REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE CORTE DE APELACIONES San Fernando de Apure, 5 de septiembre de 2013 203° y 154° CAUSA Nº 1As-2369-12 JUEZA PONENTE: NELLY MILDRET RUIZ RUIZ. Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta por la profesional del derecho Oscar Alexander Parra, en su condición de Defensor Público Primero Penal de la Unidad de Defensa Pública del Estado Apure, contra la sentencia definitiva dictada el 27 de Septiembre 2012, por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito en la causa signada con el Nº 1U-615-12, e identificada por esta alzada con el Nº 1As-2369-12, seguida en contra del ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Esta Sala a los fines de decidir, observa: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente abogado Oscar Alexander Parra, en su carácter de Defensor Público del ciudadano Miguel Ángel Cuervo Vásquez, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación, constante de once (11) folios útiles; interpuesto ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en fecha 11-10-2012; donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones: … Expresamente APELAMOS por ante este Tribunal de Juicio y para ante la (sic) Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal de Juicio número 01, en fecha 27 DE SEPTIEMBRE DE 2012, por la cual se condenó a mi defendido a sufrir la pena de QUINCE AÑOS de prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica SOBRE EL DERECHO (sic) de las Mujeres a una Vida libre de Violencia. Por cuanto, el recurso que aquí ejercemos, por exigencias del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser fundado, con expresión concreta y separada de cada motivo, con sus fundamentos y la solución que se pretende, al efecto pasamos a desarrollar tales requisitos en los siguientes términos: PRIMER MOTIVO: Denunciamos la violación del ordinal 4° del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la (sic) Mujer (sic) a una Vida Libre de Violencia, en cuanto a la Errónea aplicación o Falsa aplicación del artículo 43 de la referida ley, en efecto Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones establece dicho artículo lo siguiente: Articulo (sic) 43 “Quien mediante el empleo de violencia o amenaza constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda la penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de esta vías, será sancionado con prisión de diez a quince año…” Obsérvese ciudadanos Magistrados que la Norma especifica que la persona que comete el delito, desde el punto de la estructura lógica de su redacción debe tener la intención de hacer daño implicando ese daño ( amenazas, golpes, forcejeos Etc.…); es decir debe existir una tendencia de maldad (Dolo) … ... Dicho esto, es necesario traer a colación lo que entiende la doctrina y la Jurisprudencia patria (sic) por Violación (sic) sexual. Así tenemos que la Violación es la imposición de la cúpula sin consentimiento por medios violentos En consecuencia al realizar un estudio del Delito plasmado en la Norma (sic) del artículo 43, debe indefectiblemente concluirse que para la existencia del mismo es necesario la ausencia total del consentimiento del sujeto pasivo y la utilización de la fuerza física o moral. En consecuencia para que una queja por violación pudiera ser acogida (sic) por la Doctrina y la Jurisprudencia es Necesario (sic): 1.- Que exista una resistencia constante y siempre igual hubiese sido opuesta por la persona presuntamente violentada, porque sea suficiente, que esa resistencia haya cedido algunos instantes para hacer presumir en conocimiento. 2.- Que exista una desigualad evidente entres la fuerza de la Víctima y del Victimario o asaltante, porque no puede suponerse la violencia cuando se tienen los medios de resistir y no se les han empleado. 3.- Que haya habido grito y llamados de socorro. 4.- Por ultimo que le Victimario haya dejado huellas impresa en la Victima, así como la Víctima en el Victimario para que las personas puedan atestiguar (sic) sobre la fuerza bruta ejercida sobre la Víctima debiendo esta (sic) ceder al acto Sexual (sic) violento y sin consentimiento. … Explanados los conceptos y Analista (sic) Doctrinales es necesario transcribir de manera analítica lo Expuesto por la Presunta Víctima, en la Deposición realizada en Juicio “ Yo estaba en la casa y entonces él me llamo (sic) para que le ayudara a hacer unas empanadas y cuando llegué allá me dijo huy (sic) esto (sic) qué es, me llamó para el cuarto y yo le dije qué y me agarró por el brazo, me quitó la ropa, yo apretaba las piernas y él me agarraba y me las abría, después yo le dije déjeme si por favor no me haga eso, y no me dejó, después yo boté sangre y entonces le dije le dije (sic) voy a contar a mi mamá y él me dijo no, si usted le dice a su mamá la voy a matar. Analizadas las declaraciones (sic) y los Elementos (sic) constitutivos del Delito de Violencia Sexual, se vislumbra claramente que el citado artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la (sic) Mujer (sic) a una Vida Libre de Violencia sin duda alguna establece como elementos fundamentales para que se configure el Delito de Violación allí sancionado, que impretermitiblemente debe haber el empleo de los dos primero elementos de la norma como lo es la Violencia y Amenazas y que éstos procedan al último elementos estructural de la Norma (sic), el elemento del Constreñimiento, y no como lo hace ver el Juzgador en su Sentencia (sic) … SEGUNDO MOTIVO: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (ORDINAL 2° DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL). …El artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, establece expresamente lo siguiente: … …Como puede observarse esta norma le impone al juzgador, en sus ordinales 3° y 4° la obligación de determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que estime acreditados, y exponer de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, so pena de nulidad de la sentencia por incumplimiento de tales requisitos. El no cumplimiento de los requisitos vicia gravemente la sentencia, materializándose en consecuencia una de las hipótesis previstas en el ordinal 2 ° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:… …De manera que el hecho de que el juzgador incumpla con la obligación de expresar y determinar en forma precisa, circunstanciada y clara, tanto los hechos que estime acreditados en el juicio como la fundamentación jurídica en que subsume tales hechos, de modo que la sentencia contenga y explique por si sola y de manera clara el resultado del proceso, incurre en un vicio insanable de inmotivación o falta de motivación, que afecta la constitucionalidad y por ende la legitimidad del fallo que se impugna, debido a que “… la exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron los jueces para pronunciar sus sentencias…( De La Rúa Fernando, 1994. La Casación Penal. Ediciones Desalma. Buenos Aires, Argentina. P. 108). … En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida mediante el Recurso de Apelación incumplió en primer lugar, con el requisito de la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho toda vez que no explica en forma clara y precisa el hecho que sirve de sustento en orden a la determinación de la culpabilidad de mi defendido, concretamente en lo que respecta a la forma de participación de éste, y en razón de lo cual el juzgador lo condenó apreciando que su culpabilidad se materializa en la figura de autor, sin explicar tampoco las razones jurídicas estimadas para que se tenga a mi defendido como AUTOR, del delito por el cual se les condenó… …En consecuencia, tal inmotivación, además de deslegitimar el fallo y por ende violar lo que la doctrina procesal denomina como principio de estricta jurisdicción (compresivo del deber de motivar), implica la ausencia de la publicidad de las razones del fallo y consecuencialmente la imposibilidad por parte de nuestro defendido de conocer y comprender por qué y en virtud de cuál aplicación administrativa diferente ha sido condenado, lo cual es un derecho que ha sido conculcado como consecuencia de la falta de motivación… … Por ello, al solución que pretendemos como consecuencia de la inconstitucionalidad de la inmotivación no puede ser otra que la anulación de la sentencia aquí impugnada y que se orden la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez distinto al que dictó el fallo apelado. (Negrilla, subrayado y mayúsculas del recurrente). El Fiscal no dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso. II DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN De los folios trescientos treintas y dos (332) al trescientos sesenta y siete (367) de la causa original de Apelación, riela la decisión recurrida, la cual es del tenor siguiente: … Establecido los hechos y las pruebas, y valoradas las mismas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal, Concluye que efectivamente quedó comprobado lo siguiente: Del análisis concatenado de las pruebas, se aprecia que surge elementos que permiten establecer tanto la existencia del hecho punible como la vinculación del acusado con el hecho, por cuanto quedó demostrado, la culpabilidad del mismo en el delito de Violencia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia … ... Demos inicio a la revisión de las pruebas, su concatenación, credibilidad, valor, establecimiento de los hechos, vinculación con los sujetos (sic) y demás requisitos de orden dogmático, utilizado para ello lo señalado respecto a la carga de la prueba … … Asimismo, debatida (sic) como fueron las pruebas recabadas (sic) en el juicio oral y público conforme a las reglas prevista (sic) en nuestro sistema penal acusatorio, principio de inmediación, contracción (sic), publicidad y oralidad, fases del proceso penal en donde las partes a “ cualquier causa de imparcialidad u objetividad en el testigo debe ser simplemente puesto de manifiesto al tribunal durante el interrogatorio mismo o con los informes orales y correspondiera al tribunal valóralas a los efectos de la definitiva”, tal como lo señala el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra “Manual del derecho (sic) Procesal Penal” a lo cual en el presente caso, la defensa no hizo uso de tal mecanismo doctrinario... EN CUANTO AL DELITO Y CULPABILIDAD EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, EN PERJUICIO DE LA NIÑA DIANA LISETH VELANDIA CAICEDO: Tales hechos emergen de la Declaración del experto: Dra. Luz Marina Alejo, Experto Profesional IV adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guasdualito cuando expuso: De acuerdo a lo que describo en el reconocimiento, con relación al análisis (sic) físico no hay ningún signo de violencia física y del examen ginecológico se evidencia que si hay una desfloración de membrana himeneal no reciente, es decir, nosotros las clasificamos en recientes y antiguas, como lo dije anteriormente no es una desfloración reciente, pudo haber sido de más de veinte días de data, no hay presencia de secreción vaginal y el examen ano rectal está dentro de los límites normales cuyo testimonio resulto (sic), creible (sic), coherente sin contracciones (sic) y que al ser adminiculadas con la declaración referida a la víctima - niña Diana Liseth Velandia Caicedo cuando indico (sic) Yo estaba en la casa y entonces él me llamo (sic) para que le ayudara a hacer unas empanadas y cuando llegué allá me dijo huy esto qué es, me llamó para el cuarto y yo le dije qué (sic) y me agarró por el brazo, me quitó la ropa, yo apretaba las piernas y él me agarraba y me las abría, después yo le dije déjeme si por favor no me haga eso, y no me dejó, después yo boté sangre y entonces le dije le dije (sic) le voy a contar a mi mamá y él me dijo no, si usted le dice a su mamá la voy a matar. Aunado a lo señalado por la progenitora de la víctima niña quien señala: El 20 de marzo en horas de la mañana, estaba en la casa haciendo el desayuno para llevarle a mi marido y mi vecino estaba ahí en la casa de él amolando una pala para irse a trabajar, entonces el vecino me dijo que se iba a trabajar a arreglar una lechosa que tenía allá donde un profesor y en eso yo hice el desayuno y dije voy a llevarlo, el vecino se fue para su trabajo, me monté en la moto y me fui a llevarle el desayuno a mi marido, yo le dije a la niña cuando me monté en la moto que regresaba a medio día, me fui y estando en el trabajo como que algo me decía que me viniera, entonces yo dije no me voy a estar mucho aquí me voy a ir para la casa, pero era como un afán (sic) algo que me decía que me fuera para al casa, me vine … cuando entro a la casa no estaba la niña, el televisor y la lavadora prendida, en la cocina se estaban cocinando unos plátanos y no había nadie en la casa, en eso yo salgo para la casa del vecino y veo a la niña salir de la casa del vecino por un huequito que había en la cerca por donde cabían los niños de él y se lanzó al rastrojo de la parte trasera del vecino, en eso se paró y le dije Diana que (sic) hace usted metida donde mi vecino, me dijo nada, nada, yo no estaba haciendo nada, pero tenía los pelos parados, espelucada y las rodillas sucias, usted estaba esculcándole la casa al vecino, a mi me da pena con mi vecino, le voy a pegar por eso, pero yo la vi como sospechosa y dije Dios mío y empecé a llamar al vecino y no me contestó, lo llamé tres veces y no me contestó, me dio una furia tan grande y me voy y veo el hueco muy grande donde antes solo cabía un niño, y sigo llamándolo y no me contestaba, entonces me voy por la puerta trasera y me encuentro con la sorpresa que ahí estaba el vecino escondido con una taza grande llena de tomates, le dije qué estaba haciendo vecino que no me contestó cuando lo estaba llamando, usted que le estaba haciendo a la niña, me dijo no le estaba haciendo nada, solo la llamé para regalarle unos tomaticos (sic), yo le dije vecino dígame la verdad que estaba haciendo usted con la niña, entonces me dio furia le dije voy a buscar a las autoridades para que le pregunten a usted qué estaba haciendo con mi hija, que mi hija está así porque yo lo (sic) llamé y no me contestó y la puerta del frene cerrada como él la había dejado cuando se fue y estaba en a parte de atrás de la casa con los tomates en la mano yo me mande (sic) al puesto de la guardia (sic) para que vinieran y le preguntaran qué era lo qué estaba pasando, cuando llegamos no encontramos la niña, y busque (sic) la niña y busque (sic) la niña y nada, ahí nos llegaron las doce y nada, nos tocó que ir a buscar al papá que vive como a una hora en la moto y allá yo fui a toda velocidad a buscar ese señor para que nos ayudara a busca la niña porque nosotros no la encontrábamos, después la encontramos por allá en unos potreros toda asustada, porque como pensaba que yo le iba a pegar se me escondió y cuando la encontramos con el papá de la niña lo primero que ella habló con los dos guardia (sic) qué (sic) le pidieron que les dijera qué era lo que estaba pasando, soltó el llanto y enseguida les dijo que el señor (refiriéndose al acusado) la había violado, porque yo con mis hijos no miré nada… Así mismo al ser articulado con el testimonio de la experta Psicólogo María Eugenia Borges quien señala: “Hace seis (06) días aproximadamente se evaluó el caso de la niña diana liseth (sic), quien se presenta acompañada de su madre y representante a la sede del Consejo Municipal de derechos (sic), al momento de la entrevista ella estuvo acompañada de su madre… explicando que en dos (02) ocasiones un señor llamado Miguel abusó de ella, en ausencia de su papa (sic) y su mama (sic), explica que sus padres están separados, que la madre para el momento de los hechos estaba trabajando y que el señor la obligó a ir a la casa de él, que está cerca de su casa, después de eso la madre se fue (sic) dando cuenta porque como ella se mostró tan nerviosa, tan diferente, tan desencajada de la conducta habitual que eso llamó mucho la atención de la madre…Hechos estos que al ser concatenadas (sic) con lo declarado por los funcionarios actuantes SM/3ra. Rafael García Monsalve y S/2. Isidro Danny Mora que indican en forma detallada el procedimiento policial llevado a cabo y que a la postre condujo a la detención del imputado estableciendo las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en la ocurrencia de los hechos denunciados por la madre de la víctima- niña ante ese Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del destacamento (sic) de Fronteras No. 17, del Comando Regional No. 1, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, La Victoria, del Municipio Páez, además de recabar elementos de interés criminalístico los cuales fueron debatidos en el juicio oral y público, con la declaración de la víctima niña 11 años de edad quien, (sic) confirma y corrobora el desarrollo de los hechos y la forma en que se suscitaron los mismo (sic), la cual (sic) a pesar de ser una niña, que no se ha desarrollado aún, en su totalidad, todas sus capacidades, la misma al declarar ante el tribunal (sic) lo hizo de una manera clara y precisa, no adoptando ninguna actitud de duda al responder las preguntas que les formularon el representante del Ministerio Público y el Defensor Público relacionadas con el hecho atípico (sic) del cual fue objeto por parte del imputado, desmintiendo cada una de las cosas referidas por el imputado de (sic) su declaración con el ánimo de ocultar su proceder en contra de la Víctima-Niña, logrando explicar con sus palabras sencillas, pero cargadas de emotividad la forma en que se desarrollaron los hechos…declaración esta (sic) que al ser concatenada con lo expuesto por la médico forense en su declaración y confrontada con el Reconocimiento Médico Legal, No. 9700-261-103, de fecha 22 de marzo de 2012 y que al ser articulada con lo expresado por la psicólogo clínica María Eugenia Borges todo esto en sintonía con lo declarado por la progenitora de la niña Diana Liseth Velandia Caicedo los funcionarios actuantes, conlleva a este juzgador a asumir en forma plena determinante que la conducta desplegada por el acusado Miguel Angel (sic) Cuervo Vasquez (sic) encuadra en el delito por el cual acuso (sic) el Ministerio Público Violencia Sexual conductas (sic) que por demás resultan reprochables e inaceptables en el adulto que mantiene relaciones sexuales con niños, niñas o Adolescentes pues corrompe de (sic) todo punto de vista psíquico la integridad moral física familiar social de la víctima (sic)... … En este orden de ideas considera quien aquí decide dejar por sentado las circunstancias que se presentan desde el punto de vista procesal cuando el (sic) único (sic) testigo directo (sic), presencial es la propia víctima, la persona que ha sufrido el tipo delictivo y sobre el cual va a declarar con las circunstancias concomitantes al hecho principal, a este respecto nuestra (sic) doctrina sostiene que en estos casos debe existir, a los efectos de la valoración por este Tribunal de la declaración de la testigo víctima aspectos esenciales, tales como que el testigo víctima debe limitarse a exponer los hechos, el órgano judicial debe examinar cuidadosamente si existe concordancia entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la manera, el lugar y el momento en (sic) el testigo víctima afirma haberlo vivido y por último lo relativo a la credibilidad del testimonio que resulta de la verosimilitud de los hechos narrados la razón de sus dichos, sus relaciones con los hechos y su (sic) capacidades físicas mentales aunado a las reglas generales de la experiencia y la sana crítica, que llevara al tribunal (sic) a determinar sobre la credibilidad o no del testigo víctima. En el presente debate oral y público quedo (sic) suficientemente establecidos los hechos acontecidos por la víctima al rendir su declaración previo cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal fin la cual fue solida (sic) y conteste en su deposición donde esgrimió todo lo sucedido como persona que ha sufrido el hecho delictivo, cumpliendo a cabalidad con todos los aspectos esenciales requeridos para su valoración… … En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, actuó con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso resultado antijurídico obtenido, se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas, intención de su parte devenido (sic) del hecho de premeditadamente invitar a la niñas a su casa y con engaño llevarla al cuarto, a los fines de mantener contacto sexual, valiéndose de su fuerza física y la inocencia de esta, razón por la cual el tipo penal subjetivo es doloso, conduciendo a que se configura como atribuible al acusado la existencia del delito de. Violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia… … Así pues, se observa de la totalidad del acervo probatorio, valorado y concatenado entres sí, de la conducta desplegada por el ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, tuvo esté dominio final del acontecimiento, se le puede imputar el hecho como propio, ya que con su actuar doloso pretendió y consiguió cometer el ilícito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por lo que se demostró, y es una verdad procesal, que tuvo conocimiento de los actos que ejecutaba. En síntesis, al analizar el caso en concreto se desprende que, quedó suficientemente demostrado, que el acusado: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, realizó un aporte concreto a la realización de los hechos, y consecuentemente la materialización del delito, razón por la cual considera este Tribunal que el ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, es autor del hecho… … Final y efectivamente no existe duda alguna que el ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, desplegó el elemento intelectual del dolo, se demostró que se prestó con conocimiento de causa a realizar hechos por los cuales se le acusa, por lo que efectivamente debe concluirse que conoció y se representó el hecho, sin duda alguna, conduciendo a que es responsable y culpable de dicho delito Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo tercer aparte del 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, la presente sentencia ha de ser Condenatoria en contra del ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal reformado. Así se Decide… III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Apelante fundamenta su recurso en dos denuncias, las cuales una vez analizadas por esta Corte, se hace necesario reordenar en su planteamiento recursivo, para que esta Instancia Superior proceda a resolver en primer lugar sobre las denuncias de los errores in iudicando facto, y luego los errores in iudicando iure. Alegó el Defensor Público Oscar Alexander Parra como primer motivo de apelación: La Errónea Aplicación o Falsa Aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fundamentada dicha denuncia en lo contenido en el artículo 109 numeral 4º eiusdem. Dijo: … Obsérvese ciudadanos Magistrados que la Norma especifica que la persona que comete el delito, desde el punto de la estructura lógica de su redacción debe tener la intención de hacer daño implicando ese daño (amenazas, golpes, forcejeos Etc.…); es decir debe existir una tendencia de maldad (Dolo)… Dicho esto, es necesario traer a colación lo que entiende la doctrina y la Jurisprudencia patria (sic) por Violación (sic) sexual. Así tenemos que la Violación es la imposición de la cúpula sin consentimiento por medios violentos En consecuencia al realizar un estudio del Delito plasmado en la Norma (sic) del artículo 43, debe indefectiblemente concluirse que para la existencia del mismo es necesario la ausencia total del consentimiento del sujeto pasivo y la utilización de la fuerza física o moral. En consecuencia para que una queja por violación pudiera ser acogida (sic) por la Doctrina y la Jurisprudencia es Necesario (sic)… El segundo motivo de apelación el recurrente lo fundamenta en la violación del numeral 2º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la recurrida no determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que estima acreditados, ni los fundamentos de hecho y de derecho, señala que la recurrida: … incumplió en primer lugar, con el requisito de la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho toda vez que no explica en forma clara y precisa el hechos que sirve de sustento en orden a la determinación de la culpabilidad de mi defendido, concretamente en lo que respecta a la forma de participación de éste, y en razón de lo cual el juzgador lo condenó apreciando que su culpabilidad se materializa en la figura de autor, sin explicar tampoco las razones jurídicas estimadas para que se tenga a mi defendido como AUTOR, del delito por el cual se les condenó… * En cuanto a la argumentación del recurrente, sobre la falta de motivación establecida en el artículo 346 Código Orgánico Procesal Penal, que expresa los requisitos de la sentencia, es de observar que la defensa objetó que la sentencia emitida por el A-quo, en fecha 27-9-2012, presentaba un vacío en el artículo 346 en sus numerales 3º y 4º, el cual es la obligación de determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que estimen acreditados, y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho. En ese sentido observa esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente, ya que en la sentencia impugnada están plasmadas las circunstancias en las que se desarrollo el debate de forma clara, y por el cual el acusado fue condenado, una vez que el Juez realizó un pormenorizado análisis de las pruebas debatidas en el juicio, y señalando los hechos que resultaron acreditados, con la adminiculación valorativa de las pruebas evacuadas, en aplicación del principio de inmediación, llegando a la conclusión una vez hecho el silogismo fáctico sentencial, que los hechos o conductas realizadas por el acusado, encuadran perfectamente en el delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Ahora bien, para ello el A-quo explanó en su decisión lo siguiente: …En virtud de los anteriores considerandos, quien aquí decide, considera que del cúmulo del acervo probatorio recepcionado, quedó evidenciado que el día 21de marzo de 2012, mediante denuncia realizada por la ciudadana Magali Caicedo Bordón, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de ciudadanía No. C.C-24.246.330, en su carácter de madre de la víctima niña Diana Liseth Velandia Caicedo, ante la Segunda Compañía Tercer Pelotón del Destacamento de Fronteras No. 17 de la Guardia Nacional, con sede en La Victoria, estado (sic) Apure, donde expuso: Que hacía aproximadamente unos veinte (20) días, su niña Diana Liseth Velandía (sic) Caicedo, le dijo que tenía un dolor vaginal, en vista de esto la llevó a un médico en la Población (sic) de Arauquita, Colombia, el médico le preguntó que cuantas personas vivían en la casa donde está la niña, y ella le contestó que apenas la niña y su esposo, y entonces él le dijo que le hiciera unos exámenes con un ginecólogo y se los llevara a él para que hablaran, de allí fue cuando ella comenzó a sospechar, pero nunca pensó que fuera el vecino, hasta ese día que salió de su casa a llevar el desayuno a su marido y le dijo a la niña que regresaba a medio día, porque ella miró que el vecino se dirigía a su trabajo, no se demoró ni 30 minutos en ir a regresar a la casa, cuando llegó a la casa se dio cuenta que la niña no estaba y empezó a llamarla, cuando en ese instante observó a la niña salir de la casa del vecino y se lanzó al rastrojo de la parte trasera del vecino, en eso se paró y le dijo Diana ¿Qué hace usted metida dentro de esa casa? ¿Está esculcándole la casa al vecino?... EN CUANTO AL DELITO Y CULPABILIDAD EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, EN PERJUICIO DE LA NIÑA DIANA LISETH VELANDIA CAICEDO: Tales hechos emergen de la Declaración del experto: Dra. Luz Marina Alejo, Experto Profesional IV adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guasdualito cuando expuso: De acuerdo a lo que describo en el reconocimiento, con relación al análisis (sic) físico no hay ningún signo de violencia física y del examen ginecológico se evidencia que si hay una desfloración de membrana himeneal no reciente, es decir, nosotros las clasificamos en recientes y antiguas, como lo dije anteriormente no es una desfloración reciente, pudo haber sido de más de veinte días de data, no hay presencia de secreción vaginal y el examen ano rectal está dentro de los límites normales cuyo testimonio resulto (sic), creible (sic), coherente sin contracciones (sic) y que al ser adminiculadas con la declaración referida a la víctima - niña Diana Liseth Velandia Caicedo cuando indico (sic) Yo estaba en la casa y entonces él me llamo (sic) para que le ayudara a hacer unas empanadas y cuando llegué allá me dijo huy esto qué es, me llamó para el cuarto y yo le dije qué (sic) y me agarró por el brazo, me quitó la ropa, yo apretaba las piernas y él me agarraba y me las abría, después yo le dije déjeme si por favor no me haga eso, y no me dejó, después yo boté sangre y entonces le dije le dije (sic) le voy a contar a mi mamá y él me dijo no, si usted le dice a su mamá la voy a matar. Aunado a lo señalado por la progenitora de la víctima niña quien señala: El 20 de marzo en horas de la mañana, estaba en la casa haciendo el desayuno para llevarle a mi marido y mi vecino estaba ahí en la casa de él amolando una pala para irse a trabajar, entonces el vecino me dijo que se iba a trabajar a arreglar una lechosa que tenía allá donde un profesor y en eso yo hice el desayuno y dije voy a llevarlo, el vecino se fue para su trabajo, me monté en la moto y me fui a llevarle el desayuno a mi marido, yo le dije a la niña cuando me monté en la moto que regresaba a medio día, me fui y estando en el trabajo como que algo me decía que me viniera, entonces yo dije no me voy a estar mucho aquí me voy a ir para la casa, pero era como un afán (sic) algo que me decía que me fuera para al casa, me vine … cuando entro a la casa no estaba la niña, el televisor y la lavadora prendida, en la cocina se estaban cocinando unos plátanos y no había nadie en la casa, en eso yo salgo para la casa del vecino y veo a la niña salir de la casa del vecino por un huequito que había en la cerca por donde cabían los niños de él y se lanzó al rastrojo de la parte trasera del vecino, en eso se paró y le dije Diana que (sic) hace usted metida donde mi vecino, me dijo nada, nada, yo no estaba haciendo nada, pero tenía los pelos parados, espelucada y las rodillas sucias, usted estaba esculcándole la casa al vecino, a mi me da pena con mi vecino, le voy a pegar por eso, pero yo la vi como sospechosa y dije Dios mío y empecé a llamar al vecino y no me contestó, lo llamé tres veces y no me contestó, me dio una furia tan grande y me voy y veo el hueco muy grande donde antes solo cabía un niño, y sigo llamándolo y no me contestaba, entonces me voy por la puerta trasera y me encuentro con la sorpresa que ahí estaba el vecino escondido con una taza grande llena de tomates, le dije qué estaba haciendo vecino que no me contestó cuando lo estaba llamando, usted que le estaba haciendo a la niña, me dijo no le estaba haciendo nada, solo la llamé para regalarle unos tomaticos, yo le dije vecino dígame la verdad que estaba haciendo usted con la niña, entonces me dio furia le dije voy a buscar a las autoridades para que le pregunten a usted qué estaba haciendo con mi hija, que mi hija está así porque yo lo (sic) llamé y no me contestó y la puerta del frene cerrada como él la había dejado cuando se fue y estaba en a parte de atrás de la casa con los tomates en la mano yo me mande (sic) al puesto de la guardia (sic) para que vinieran y le preguntaran qué era lo qué estaba pasando, cuando llegamos no encontramos la niña, y busque (sic) la niña y busque (sic) la niña y nada, ahí nos llegaron las doce y nada, nos tocó que ir a buscar al papá que vive como a una hora en la moto y allá yo fui a toda velocidad a buscar ese señor para que nos ayudara a busca la niña porque nosotros no la encontrábamos, después la encontramos por allá en unos potreros toda asustada, porque como pensaba que yo le iba a pegar se me escondió y cuando la encontramos con el papá de la niña lo primero que ella habló con los dos guardia (sic) qué (sic) le pidieron que les dijera qué era lo que estaba pasando, soltó el llanto y enseguida les dijo que el señor (refiriéndose al acusado) la había violado, porque yo con mis hijos no miré nada… Así mismo al ser articulado con el testimonio de la experta Psicólogo María Eugenia Borges quien señala: “Hace seis (06) días aproximadamente se evaluó el caso de la niña diana liseth (sic), quien se presenta acompañada de su madre y representante a la sede del Consejo Municipal de derechos (sic), al momento de la entrevista ella estuvo acompañada de su madre… explicando que en dos (02) ocasiones un señor llamado Miguel abusó de ella, en ausencia de su papa (sic) y su mama (sic), explica que sus padres están separados, que la madre para el momento de los hechos estaba trabajando y que el señor la obligó a ir a la casa de él, que está cerca de su casa, después de eso la madre se fue (sic) dando cuenta porque como ella se mostró tan nerviosa, tan diferente, tan desencajada de la conducta habitual que eso llamó mucho la atención de la madre…Hechos estos que al ser concatenadas (sic) con lo declarado por los funcionarios actuantes SM/3ra. Rafael García Monsalve y S/2. Isidro Danny Mora que indican en forma detallada el procedimiento policial llevado a cabo y que a la postre condujo a la detención del imputado estableciendo las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en la ocurrencia de los hechos denunciados por la madre de la víctima- niña ante ese Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del destacamento (sic) de Fronteras No. 17, del Comando Regional No. 1, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, La Victoria, del Municipio Páez, además de recabar elementos de interés criminalístico los cuales fueron debatidos en el juicio oral y público, con la declaración de la víctima niña 11 años de edad quien, (sic) confirma y corrobora el desarrollo de los hechos y la forma en que se suscitaron los mismo (sic), la cual (sic) a pesar de ser una niña, que no se ha desarrollado aún, en su totalidad, todas sus capacidades, la misma al declarar ante el tribunal (sic) lo hizo de una manera clara y precisa, no adoptando ninguna actitud de duda al responder las preguntas que les formularon el representante del Ministerio Público y el Defensor Público relacionadas con el hecho atípico (sic) del cual fue objeto por parte del imputado, desmintiendo cada una de las cosas referidas por el imputado de (sic) su declaración con el ánimo de ocultar su proceder en contra de la Víctima-Niña, logrando explicar con sus palabras sencillas, pero cargadas de emotividad la forma en que se desarrollaron los hechos…declaración esta (sic) que al ser concatenada con lo expuesto por la médico forense en su declaración y confrontada con el Reconocimiento Médico Legal, No. 9700-261-103, de fecha 22 de marzo de 2012 y que al ser articulada con lo expresado por la psicólogo clínica María Eugenia Borges todo esto en sintonía con lo declarado por la progenitora de la niña Diana Liseth Velandia Caicedo los funcionarios actuantes, conlleva a este juzgador a asumir en forma plena determinante que la conducta desplegada por el acusado Miguel Angel Cuervo Vasquez encuadra en el delito por el cual acuso (sic) el Ministerio Público Violencia Sexual conductas (sic) que por demás resultan reprochables e inaceptables en el adulto que mantiene relaciones sexuales con niños, niñas o Adolescentes pues corrompe de (sic) todo punto de vista psíquico la integridad moral física familiar social de la víctima (sic)... … En este orden de ideas considera quien aquí decide dejar por sentado las circunstancias que se presentan desde el punto de vista procesal cuando el (sic) único (sic) testigo directo (sic), presencial es la propia víctima, la persona que ha sufrido el tipo delictivo y sobre el cual va a declarar con las circunstancias concomitantes al hecho principal, a este respecto nuestra (sic) doctrina sostiene que en estos casos debe existir, a los efectos de la valoración por este Tribunal de la declaración de la testigo víctima aspectos esenciales, tales como que el testigo víctima debe limitarse a exponer los hechos, el órgano judicial debe examinar cuidadosamente si existe concordancia entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la manera, el lugar y el momento en (sic) el testigo víctima afirma haberlo vivido y por último lo relativo a la credibilidad del testimonio que resulta de la verosimilitud de los hechos narrados la razón de sus dichos, sus relaciones con los hechos y su (sic) capacidades físicas mentales aunado a las reglas generales de la experiencia y la sana crítica, que llevara al tribunal (sic) a determinar sobre la credibilidad o no del testigo víctima. En el presente debate oral y público quedo (sic) suficientemente establecidos los hechos acontecidos por la víctima al rendir su declaración previo cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal fin la cual fue solida (sic) y conteste en su deposición donde esgrimió todo lo sucedido como persona que ha sufrido el hecho delictivo, cumpliendo a cabalidad con todos los aspectos esenciales requeridos para su valoración… … Así pues, se observa de la totalidad del acervo probatorio, valorado y concatenado entres sí, de la conducta desplegada por el ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, tuvo esté dominio final del acontecimiento, se le puede imputar el hecho como propio, ya que con su actuar doloso pretendió y consiguió cometer el ilícito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por lo que se demostró, y es una verdad procesal, que tuvo conocimiento de los actos que ejecutaba. En síntesis, al analizar el caso en concreto se desprende que, quedó suficientemente demostrado, que el acusado: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, realizó un aporte concreto a la realización de los hechos, y consecuentemente la materialización del delito, razón por la cual considera este Tribunal que el ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, es autor del hecho… … Final y efectivamente no existe duda alguna que el ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, desplegó el elemento intelectual del dolo, se demostró que se prestó con conocimiento de causa a realizar hechos por los cuales se le acusa, por lo que efectivamente debe concluirse que conoció y se representó el hecho, sin duda alguna, conduciendo a que es responsable y culpable de dicho delito Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo (sic) tercer aparte del 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la presente sentencia ha de ser Condenatoria en contra del ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal reformado. Así se Decide… Con relación a los hechos que consideró acreditados el A-quo: realizó un análisis de de las pruebas evacuadas, entre ellas la declaración de la niña Diana Liseth Velandia Caicedo, donde expresa los hechos: … Yo estaba en la casa y entonces él me llamo (sic) para que le ayudara a hacer unas empanadas y cuando llegué allá me dijo huy esto qué es, me llamó para el cuarto y yo le dije qué (sic) y me agarró por el brazo, me quitó la ropa, yo apretaba las piernas y él me agarraba y me las abría, después yo le dije déjeme si por favor no me haga eso, y no me dejó, después yo boté sangre y entonces le dije le dije (sic) le voy a contar a mi mamá y él me dijo no, si usted le dice a su mamá la voy a matar… Seguidamente analizó lo expuesto en la declaración dada por la madre de la víctima ciudadana Magali Caicedo Bordón, así: …El 20 de marzo en horas de la mañana, estaba en la casa haciendo el desayuno para llevarle a mi marido y mi vecino estaba ahí en la casa de él amolando una pala para irse a trabajar, entonces el vecino me dijo que se iba a trabajar a arreglar una lechosa que tenía allá donde un profesor y en eso yo hice el desayuno y dije voy a llevarlo, el vecino se fue para su trabajo,… … cuando entro a la casa no estaba la niña, … en eso yo salgo para la casa del vecino y veo a la niña salir de la casa del vecino por un huequito que había en la cerca por donde cabían los niños de él y se lanzó al rastrojo … pero tenía los pelos parados, espelucada y las rodillas sucias, … y empecé a llamar al vecino y no me contestó, lo llamé tres veces y no me contestó, me dio una furia tan grande … entonces me voy por la puerta trasera y me encuentro con la sorpresa que ahí estaba el vecino escondido con una taza grande llena de tomates, … después la encontramos por allá en unos potreros toda asustada, porque como pensaba que yo le iba a pegar se me escondió y cuando la encontramos con el papá de la niña lo primero que ella habló con los dos guardia (sic) qué (sic) le pidieron que les dijera qué era lo que estaba pasando, soltó el llanto y enseguida les dijo que el señor (refiriéndose al acusado) la había violado… Aunado a lo expuesto por la experto la médico forense Dra. Luz Marina Alejo, quien expuso: “… no hay ningún signo de violencia física y del examen ginecológico se evidencia que si hay una desfloración de membrana himeneal no reciente,… pudo haber sido de más de veinte días de data…”; y lo declarado por la Psicóloga, María Eugenia Borges, los funcionarios actuantes Sargento Mayor Rafael García Monsalve, y Sargento Segundo Mora Isidro Danny Erbinson; todos estos testimonio fueron admiculados entre si, lo cual llevó al A-quo a dar por probada la culpabilidad del acusado, y dejo suficientemente establecido los hechos señalados por la víctima al rendir su declaración, previo cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal fin, la cual fue sólida y conteste en su deposición donde esgrimió todo lo sucedido, como los aspectos esenciales requeridos para su valoración, considerando esta Corte que efectivamente el A-quo, llegó a su convencimiento de cuándo, cómo y dónde ocurrió el hecho, y precisó en qué consistió el mismo y lo más importante, lo plasmó en su sentencia en forma clara y precisa sin dejar duda alguna; es por ello que debe declararse que efectivamente los hechos fueron debidamente acreditados. Y así se decide. En cuanto a la exposición sobre los fundamentos de hecho y de derecho, se observa que el A-quo, luego de realizar una exposición doctrinaria relacionada con aspectos como, la existencia de una conducta humana, la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad imputabilidad, la no exigibilidad de otra conducta, expone: … En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, actuó con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso resultado antijurídico obtenido, se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas, intención de su parte devenido (sic) del hecho de premeditadamente invitar a la niñas a su casa y con engaño llevarla al cuarto, a los fines de mantener contacto sexual, valiéndose de su fuerza física y la inocencia de esta, razón por la cual el tipo penal subjetivo es doloso, conduciendo a que se configura como atribuible al acusado la existencia del delito de. Violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia… … 4.2.- Como elemento de la culpabilidad, tenemos que la persona conozca la prohibición, la antijuridicidad del hecho, el deber que le impone el Estado a través del ordenamiento jurídico, excluyendo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, el acusado Miguel ángel Cuervo Vásquez, estaba y está en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones. 4.3.-El último y no menos importante elemento lo constituye la no exigibilidad de otra conducta, que no exista causa de exculpación, conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. Al verificarse de la declaraciones de los funcionarios actuantes, del testigo experto, del concausa ya sentenciado y del propio acusado que no existió justificación alguna se concluye, que el acto fue simplemente voluntario por parte del ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, y por supuesto, que no existe otro bien jurídico que se haya tenido que sacrificar. 5) Finalmente, en cuanto a la teoría o participación del acusado en el hecho endilgado, existe la teoría del dominio final del hecho, la cual considera como autor, a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, teniendo autor unitario, los coautores y el autor mediato...…que no existe duda alguna que el ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, desplegó el elemento intelectual del dolo, se demostró que se prestó con conocimiento de causa a realizar hechos por los cuales se le acusa, por lo que efectivamente debe concluirse que conoció y se presentó el hecho, sin duda alguna, conduciendo a que es responsable y culpable de dicho delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo (sic) tercer aparte del 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la presente sentencia ha de ser Condenatoria en contra del ciudadano: Miguel Ángel Cuervo Vásquez, de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico procesal Penal… Procede igualmente a expresar que el artículo 43 de de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, norma que considera aplicable al caso, prevé: “… al caso que nos ocupa, consistente la intervención humana, en el acto de (sic) mediante el empleo de la violencia constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, se subsumen en el tipo penal de Violencia.” Del mismo modo, el A-quo expresa que el imputado actúo con conocimiento de causa, que utilizo el engaño, se valió de su fuerza física, es decir, su superioridad, que hubo dolo en su conducta, que su conducta es antijurídica, y concluye que la razón por la cual el tipo penal subjetivo es doloso, conduciendo a que se configure como atribuible al acusado la existencia del delito de Violencia Sexual. Se observa de la totalidad del acervo probatorio, valorado y concatenado entre sí por parte del Juez de la causa, que la conducta desplegada por el ciudadano Miguel Ángel Cuervo Vásquez, constituye el tipo penal de violencia sexual agravada previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un Vida Libre de Violencia, y verificado como fue, que el A- quo realizo un análisis de las pruebas, que realizo la valoración de cada una de ellas y que las adminiculó entre sí, que hizo una subsunción de los hechos que dio por probados, que efectivamente existe suficiente argumentación para llegar a la conclusión a la que arribó el A-quo; es por ello que esta Corte declara que el Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal Estado Apure, Extensión Guasdualito, cumplió con los requisitos del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente los numerales 3° y 4° denunciados por la defensa como incumplidos en su escrito de apelación, por lo que se desestima el motivo de esta denuncia. Y así se decide. En cuanto a la primera denuncia, sobre la errónea aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por parte del Juez A- quo esta Sala observa: en sentencia Nº 109 del 26 de abril de 2010, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que cuando se denuncia error de derecho en la calificación del delito, es necesario que los quejosos señalen con total precisión, los hechos dados por demostrados por el juzgador de juicio, para que la Sala pueda constatar si esos hechos se corresponden con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación jurídica dada fue la correcta. De tal manera que al análisis de la primera denuncia del recurrente por este motivo, no evidencia esta Alzada que haya señalado con precisión los hechos que a su juicio dio por demostrados el Juez de la recurrida en su motivación, esto a los fines de constatar claramente si la calificación jurídica del A-quo fue la correcta, con la estimación valorativa de los elementos del tipo penal que se violentaron. De igual forma se procede a revisar la decisión impugnada con la finalidad de determinar si el A-quo en la recurrida plasmó los hechos que consideró acreditados durante el contradictorio y realizó el encuadramiento típico con las pruebas apreciadas en la norma sustantiva. A tal efecto se observa que el Juez de la recurrida en la parte motiva, expuso: …EN CUANTO AL DELITO Y CULPABILIDAD EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, EN PERJUICIO DE LA NIÑA DIANA LISETH VELANDIA CAICEDO: Tales hechos emergen de la Declaración del experto: Dra. Luz Marina Alejo, Experto Profesional IV adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guasdualito cuando expuso: De acuerdo a lo que describo en el reconocimiento, con relación al análisis (sic) físico no hay ningún signo de violencia física y del examen ginecológico se evidencia que si hay una desfloración de membrana himeneal no reciente, es decir, nosotros las clasificamos en recientes y antiguas, como lo dije anteriormente no es una desfloración reciente, pudo haber sido de más de veinte días de data, no hay presencia de secreción vaginal y el examen ano rectal está dentro de los límites normales cuyo testimonio resulto (sic), creible (sic), coherente sin contracciones (sic) y que al ser adminiculadas con la declaración referida a la víctima - niña Diana Liseth Velandia Caicedo cuando indico (sic) Yo estaba en la casa y entonces él me llamo (sic) para que le ayudara a hacer unas empanadas y cuando llegué allá me dijo huy esto qué es, me llamó para el cuarto y yo le dije qué (sic) y me agarró por el brazo, me quitó la ropa, yo apretaba las piernas y él me agarraba y me las abría, después yo le dije déjeme si por favor no me haga eso, y no me dejó, después yo boté sangre y entonces le dije le dije (sic) le voy a contar a mi mamá y él me dijo no, si usted le dice a su mamá la voy a matar. Aunado a lo señalado por la progenitora de la víctima niña quien señala: El 20 de marzo en horas de la mañana, estaba en la casa haciendo el desayuno para llevarle a mi marido y mi vecino estaba ahí en la casa de él amolando una pala para irse a trabajar, entonces el vecino me dijo que se iba a trabajar a arreglar una lechosa que tenía allá donde un profesor y en eso yo hice el desayuno y dije voy a llevarlo, el vecino se fue para su trabajo, me monté en la moto y me fui a llevarle el desayuno a mi marido, yo le dije a la niña cuando me monté en la moto que regresaba a medio día, me fui y estando en el trabajo como que algo me decía que me viniera, entonces yo dije no me voy a estar mucho aquí me voy a ir para la casa, pero era como un afán (sic) algo que me decía que me fuera para al casa, me vine … cuando entro a la casa no estaba la niña, el televisor y la lavadora prendida, en la cocina se estaban cocinando unos plátanos y no había nadie en la casa, en eso yo salgo para la casa del vecino y veo a la niña salir de la casa del vecino por un huequito que había en la cerca por donde cabían los niños de él y se lanzó al rastrojo de la parte trasera del vecino, en eso se paró y le dije Diana que (sic) hace usted metida donde mi vecino, me dijo nada, nada, yo no estaba haciendo nada, pero tenía los pelos parados, espelucada y las rodillas sucias, usted estaba esculcándole la casa al vecino, a mi me da pena con mi vecino, le voy a pegar por eso, pero yo la vi como sospechosa y dije Dios mío y empecé a llamar al vecino y no me contestó, lo llamé tres veces y no me contestó, me dio una furia tan grande y me voy y veo el hueco muy grande donde antes solo cabía un niño, y sigo llamándolo y no me contestaba, entonces me voy por la puerta trasera y me encuentro con la sorpresa que ahí estaba el vecino escondido con una taza grande llena de tomates, le dije qué estaba haciendo vecino que no me contestó cuando lo estaba llamando, usted que le estaba haciendo a la niña, me dijo no le estaba haciendo nada, solo la llamé para regalarle unos tomaticos, yo le dije vecino dígame la verdad que estaba haciendo usted con la niña, entonces me dio furia le dije voy a buscar a las autoridades para que le pregunten a usted qué estaba haciendo con mi hija, que mi hija está así porque yo lo (sic) llamé y no me contestó y la puerta del frene cerrada como él la había dejado cuando se fue y estaba en a parte de atrás de la casa con los tomates en la mano yo me mande (sic) al puesto de la guardia (sic) para que vinieran y le preguntaran qué era lo qué estaba pasando, cuando llegamos no encontramos la niña, y busque (sic) la niña y busque (sic) la niña y nada, ahí nos llegaron las doce y nada, nos tocó que ir a buscar al papá que vive como a una hora en la moto y allá yo fui a toda velocidad a buscar ese señor para que nos ayudara a busca la niña porque nosotros no la encontrábamos, después la encontramos por allá en unos potreros toda asustada, porque como pensaba que yo le iba a pegar se me escondió y cuando la encontramos con el papá de la niña lo primero que ella habló con los dos guardia (sic) qué (sic) le pidieron que les dijera qué era lo que estaba pasando, soltó el llanto y enseguida les dijo que el señor (refiriéndose al acusado) la había violado, porque yo con mis hijos no miré nada… Así mismo al ser articulado con el testimonio de la experta Psicólogo María Eugenia Borges quien señala: “Hace seis (06) días aproximadamente se evaluó el caso de la niña diana liseth (sic), quien se presenta acompañada de su madre y representante a la sede del Consejo Municipal de derechos (sic), al momento de la entrevista ella estuvo acompañada de su madre… explicando que en dos (02) ocasiones un señor llamado Miguel abusó de ella, en ausencia de su papa (sic) y su mama (sic), explica que sus padres están separados, que la madre para el momento de los hechos estaba trabajando y que el señor la obligó a ir a la casa de él, que está cerca de su casa, después de eso la madre se fue (sic) dando cuenta porque como ella se mostró tan nerviosa, tan diferente, tan desencajada de la conducta habitual que eso llamó mucho la atención de la madre…Hechos estos que al ser concatenadas (sic) con lo declarado por los funcionarios actuantes SM/3ra. Rafael García Monsalve y S/2. Isidro Danny Mora que indican en forma detallada el procedimiento policial llevado a cabo y que a la postre condujo a la detención del imputado estableciendo las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en la ocurrencia de los hechos denunciados por la madre de la víctima- niña ante ese Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del destacamento (sic) de Fronteras No. 17, del Comando Regional No. 1, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, La Victoria, del Municipio Páez, además de recabar elementos de interés criminalístico los cuales fueron debatidos en el juicio oral y público, con la declaración de la víctima niña 11 años de edad quien, (sic) confirma y corrobora el desarrollo de los hechos y la forma en que se suscitaron los mismo (sic), la cual (sic) a pesar de ser una niña, que no se ha desarrollado aún, en su totalidad, todas sus capacidades, la misma al declarar ante el tribunal (sic) lo hizo de una manera clara y precisa, no adoptando ninguna actitud de duda al responder las preguntas que les formularon el representante del Ministerio Público y el Defensor Público relacionadas con el hecho atípico (sic) del cual fue objeto por parte del imputado, desmintiendo cada una de las cosas referidas por el imputado de (sic) su declaración con el ánimo de ocultar su proceder en contra de la Víctima-Niña, logrando explicar con sus palabras sencillas, pero cargadas de emotividad la forma en que se desarrollaron los hechos…declaración esta (sic) que al ser concatenada con lo expuesto por la médico forense en su declaración y confrontada con el Reconocimiento Médico Legal, No. 9700-261-103, de fecha 22 de marzo de 2012 y que al ser articulada con lo expresado por la psicólogo clínica María Eugenia Borges todo esto en sintonía con lo declarado por la progenitora de la niña Diana Liseth Velandia Caicedo los funcionarios actuantes, conlleva a este juzgador a asumir en forma plena determinante que la conducta desplegada por el acusado Miguel Angel (sic) Cuervo Vasquez (sic) encuadra en el delito por el cual acuso (sic) el Ministerio Público Violencia Sexual conductas (sic) que por demás resultan reprochables e inaceptables en el adulto que mantiene relaciones sexuales con niños, niñas o Adolescentes pues corrompe de (sic) todo punto de vista psíquico la integridad moral física familiar social de la víctima (sic)... De la sentencia recurrida, se desprende que contiene un análisis detallado de las pruebas apreciadas durante el Juicio Oral y Público, además consta la comparación y adminiculación del acervo probatorio, observándose que el Juez de Juicio decidió mediante un razonamiento lógico, determinó de una manera clara y precisa los hechos que dio por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surgió la verdad procesal la cual sirvió de asidero a la decisión judicial de condena y el señalamiento del tipo penal que encuadraba en los hechos que consideró acreditados, como lo es el delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el cual fue acusado Miguel Ángel Cuervo Vásquez, en perjuicio de la niña Diana Liseth Velandia Caicedo. A juicio del apelante, para que se configure el delito de violencia sexual, se requiere: “la ausencia total del consentimiento del sujeto pasivo y la utilización de la fuerza física o moral…1.- Que exista una resistencia constante y siempre igual hubiese sido opuesta por la persona presuntamente violentada, porque sea suficiente, que esa resistencia haya cedido algunos instantes para hacer presumir en conocimiento. 2.- Que exista una desigualad evidente entres la fuerza de la Víctima y del Victimario o asaltante, porque no puede suponerse la violencia cuando se tienen los medios de resistir y no se les han empleado. 3.- Que haya habido grito y llamados de socorro. 4.- Por ultimo que le Victimario haya dejado huellas impresa en la Victima, así como la Víctima en el Victimario para que las personas puedan atestiguar (sic) sobre la fuerza bruta ejercida sobre la Víctima debiendo esta (sic) ceder al acto Sexual (sic) violento y sin consentimiento.” Esta Alzada, considera, que los argumentos del Defensor Público son insostenibles en delitos de carácter sexual, dado que son apreciaciones muy personales y la configuración del delito de violencia sexual va a depender de las acciones realizadas por el acusado y otros factores relacionados directamente con al edad de las víctimas. Cuando se trata de un delito de violencia sexual, en el que la víctima es un niño o niña, como en el caso sub iudice, y el sujeto activo es un adulto, el bien jurídico tutelado no es la libertad sexual, entendida como la capacidad de una persona de ejercer su voluntad libremente en la interacción sexual con otras personas, sino que tiene que ver con el bien jurídico de la indemnidad sexual, a través del cual se protege el derecho de todo ser humano de desarrollar su sexualidad en condiciones normales, cuando se trate de niños, niñas, adolescentes o incapaces. En estos delitos está el poder de coerción que ejerce el adulto y la asimetría de la edad, lo que produce la sumisión y dependencia del niño o niña, la diferencia de edad impide la verdadera libertad de decisión y hace imposible una actividad sexual común, ya que los intervinientes tiene grados de madurez biológica y expectativas diferentes, por lo que esa asimetría vicia toda posibilidad de una relación igualitaria, es por lo que un niño o niña no tiene autonomía, en razón de la edad y madurez, para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, de allí que toda acto con contenido sexual que ejecuta una adulto en contra de un niño o una niña representa una amenaza o violencia. En estos casos este bien jurídico no puede ser objeto de disponibilidad, porque es un bien jurídico relacionado con personas que aun no tienen una capacidad de entendimiento, ni desarrollo en el ámbito de su sexualidad. Esa falta de entendimiento es lo que justifica la necesidad de protegerlos. Cuando el legislador agrava la pena a imponer a los autores en la comisión de delitos sexuales en contra de niños y niñas, le está negando cualquier tipo de relevancia jurídica al consentimiento que puedan desplegar en el sostenimiento de relaciones sexuales. Por tal motivo el consentimiento carece de relevancia jurídica. Ahora bien, la recurrida aprecia el testimonio de la niña, quien expone “Yo estaba en la casa y entonces él me llamo (sic) para que le ayudara a hacer unas empanadas y cuando llegué allá me dijo huy esto qué es, me llamó para el cuarto y yo le dije qué (sic) y me agarró por el brazo, me quitó la ropa, yo apretaba las piernas y él me agarraba y me las abría, después yo le dije déjeme si por favor no me haga eso, y no me dejó, después yo boté sangre y entonces le dije le dije (sic) le voy a contar a mi mamá y él me dijo no, si usted le dice a su mamá la voy a matar…”. Igualmente aprecia lo declarado por la experta, Dra. Luz Marina Alejo, Experto Profesional IV adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guasdualito cuando expuso: “ De acuerdo a lo que describo en el reconocimiento, con relación al análisis (sic) físico no hay ningún signo de violencia física y del examen ginecológico se evidencia que si hay una desfloración de membrana himeneal no reciente, es decir, nosotros las clasificamos en recientes y antiguas, como lo dije anteriormente no es una desfloración reciente, pudo haber sido de más de veinte días de data, no hay presencia de secreción vaginal y el examen ano rectal está dentro de los límites normales…” Elementos probatorios que junto a otras pruebas incorporadas, como lo es la declaración de la Psicóloga, María Eugenia Borges, y los funcionarios que intervinieron en la detención del acusado, fueron suficientemente analizados por el juez de la recurrida al momento de realizar su silogismo fáctico, en cumplimiento del principio de la libre convicción y la sana crítica, se evidencia claramente la consumación del delito de violencia sexual agravada, tipificado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto quedó demostrado en el debate y suficientemente acreditado, que el acusado Miguel Ángel Cuervo Vásquez, valiéndose de la asimetría de la edad, del engaño, su fuerza física, mantuvo contacto sexual con una niña de 11 años de edad, que por su misma condición no tiene autonomía para aceptar un acto sexual de esa naturaleza, razón por la cual se evidencia el dolo o la intencionalidad del sujeto activo de cometer el delito. Considera esta Superioridad, que los hechos que dio por probados el A-quo, se subsumen en lo previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, que tipifican el delito de violencia sexual agravada y como autor de ese hecho el acusado Miguel Ángel Cuervo Vásquez. En tal sentido por las razones de hecho y de derecho antes señaladas esta Corte desestima la denuncia por este motivo. Y así se decide. Es por lo que esta Corte, considera que lo ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR, la pretensión interpuesta en fecha 11-10-2012 por el Abg. Oscar Alexander Parra, Defensor Público, contra la sentencia definitiva publicada en fecha 27-9-2012, mediante la cual el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, condenó al ciudadano Miguel Ángel Cuervo Vásquez, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña Diana Liseth Velandia Caicedo. Y ASÍ SE DECIDE.- IV DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la pretensión interpuesta el 11-10-2012 por el Abg. Oscar Alexander Parra, Defensor Público, contra la decisión de fecha el 27-9-2012, mediante la cual el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, condenó a quince (15) años de prisión al acusado Miguel Ángel Cueva Vásquez, como responsable de la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña Diana Liseth Velandia Caicedo. SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al l Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE, EDWIN ESPINOZA COLMENARES EL JUEZ, JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ LA JUEZA (PONENTE), NELLY MILDRET RUIZ RUIZ EL SECRETARIO, ANDRÉS CORREIA En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. EL SECRETARIO, ANDRÉS CORREIA EEC/JCGG/NMRR/RT/jlsr.- Causa Nº 1As-2369-12