero Caballero y Nender José Lenz Peña, contra la decisión de fecha 16-8-2013,mediante la cual, la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al primero de los nombrados por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones; el segundo como CÓMPLICE NECESARIO EN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 y 81 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones. Se confirma la decisión impugnada. Así se decide. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión planteada el 21-8-2013 por la abogada MEIRA PINTO, Defensora Pública, contra la decisión mediante la cual el 16-8-2013, la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó en perjuicio de los imputados RAFAEL ANTONIO CABALLERO Y NENDER JOSE LENZ PEÑA, medida de privación judicial preventiva de libertad, al primero de los nombrados por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones; el segundo como CÓMPLICE NECESARIO EN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 y 81 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia y el expediente original al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. EL JUEZ PRESIDENTE, ALONSO HIDALGO ZAPATA. EL JUEZ, JUAN CARLOS GOITÍA GOMEZ LA JUEZA (PONENTE), NELLY MILDRET RUÍZ LA SECRETARIA, ROSMERY TORRES AHZ/JCGG/NMR/RT/rené. Causa Nº 1Aa-2617-13.