TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 15 de diciembre del 2014.
204° y 155°
CAUSA Nº 1Aa-2866-14.
JUEZA PONENTE: NELLY MILDRET RUIZ RUIZ.

Corresponde a esta Alzada decidir sobre la pretensión interpuesta en fecha 11-9-2014, por el abogado José Ángel Hurtado, en su condición de defensor privado del ciudadano BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.688.310, contra la decisión dictada en fecha 22-8-2014, publicado su texto íntegro en fecha 29-8-2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual decretó en contra del ciudadano antes mencionado medida cautelar de privación de libertad, por ser cómplice necesario en la comisión del delito de extracción de petróleo o minerales (combustible), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Esta Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar el abogado José Ángel Hurtado, alegó:

“… CAPITULO I, (sic) De la Primera denuncia

En el marco de la audiencia de presentación esta defensa técnica del ciudadano BRAULIO ROJAS interpuso escrito que riela a los autos de RECUSACION en contra de la Juez YSMAIRA CAMEJO, amparado en el ordinal (sic) 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que esta defensa considero (sic) una FALTA GRAVE que la misma una vez retirada a deliberar con los elementos esgrimidos en la audiencia permitió que el Ministerio Público incorporara elementos posteriores a la audiencia sobre los cuales la defensa había efectuado moción de contradicción.

El Tribunal a cargo de la mencionada Juez, conforme lo pauta los artículos 95 y 96 del Código orgánico Procesal Penal, promedio (sic) a declarar INADMISIBLE la acción planteada indicando que la misma era extemporánea y presentada (sic) motivos insuficientes, vulnerando de manera directa el espíritu de la norma, respecto de la incompetencia subjetiva, pues no puede el funcionario recusado, decidir su competencia subjetiva o no, pues lo pautado en la norma es que se desprende (sic) de la causa y conozca de ello uno de igual jerarquía HASTA QUE EL ENTE SUPERIOR a el (sic) decida sobre la RECURSACION planteada, pero no puede el mismo juez RECUSADO decidir esta incidencia.

En consecuencia vulnerado como ha sido el debido proceso referente al tramite de la recusación, solicito de la honorable Corte, la nulidad absoluta del fallo impugnado, por la violación flagrante de los artículos 95 y 96 de la Ley Adjetiva, pues su conocimiento son de uso exclusivo de (sic) ente superior que conoce de la recusación y no del funcionario recusado.

Capitulo II. De la segunda Denuncia.

En el marco de la audiencia de presentación esta defensa solicito (sic) conforme lo pauta (sic) el (sic) artículo (sic) 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de un acta de entrevista practicada supuestamente a un testigo a reserva del Ministerio Público, que riela del folio 50 al folio 65 de la causa y la razón de la solicitud de nulidad es que la misma no reunía los requisitos exigidos para su elaboración contenidos en el artículo 153 ejusdem.

Siendo estos requisitos la identificación de las personas que han intervenido en la elaboración del acta, en este caso por tratarse de un testigo a reserva esta defensa exigió la identificación del funcionario entrevistador, así como la presencia de la firma tanto del entrevistado como del entrevistador, situación que no fue satisfecha ni por el Ministerio Público, ni lo dejo (sic) sentado así el Tribunal, razón por la cual amparado en la disposición contenida en el ultimo (sic) aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante esta Corte de Apelaciones a solicitar formalmente la NULIDAD ABSOLUTA del acta mencionada por los vicios presentados…

Capitulo III. De la Tercera Denuncia. Denuncio como vulnerado por el Tribunal al momento de emitir el fallo la garantía de MOTIVACION que debe contener el mismo, pues su no cumplimiento genera para esta defensa un GRAVAMEN IRREPARABLE, conforme lo establece el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, radicando la INMOTIVACIÓN del fallo en lo siguiente:

Incurre en INMOTIVACIÓN del fallo, referente al vicio conocido como FALTA DE MOTIVACION, cuando en atención al delito de EXTRACCION DE PETROLEO O MINERALES… no indica de que (sic) manera mi defendido BRAULIO ROJAS ejecuto (sic) en condición de cómplice la extracción de combustible, si el mismo es detenido en horas de la noche en su residencia, sin que le fuera incautado combustible alguno con el que pueda relacionarse.

De igual manera incurre en el vicio de INMOTIVACION, pero relacionado con la ILOGICIDAD, cuando precalifica el hecho de la detención de mi defendido como FLAGRANTE y le atribuye la imputación de ASOCIACION PARA DELINQUIR cuando la Ley que rige la materia prevé que para considerar tal tipo penal debe estarse en presencia de 3 o mas personas y pueden evidenciar Magistrados de la Corte que en la presente causa, se encuentra un solo detenido.

Solicito de la honorable Corte que ha de conocer de la presente actividad recursiva, que verifique los vicios cometidos en el marco de la audiencia de presentación y anule la misma por las ilegalidades allí cometidas y se orden (sic) la nulidad de aprehensión de mi defendido, pues la misma se materializó al margen de lo estatuido en la Ley.

Así mismo solicito se anule la aprehensión que pesa sobre mi defendido, pues el mismo conforme lo pautan los supuestos previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue detenido en estado de flagrancia, y ello por el siguiente razonamiento;

En atención a la calificación de los hechos como COMPLICE en extracción de combustible, el mismo no fue encontrado ejecutando ninguna actividad de las prevista en el artículo 84 del Código Penal, a las 2:05 minutos de la madrugada que lo relacione con el mencionado tipo delictivo, en consecuencia revisada como sea la acción que se encontraba ejecutando el mismo al momento de ser aprehendido, la mismo (sic) no se adecua a los presupuestos facticos (sic) que requiere el tipo penal subsumirlo en el (sic), en consecuencia debe reputarse como no flagrante la conducta de mi defendido en atención a este delito.

Igualmente en relación al tipo delictivo de Asociación, no existe ni siquiera un solo (sic) elemento que determine la reunión previa de mi defendido, con persona alguna, en atención a la preparación de comisión de hechos delictivos, en consecuencia mal puede indicarse que mi defendido, fue hallado en flagrancia respecto de este hecho delictivo.

Y por ultimo (sic) en atención al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, este supuesto factico (sic) requiere que la persona ejecute una conducta especifica (sic) de VIOLENCIA O AMENAZA CONTRA EL FUNCIONARIO PUBLICO (sic), así lo dispone el artículo 218 del Código Penal, del acta que riela al folio 6 ciudadano (sic) Magistrados, pueden ustedes verificar que al momento de la practica (sic) de la visita domiciliaria donde fue aprehendido mi defendido BRAULIO ROJAS, no se evidencia que el mismo haya amenazado o usado algún tipo de violencia física material en contra de la mencionada comisión en consecuencia mal pudiera subsumirse su conducta al momento de la aprehensión en este tipo delictivo.

Solicito que las denuncias planteadas sean declaradas con lugar y se ordene la inmediata libertad de mi defendido, por no encontrarse satisfechos los requisitos que llevaron a este Tribunal a privar de libertad judicialmente al mismo…”. (Folios 131 al 135 del cuaderno de incidencia).

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Fiscal Segundo del Ministerio Público, abogado Néstor Gámez, dio respuesta a la pretensión del abogado José Ángel Hurtado, señalando:

“… al realizar el análisis del escrito de Apelación interpuesto por la defensa, esta Representación Fiscal considera que los alegatos esgrimidos por la defensa son infundados, ya que entre otras cosas señala y, pide la nulidad absoluta de un acta de entrevista realizada a un testigo de la causa que nos ocupa, en ese sentido el Ministerio Público se permite aclararle al recurrente lo siguiente: la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, la cual tiene como objeto entre otros, proteger los derechos e intereses de las víctimas y testigos, y establece en su artículo tercero, que las autoridades competentes para la aplicación de la citada Ley, dentro de los cuales entra el Ministerio Público, tienen el deber de instrumentar todo tipo de medidas para el cumplimiento de la misma, cuyas medidas pueden ser informales, administrativas, judiciales y de cualquier otro carácter que procure garantizar los derechos de las personas protegidas, tal y como ocurrió en el caso que hoy nos ocupa.

Con respecto a la solicitud de anular la aprehensión en flagrancia, en la cual alega el recurrente que la misma no cumple con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar que la misma ocurrió como consecuencia de una orden de allanamiento, en la cual al estar siendo ejecutada, el imputado de marras intentó huir a través del techo de la residencia, entorpeciendo de esta manera las acciones de los funcionarios, siendo capturados (sic) y puestos (sic) a la orden del Ministerio Público, quien a su ves (sic) lo colocó a orden del Tribunal de guardia, y en audiencia de presentación se solicitó se decretara la flagrancia y le imputó los delitos por los cuales estaba siendo investigado, debiendo destacar que los hechos imputados son una precalificación, lo cual puede mutar en el transcurso de la investigación.

… Por todos los argumentos antes esgrimidos, solicito muy respetuosamente, que la presente apelación sea declarada SIN LUGAR, y en consecuencia se mantenga lo acordado por el tribunal (sic) de control (sic) en audiencia de presentación…”. (Folios 137 al 138 del cuaderno de incidencia).

III
DECISIÓN RECURRIDA

Se observa del auto impugnado:
“… PRIMERO: Considera esta sentenciadora, que de todo lo imputado por la vindicta pública en el presente caso, sin que ello se traduzca bajo ningún respecto en pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, que la conducta del ciudadano: ROJAS NARVAEZ BRULIO (sic) DAVID… pudiera aparecer comprometida en relación al hecho investigado. Hipótesis ésta que aparece soportada por la conducta o comportamiento del imputado durante el proceso que les (sic) es seguido, específicamente para el momento de su detención, siendo evidente su disposición de evadirse o abstraerse del caso, lo cual quedo (sic) evidenciado de la revisión de las actas que comprenden la causa, da origen específicamente del Acta de Investigación Penal BCIM-14 Nº 05014, de fecha: 15-08-2014, que riela del folio seis (sic) (F: 01) al dos (02) del expediente; suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra Inteligencia (sic) Militar Nº 03 Los (sic) Llanos Base Contrainteligencia Militar Nº 14 Apure, de la cual describe lo siguiente … Que en razón a este hechos se origina por medio de Orden de allanamiento emitida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a realizarse en la dirección anteriormente señalada, donde reside un ciudadano identificado como Braulio David Rojas, a tal efecto se suscribió Acta Policía BCIM-14 Nº 051-14 por los funcionarios actuantes adscritos a la División Contra Inteligencia Militar Nº 03 Los Llanos Base Contrainteligencia Militar Nº 14 Apure en la cual dejan constancia de lo siguiente… Ahora bien, que de todos estos acontecimientos, cursan en legajo contentivo de las referidas actuaciones del caso que nos ocupa, constan fijaciones fotográficas 1) donde se aprecia un boquete por donde el ciudadano Braulio David Rojas Narváez, procedió a fugarse al momento que funcionarios adscritos a la BCIM-14 APURE, practicaban allanamiento en su residencia. (Folio11) (sic) 2) fijación fotográfica donde se puede observar una caja de plástico de color negro, contentivo de un cargador para pistola calibre 3.80 milímetros con capacidad de quince (15) cartuchos, ubicado en la habitación del ciudadano Braulio David Rojas Narváez (Folio 12). 3) Fijación fotográfica donde se observa un computador portátil tipo laptop (sic), marca Lenovo, modelo IDEA PAD 5100C Serial 045618-001501 propiedad del ciudadano Braulio David Rojas Narváez (Folio 13), 4) Fijación fotográfica del vehículo incautado descrito en actas (Folio 14-15), 5) Fijación fotográfica donde se puede apreciar un radio transmisor II MTR Modelo PRO F510XI (Folio 16). 6) Fijación fotográfica donde se puede observar una herramienta Mecánica Tipo Pata de Cabra, utilizada por el ciudadano Braulio David Rojas Narváez, con el fin de fugarse de su residencia a la hora de practicarse el allanamiento por funcionarios adscritos a la BCIM-14 APURE. Insertas igualmente en las actuaciones, Registró de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas Nros 019-14, 020-14, 021-14 y 022-14 de los siguientes bienes incautados como son: 1) Computador portátil lipo (sic) Lapto, Marca Lernovo, modelo: IDEA PAD 5100C, serial 045618-001501, M0 UB02091801, 2) Radio transmisor II MTR Modelo Pro 510XI, 3) Celular Marca Samsung, modelo GT-18190L mini S3, serial 1MEI:355258/05/594739/9, S/N IR21 D39PAAJP, con Batería marca Samsung S/N BD1DA25BS/2-B, tarjeta de memoria marca Kingston 4GB y chip Movistar Serial 89580-41200-07342-178. 4) Veintidós cheques del Banco del Tesoro pertenecientes a la cuenta código cliente Nº 01630228712283009261. 5) Tarjeta de Debito Nº 5007841925709247 del Banco Corp Banca. 6) Tarjeta de Debito Nº 6394890001009857238 del Banco del Tesoro. 7) Tarjeta de Debito Nº 6012886151243503 del Banco Banesco. 8) Licencia de Conducir de 2do Grado Y 3er (sic) a nombre de ROJAS NARVAEZ BRAULIO DAVID. 9) Certificado Médico de Conducir de 2do y 3er Grado a nombre de ROJAS NARVAEZ BRAULIO DAVID. 10) Herramienta de metal tipo pata de Cabra. 11) Vehículo Marca Toyota, Modelo Techo Duro Básico, Color Blanco, año 2001, Serial de NIV 8XA21UJ7019007107, Serial Carrocería 8XA21UJ7019007107, Serial Chasis 8XA21UJ7019007107, Serial Motor: 1FZ0478251 a nombre de NICK ANTONIO NAVA PAEZ, C.I. V-17827114, según certificado de registro del Instituto Nacional de Transito (sic) Terrestre Nº 140100373426 y factura Nº 1170 de Auto Repuestos Varadero C. A, RIF; V-02965881-8, donde indica la compra de un motor ¾ Toyota tipo 4.500, serial 1FZ0732039 a nombre de BRAULIO ROJAS. Por consiguiente, que de todas las actuaciones descritas, están acreditadas por las siguientes actas de entrevista a testigos del procedimiento realizado, como son los ciudadanos GABRIEL RAFAEL CARREÑO BOHORQUEZ… GENDERSON JOSE CASTILLO… HUGO ALEXANDER RODRIGUEZ RIERA… y JOSE ANDRES MONTOYA ALVARADO… Consta igualmente en las actas procesal Acta Policial de Vaciado (sic) de Contenido (sic) de Texto como involucrados BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ y LILIAN CASTILLO como equipo utilizado celular Marca Samsung, modelo GT-18190L mini S3, serial 1MEI:355258/05/594739/9, S/N IR21 D39PAAJP, con Batería marca Samsung S/N BD1DA25BS/2-B, tarjeta de memoria marca Kingston 4GB y chip Movistar Serial 89580-41200-07342-178, signado con el abonado telefónico Nº 0424-3205827, sistema Red Social Black Berry Messager los cuales señalan a continuación; (sic) Lilian: “Yo llego donde Josefa y te aviso”. Braulio: “Llama a mi mm (sic) rápido al teléfono de la casa”. Lilian: “¿Por qué? Braulio: “No se que la llames urgente”. Braulio: “Esos malditos me tienen loco por esa plata esas ratas”. Consta Medicatura Forense practicada al ciudadano imputado Braulio David Rojas, suscrito por el Dr. Reyes A. Reyes Médico Forense del Área de Ciencias Forenses, donde señala como estado General (sic) Bueno (sic). Incursa igualmente a las presentes actuaciones Acta de entrevista realizada a testigo (según lo contemplado en la Ley de Protección a la Victimas (sic) y testigos (sic) y demás Sujetos Procesales) cursante a los folios (50 al 65) en la cual de manera más relevante se describe… Así mismo se deja constancia que de todo lo anteriormente descrito, quedando plasmadas las circunstancias fácticas y el momento histórico en que se originaron tales sucesos y materializó tal acto aprehensivo, producto de la presunta comisión de un ilícito penal.

… Así las cosas, esta juzgadora es del conocimiento de la situación procesal suscitada en la presente causa con motivo de las circunstancias que mediaron para el momento de la detención del ciudadano: ROJAS NARVAEZ BRAULIO DAVID, ya identificado, y la subsunción de sus particulares situaciones en la tesis de la norma contenida en el artículo citado supra; habida cuenta de la presencia indispensable de los (sic) señalado (sic) como autor de los delito (sic) en todos y cada uno de los actos propios de la fase intermedia y subsiguientes del asunto en curso…

SEPTIMO: En cuanto respecta (sic) a la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la vindicta Pública, este Tribunal es del criterio, revisado el atado documental que comprende el expediente, que hasta ahora, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente se suscitó la detención policial del ciudadano: ROJAS NARVAEZ BRAULIO DAVID, según las previsiones del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal respecto, (sic) de la calificación flagrante en lo que respecta solamente al delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por cuanto se evidencia de las actas procesales que el referido delito se subsume perfectamente en uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del COPP (sic), teniéndose como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, tal como se evidencia en el acta policial Nº BCIM-14 Nº 051-14 de fecha 19-08-14 avalado por la fijación fotográfica del boquete que realizo (sic) el imputado de autos para fugarse de las autoridad (sic) policía (sic), en razón a la práctica de una Orden de Allanamiento realizada en su domicilio, siendo aprehendido el mismo por la comisión en la parte aledaña en un Callejón, razón más que suficiente para que se configure la flagrancia, es por lo que considera quien aquí se pronuncia, es necesario decretar la aprehensión en flagrancia del imputado de autos plenamente identificado para el delito de Resistencia a la Autoridad. Mas (sic) sin embrago no existe la flagrancia para los delitos de Asociación para Delinquir previsto en el artículo 37 concatenado con el artículo 4 numeral 9 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Extracción de Petróleos (sic) o Minerales (combustible) previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en sintonía con el artículo 84 del Código Penal, como cómplice necesario de los ciudadanos ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ, DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO y JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, quienes fueron presentados por ante el tribunal (sic) Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y guardan relación con los hechos, y por cuanto no se configura la flagrancia en los delitos descritos que fueron imputados por la vindicta pública, se legitima (sic) la aprehensión por tales delitos según lo establecido en reiteradas sentencias emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1381 del 30-10-2009, no teniendo incidencia sobre las medidas de coerción personal a aplicar al imputado de autos…

… Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta:

PRIMERO: Sin lugar la solicitud de NULIDAD interpuesta por del defensor privado Abg. José Ángel Hurtado del acta que riela al folio cincuenta 50 (sic) al sesenta y cinco 65 (sic) de las presentes actuaciones, por violación directa del artículo 153 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, dándosele carácter legal a la misma, por razones de hecho y de derecho explanadas en el punto noveno de la motivación, todo ello conforme a las previsiones del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano: BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ, respecto al delito de Resistencia a la Autoridad artículo 218 del Código Penal, mas (sic) sin embrago (sic) no existe la flagrancia para los delitos de Asociación para Delinquir previsto en el artículo 37 concatenado con el artículo 4 numeral 9 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Extracción de Petróleos (sic) o Minerales (combustible) previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en sintonía con el artículo 84 del Código Penal, como cómplice necesario de los ciudadanos ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ, DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO y JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, quienes fueron presentados por ante el tribunal (sic) Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y guardan relación con los hechos, y por cuanto no se configura la flagrancia en los delitos descritos, legitimándose la aprehensión por tales delitos según lo establecido en reiteradas sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1381 del 30-10-2009, no teniendo incidencia sobre las medidas de coerción personal a aplicar al imputado de autos.

… CUARTO: Se desestima el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no se encuentran dados los supuestos previstos en ese tipo penal considerándose como desproporcionado. Se acoge la Precalificación jurídica para los delitos de Asociación para Delinquir previsto en el artículo 37 concatenado con el artículo 4 numeral 9 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Extracción de Petróleos (sic) o Minerales (combustible) como cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en sintonía con el artículo 84 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en e artículo 218 del Código Penal vigente.

QUINTO: CON LUGAR MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano; (sic) ROJAS NARVAEZ BRULIO DAVID… por los delitos de Asociación para Delinquir… Extracción de Petróleos (sic) o Minerales (combustible) como cómplice necesario… y Resistencia a la Autoridad… por estar llenos los supuestos de los Artículos 236.1.2.3 y 237 ordinales (sic) 2° 3° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la precalificación presentada se presume la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, con fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe (sic) en la comisión del acto delictivo, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, y artículo 237 por estar latente el peligro de fuga a razón de la pena a aplicar, la magnitud del daño causado, presumiéndose el peligro de fuga por cuanto del hecho punible la pena de (sic) privativa de libertad cuyo término máximo supera los diez años. En consecuencia a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la defensa, considerando este Tribunal que en obsequio de las consideraciones plasmadas supra, emerge inminente la declaratoria SIN LUGAR de lo pedido, tomando en consideración que con la medida ya impuesta resulta más que suficiente para garantizar las resultas de la investigación. Así se decide…”. (Folios 109 al 128 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El abogado José Ángel Hurtado, Defensor Privado del ciudadano Braulio David Rojas Narváez, planteó como primera denuncia que la Jueza A quo declaró inadmisible la recusación presentada en contra de ella, por considerar que se encontraba “extemporánea y presentaba motivos insuficientes”, violando así los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Penal, expresando: “…vulnerando de manera directa el espíritu de la norma, respecto de la incompetencia subjetiva, pues no puede el funcionario recusado, decidir su competencia subjetiva o no, pues lo pautado en la norma es que se desprende (sic) de la causa y conozca de ello uno de igual jerarquía HASTA QUE EL ENTE SUPERIOR a el (sic) decida sobre la RECUSACION planteada, pero no puede el mismo juez RECUSADO decidir esta incidencia...”.
Por otra parte, la defensa planteó como segunda denuncia, que la A quo declaró sin lugar la nulidad absoluta de un acta de entrevista practicada a un testigo a reserva del Ministerio Público, manifestando que la misma carecía de los requisitos exigidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 de la ley adjetiva penal, en virtud de que no tenía plasmada la firma del funcionario entrevistador ni de la entrevistada.
Igualmente, plantea una tercera denuncia el recurrente, en la que alega que hay falta de motivación en el auto dictado en fecha 29-8-2014 por la A quo, por cuanto no explica las razones por las que considera que su defendido ejecutó en condición de cómplice necesario la extracción combustible y minerales, asimismo denuncia el vicio de ilogicidad en la motivación, cuando precalifica de flagrante la detención del imputado y le atribuye la presunta comisión del delito de asociación para delinquir,, por cuanto para que se configure el delito debe estarse en presencia de tres o más personas; con relación al delito de resistencia a la autoridad, que no hubo por parte del imputado violencia o amenaza en contra de funcionario público.
Esta Alzada, procede a resolver las denuncias así: con relación a la primera denuncia, que según el recurrente, la A quo vulneró el debido proceso en la tramitación de la recusación, al declararla inadmisible, ya que lo procedente era que la Juez se desprendiera de la causa hasta que la Instancia Superior resolviera la incidencia, es por lo que solicita la nulidad de fallo impugnado.
Ahora bien esta Alzada, observa que el procedimiento a seguir una vez recusado un Juez o Jueza, es el pautado en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
Artículo 96. Procedimiento. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate.
Si la recusación se funda en un motivo que la haga admisible, el recusado o recusada, en el día siguiente, informará ante el secretario o secretaria.
Si el recusado o recusada fuere el mismo Juez o Jueza, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente.
Conforme a la norma transcrita, el Juez o Jueza recusado o recusado, una vez que se ha planteado el motivo de la recusación, puede analizar si se funda en un uno que la haga admisible, y en este caso es que va a presentar el informe ante el secretario o secretaria.
Sin embargo, la figura jurídica de la recusación no puede ser utilizada por los abogados y abogadas, para obstaculizar el normal desarrollo de un proceso, contribuyendo con ello a que una audiencias no se realice o que iniciada ésta no llegue a sus término, porque se plantee una recusación, es por lo que el Juez o Jueza recusado puede declararla inadmisible. Es doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el funcionario recusado puede resolver in limine litis la inadmisibilidad de la incidencia, sin necesidad de remitir de inmediato el conocimiento de la causa a un nuevo juez. Así en sentencia Nº 512 de fecha 19-3-2002, la Sala Constitucional dejó asentado lo siguiente:

“ …cuando el juez recusado decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal; el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apelación y el eventual recurso de casación …”.

Esta Alzada observa, que la A quo, para declara inadmisible la recusación planteada por el abogado José Ángel Hurtado, en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, expresó:
“… En cuanto el (sic) la de Recusación propuesta por el Defensor Privado Abg. José Ángel Hurtado en contra de mi persona ABG. YSMAIRA CAMEJO como Juez del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en lo previsto en el articulo (sic) 89 en su numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber recibido por parte del Ministerio Público actuaciones consignadas en la sala de audiencia, específicamente acta de entrevista a testigo que riela del folio 50 al 65 de la presente causa, alegando el mismo que daba como comprometida mi imparcialidad. A los fines de decidir a lo incoado es necesario ilustrar, cual (sic) el motivo de la recusación con la cual se pretende separar a la Jueza del Tribunal primero de Control, fundamentado en el articulo (sic) 89 específicamente en su numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal que describe…

Ahora bien, que (sic) de lo previsto en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la legitimación activa para recusar, lo cual se evidencia ciertamente que el recusante en este caso esta (sic) legitimado para ello como parte en el presente asunto.

En este respecto (sic) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en Sentencia Nº 3709 Expediente 05-1604 de fecha 06-12-2005 lo siguiente: “…La figura de la reacusació (sic), esta (sic) concebida como un mecanismo que tienen las partes, para lograr que aquel Juez, que no ha dado cumplimiento a su deber de inhibirse, sea separado del conocimiento de determinado asunto. Su finalidad, es resolver la crisis subjetiva del proceso, en aras de garantizar la transparencia en las actuaciones de aquellas personas investidas de autoridad para administrar la justicia…”

De tal manera que la reacusación (sic) es un acto procesal que debe ser ejercido por las partes en el proceso como un mecanismo de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional; sin embargo, un uso desmedido de este mecanismo puede acarrear la dilación de proceso, razón por la cual atendiendo en deber de las partes de litigar con buena fe (Artículo 105 del Código Penal Adjetivo).

En este sentido esta jurisdiscente en (sic) base al criterio establecido en sentencias reiteradas con carácter vinculante Nº 2204 de fecha 29-07-05 con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera y amparada en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento de interposición del mismo y visto que el mismo fue interpuesto en la sala de audiencias, fuera de la oportunidad legal que prevé la referida norma, es considerado como extemporáneo y carente de suficientes elementos jurídicos que la motiven, ya que la defensa alega que esta juzgadora compromete su imparcialidad, por haber recibido en la sala de audiencia de parte de la vindicta pública, entrevista a testigo que riela del folio 50 al 65 de la cual solito (sic) la defensa nulidad de la misma por carecer de firma de las personas que la suscribían, y el Ministerio Público amparados en lo previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al saneamiento del vicio advertido por la defensa, fue consignado mientras se realizaba el acto, aunado al hecho de que esta juzgadora aun no había dictado el fallo correspondiente de las imputaciones realizadas por el Ministerio Público y lo alegado por la defensa privada, mal podría inferir el recusante que esta juzgadora estaría comprometiendo mi imparcialidad en el presente caso. Los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene las normas adjetivas que indican las causas de inadmisibilidad de la reacusación y el momento procesal límite para interponer la recusación a saber; (sic) Artículo 92: Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal. El articulo (sic) 93 ejusdem. Procedimiento. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior fijado para el debate. Estableciendo las normas antes descritas los requisitos de forma y tiempo previstos por el legislador para plantear recusación, constatando que la recusación interpuesta fuera del plazo que exige el legislador, puede ser declarada Inadmisible por el Juez recusado, ya que en ningún momento existe pronunciamiento de fondo del asunto, sino sobre los presupuestos de procedibilidad. En razón a todo lo anteriormente señalado se declara INADMISIBLE la recusación, por considerar insuficientes los motivos en se fundo (sic) la misma y fue propuesta extemporáneamente. Estatuyendo en este sentido, que es inadmisible aquella recusación intentada sin expresar motivos legales y aquella que se proponga fuera de la oportunidad legal, con el expreso señalamiento que cuando el juez recusado, decida que la recusación es inadmisible puede sin necesidad de abrir incidencia a la recusación propuesta, siendo inoficioso tramitarla ante un nuevo Juez, en razón de la dilación indebida de la justicia. Así se decide…”.

Esta Corte observa, que la recusación interpuesta por el abogado José Ángel Hurtado en contra de la Jueza de Control, Ysmaira Camejo, se fundamentó en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la A quo decidió recibir en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, el acta de entrevista de una testigo cuya identidad se encuentra a reserva del Ministerio Público, previamente solicitada la nulidad absoluta de esta acta por el Defensor Privado, por carecer de la firma del funcionario que realizó la entrevista y la firma de la testigo entrevistada. A juicio de esta Alzada, esta circunstancia no constituye un “motivo grave” que dé lugar a recusación, por cuanto se trata de actos propios en el desarrollo de una audiencia, los cuales pueden ser impugnados a través de los medios legales preestablecidos, lo que efectivamente hace inadmisible por la Jueza recusada, la recusación planteada con ese fundamento legal y por esos motivos, haciéndose de esa forma efectiva la garantía establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual protege de forma efectiva el derecho a una tutela efectiva de los derechos e intereses del justiciable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.
Lo antes expuesto, permite determinar que no se ha vulnerado el debido proceso, ya que en observancia de la doctrina de la Sala Constitucional, la juzgadora estaba facultada para decidir su propia recusación y declararla inadmisible por las razones expuestas.
Con relación a la segunda denuncia, señala el recurrente que en la audiencia de presentación solicitó la nulidad del acta de entrevista practicada a un testigo a reserva del Ministerio Público, por cuanto no reunía los requisitos exigidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstos: la identificación de las personas que han intervenido en la elaboración del acta, habiendo exigido la identificación del funcionario entrevistador, así como la presencia de la firma del entrevistado y de la entrevistador en el acta, es por lo que solicita la nulidad absoluta del acta entrevista “… practicada supuestamente a un testigo a reserva del Ministerio Público, que riela del folio 50 al folio 65 de la causa…”.
Se observa, que el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado Braulio David Rojas Narváez, celebrada en fecha 22-8-2014, consignó como elemento de convicción acta de entrevista, rendida en fecha en fecha 18-8-2014, ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por una persona que se identificó como “TESTIGO A” cuyos datos de identificación están en reserva del Ministerio Público, dicha acta no tiene firma del entrevistador ni de la entrevistada, en la audiencia fue solicitada por el Defensor Privado la nulidad absoluta de la referida acta por esa circunstancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; en la misma audiencia y antes de emitir su pronunciamiento la Juez A quo, el Ministerio Público presentó el acta con las firmas del entrevistado y el entrevistador. La A quo resolvió la nulidad solicitada por el Defensor Privado así:
“ … NOVENO: De lo esgrimido por la defensa privada en cuanto a que se decrete la solicitud de nulidad del acta que riela al folio cincuenta 50 (sic) al sesenta y cinco 65 (sic), por violación directa del artículo 153 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los (sic) 174,175,179 ejussdem (sic), en este particular debe inferir esta juzgadora, que una vez consignada por el ministerio público (sic) la referida acta de manera digitalizada contentiva de la firma del entrevistado y quien suscribió la misma, dándose por subsanada tal omisión estando aun en la oportunidad de la celebración de la audiencia, dándosele carácter legal a la misma, todo ello conforme a las previsiones del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al saneamiento y expresa lo siguiente; “…Excepto los casos de nulidad absoluta, solo se podrá solicitar saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado (...). Siendo el caso que nos ocupa que el vicio de la referida acta fuera advertido en la celebración de la audiencia de presentación, siendo oportuno el saneamiento del mismo una vez fue consignada, este tribunal le da el carácter legal a la misma, en aras de garantizar la obtención del fin último del proceso consagrado en el articulo 13 ejussdem (sic), como es la finalidad del proceso que no es otro que establecer la verdad de los hechos tipificados como punibles. Las nulidades en general están dirigidas fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención de la ley durante las diferentes fases del proceso, no siendo el caso que nos ocupa, ya que el vicio de nulidad advertido por la defensa fue debidamente saneado en la oportunidad legal, amparado en las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, por consiguiente es menester de quien aquí decide declarar SIN LUGAR, lo invocado por la defensa. Así se decide…”.

La nulidades absolutas, son aquellas expresamente señaladas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que tienen relación directa con la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en la forma y casos que establezca el Código o con las inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código, la Constitución, leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: “Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado”.
El artículo 177 eiusdem, se refiere al lapso para solicitar el saneamiento de aquellos actos que no están viciados de nulidad absoluta, pudiendo hacerse en el mismo acto o dentro de los tres días siguientes después de realizado el acto.
Ahora bien, la consignación de un acta de entrevista sin firmas, no configura ninguno de los supuestos de nulidad absoluta en los términos del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un acto que podía sanearse con la presentación del acta debidamente firmada por el entrevistador y la entrevistada, como efectivamente ocurrió en el caso subexámine, en el que el Ministerio Público, antes de finalizar la audiencia de presentación de imputado, procedió a consignar debidamente firmada el acta de entrevista realizada en fecha 18-8-2014, a la testigo identificada como “TESTIGO A”, rendida ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Es por lo que esta Alzada considera, que la decisión de la A quo, de negar la nulidad absoluta del acta, está ajustada a lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Orgánico Procesal, quien además tenía la obligación de “procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”, como lo establece el último aparte del artículo 179 eiusdem. Es por lo que no es procedente la nulidad absoluta solicitada por el Defensor Privado.
Con relación a la tercera denuncia, el recurrente alega la falta de motivación, por cuanto la A quo no indica de qué manera el imputado Braulio David Rojas Narváez, ejecutó en condición de cómplice el delito de extracción de petróleo o minerales, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, al haber sido detenido en su residencia, sin que le fuera incautado combustible; alega también que hay ilogicidad, cuanto señala como flagrante y le atribuye la imputación del delito de asociación para delinquir, cuanto la ley exige que debe estarse en presencia de tres o más personas, es por lo que su impugnación se refiere a la ausencia de elementos de convicción en la participación del imputado en los hechos delictivos precalificados por la A quo.
La A quo, acreditó el fumus comissi delicti, así:
“…PRIMERO: Considera esta sentenciadora, que de todo lo imputado por la vindicta pública en el presente caso, sin que ello se traduzca bajo ningún respecto en pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, que la conducta del ciudadano: ROJAS NARVAEZ BRULIO (sic) DAVID… pudiera aparecer comprometida en relación al hecho investigado. Hipótesis ésta que aparece soportada por la conducta o comportamiento del imputado durante el proceso que les (sic) es seguido, específicamente para el momento de su detención, siendo evidente su disposición de evadirse o abstraerse del caso, lo cual quedo (sic) evidenciado de la revisión de las actas que comprenden la causa, da origen específicamente del Acta de Investigación Penal BCIM-14 Nº 05014, de fecha: 15-08-2014, que riela del folio seis (sic) (F: 01) al dos (02) del expediente; suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra Inteligencia (sic) Militar Nº 03 Los (sic) Llanos Base Contrainteligencia Militar Nº 14 Apure, de la cual describe lo siguiente … Que en razón a este hechos se origina por medio de Orden de allanamiento emitida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a realizarse en la dirección anteriormente señalada, donde reside un ciudadano identificado como Braulio David Rojas, a tal efecto se suscribió Acta Policía BCIM-14 Nº 051-14 por los funcionarios actuantes adscritos a la División Contra Inteligencia Militar Nº 03 Los Llanos Base Contrainteligencia Militar Nº 14 Apure en la cual dejan constancia de lo siguiente… Ahora bien, que de todos estos acontecimientos, cursan en legajo contentivo de las referidas actuaciones del caso que nos ocupa, constan fijaciones fotográficas 1) donde se aprecia un boquete por donde el ciudadano Braulio David Rojas Narváez, procedió a fugarse al momento que funcionarios adscritos a la BCIM-14 APURE, practicaban allanamiento en su residencia. (Folio11) (sic) 2) fijación fotográfica donde se puede observar una caja de plástico de color negro, contentivo de un cargador para pistola calibre 3.80 milímetros con capacidad de quince (15) cartuchos, ubicado en la habitación del ciudadano Braulio David Rojas Narváez (Folio 12). 3) Fijación fotográfica donde se observa un computador portátil tipo laptop (sic), marca Lenovo, modelo IDEA PAD 5100C Serial 045618-001501 propiedad del ciudadano Braulio David Rojas Narváez (Folio 13), 4) Fijación fotográfica del vehículo incautado descrito en actas (Folio 14-15), 5) Fijación fotográfica donde se puede apreciar un radio transmisor II MTR Modelo PRO F510XI (Folio 16). 6) Fijación fotográfica donde se puede observar una herramienta Mecánica Tipo Pata de Cabra, utilizada por el ciudadano Braulio David Rojas Narváez, con el fin de fugarse de su residencia a la hora de practicarse el allanamiento por funcionarios adscritos a la BCIM-14 APURE. Insertas igualmente en las actuaciones, Registró de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas Nros 019-14, 020-14, 021-14 y 022-14 de los siguientes bienes incautados como son: 1) Computador portátil lipo (sic) Lapto, Marca Lernovo, modelo: IDEA PAD 5100C, serial 045618-001501, M0 UB02091801, 2) Radio transmisor II MTR Modelo Pro 510XI, 3) Celular Marca Samsung, modelo GT-18190L mini S3, serial 1MEI:355258/05/594739/9, S/N IR21 D39PAAJP, con Batería marca Samsung S/N BD1DA25BS/2-B, tarjeta de memoria marca Kingston 4GB y chip Movistar Serial 89580-41200-07342-178. 4) Veintidós cheques del Banco del Tesoro pertenecientes a la cuenta código cliente Nº 01630228712283009261. 5) Tarjeta de Debito Nº 5007841925709247 del Banco Corp Banca. 6) Tarjeta de Debito Nº 6394890001009857238 del Banco del Tesoro. 7) Tarjeta de Debito Nº 6012886151243503 del Banco Banesco. 8) Licencia de Conducir de 2do Grado Y 3er (sic) a nombre de ROJAS NARVAEZ BRAULIO DAVID. 9) Certificado Médico de Conducir de 2do y 3er Grado a nombre de ROJAS NARVAEZ BRAULIO DAVID. 10) Herramienta de metal tipo pata de Cabra. 11) Vehículo Marca Toyota, Modelo Techo Duro Básico, Color Blanco, año 2001, Serial de NIV 8XA21UJ7019007107, Serial Carrocería 8XA21UJ7019007107, Serial Chasis 8XA21UJ7019007107, Serial Motor: 1FZ0478251 a nombre de NICK ANTONIO NAVA PAEZ, C.I. V-17827114, según certificado de registro del Instituto Nacional de Transito (sic) Terrestre Nº 140100373426 y factura Nº 1170 de Auto Repuestos Varadero C. A, RIF; V-02965881-8, donde indica la compra de un motor ¾ Toyota tipo 4.500, serial 1FZ0732039 a nombre de BRAULIO ROJAS. Por consiguiente, que de todas las actuaciones descritas, están acreditadas por las siguientes actas de entrevista a testigos del procedimiento realizado, como son los ciudadanos GABRIEL RAFAEL CARREÑO BOHORQUEZ… GENDERSON JOSE CASTILLO… HUGO ALEXANDER RODRIGUEZ RIERA… y JOSE ANDRES MONTOYA ALVARADO… Consta igualmente en las actas procesal Acta Policial de Vaciado (sic) de Contenido (sic) de Texto como involucrados BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ y LILIAN CASTILLO como equipo utilizado celular Marca Samsung, modelo GT-18190L mini S3, serial 1MEI:355258/05/594739/9, S/N IR21 D39PAAJP, con Batería marca Samsung S/N BD1DA25BS/2-B, tarjeta de memoria marca Kingston 4GB y chip Movistar Serial 89580-41200-07342-178, signado con el abonado telefónico Nº 0424-3205827, sistema Red Social Black Berry Messager los cuales señalan a continuación; (sic) Lilian: “Yo llego donde Josefa y te aviso”. Braulio: “Llama a mi mm (sic) rápido al teléfono de la casa”. Lilian: “¿Por qué? Braulio: “No se que la llames urgente”. Braulio: “Esos malditos me tienen loco por esa plata esas ratas”. Consta Medicatura Forense practicada al ciudadano imputado Braulio David Rojas, suscrito por el Dr. Reyes A. Reyes Médico Forense del Área de Ciencias Forenses, donde señala como estado General (sic) Bueno (sic). Incursa igualmente a las presentes actuaciones Acta de entrevista realizada a testigo (según lo contemplado en la Ley de Protección a la Victimas (sic) y testigos (sic) y demás Sujetos Procesales) cursante a los folios (50 al 65) en la cual de manera más relevante se describe… Así mismo se deja constancia que de todo lo anteriormente descrito, quedando plasmadas las circunstancias fácticas y el momento histórico en que se originaron tales sucesos y materializó tal acto aprehensivo, producto de la presunta comisión de un ilícito penal.

… Así las cosas, esta juzgadora es del conocimiento de la situación procesal suscitada en la presente causa con motivo de las circunstancias que mediaron para el momento de la detención del ciudadano: ROJAS NARVAEZ BRAULIO DAVID, ya identificado, y la subsunción de sus particulares situaciones en la tesis de la norma contenida en el artículo citado supra; habida cuenta de la presencia indispensable de los (sic) señalado (sic) como autor de los delito (sic) en todos y cada uno de los actos propios de la fase intermedia y subsiguientes del asunto en curso…”.

De lo transcrito esta Alzada evidencia, que la A quo si motivó suficientemente las razones que llevaron a considerar al imputado Braulio David Rojas Narváez, como presunto cómplice necesario en el delito de extracción de petróleo o minerales (precalificación de la A quo), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en la comisión del delito de resistencia a la autoridad, al expresar los elementos de convicción que emergen del acta policial BCIM-14Nº05014, de fecha 15-8-2014, realizada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 14, Dirección de Contrainteligencia Militar de la Región Los Llanos Nº 03 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la que dejan constancia de lo siguiente:
“…El día 15AGO2014, En seguimiento a las averiguaciones que adelanta este despacho en relación a los hechos acaecidos el día 152300AGO2014, aproximadamente donde resultaron detenidos en flagrancia Tres (03) ciudadanos de nacionalidad venezolana, identificados como ROBERSI DE LOS SANTOS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, C.I.V-18.725.792; de 29 años de edad; DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, C.I.V-12.294.365, de 40 años de edad y JOSÉFRANCISCO (sic) SOLÓRZANO CARRASQUEL, C.I.V- 18.543.049, de 26 años de edad, con el vehículo donde se desplazaban Marca Ford, Modelo F-350 4x4, color Gris, placas A71AD1W, tipo cava, contentivo en su interior de cinco (05) tambores de presunto combustible sin la perisología correspondiente. Actuaciones que fueron remitidas previa coordinación telefónica realizada con la Doctora CARMEN ELENA PADRON, Fiscal Superior del Estado Apure, quién (sic) informo (sic) que dicha competencia estaba a cargo de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Apure, Abogada LILIAN CASTILLO, como órgano competente en materia de contrabando. Ante esta situación, la Dirección de Contrainteligencia Militar, obtuvo información a través de labores de inteligencia, que la ciudadana Abogada LILIAN CASTILLO, presuntamente recibió la Cantidad (sic) de Sesenta Mil Bolívares Fuertes (60.000BSF), por parte de un sujeto identificado como BRAULIO, a cambio de la liberación de los detenidos en el casco, así como la entrega del vehículo retenido. Igualmente, se tuvo información que este individuo, es el enlace entre la referida ciudadana Fiscal del Ministerio Público y las bandas que se dedican al contrabando de extracción de alimentos y combustible, en el Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, a la hora de presentar un problema con autoridades del Estado Venezolano…”.
Igualmente la A quo, apreció los elementos de convicción que surgen del acta de entrevista de la testigo identificada como “TESTIGO A”, rendida ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en fecha 18-8-2014, de la que se lee:
“…comparezco con la finalidad de denunciar los hechos, en los que me he visto envuelta en razón del proceder de los integrantes de un grupo organizado de delincuentes que desarrollan una actividad destinada al contrabando, en la frontera que comunica a Puerto Páez y Puerto Carreño República de Colombia y desarrollan su actividad en el Sector el Meta del Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, entre estas personas se encuentran los ciudadanos RIGAR RINI GONZÁLEZ aéreas (sic) MERENGUE, RICHARD GONZÁLEZ Jefe de ese grupo y el ciudadano ROBERSI GONZÁLEZ quien fue detenido flagrantemente por los funcionarios del (DGCIM) Apure el día jueves catorce de Agosto del presente año (14/08/2014) aproximadamente, en el sector proterito (sic) de las (sic) parroquia codazzi (sic), municipio PEDRO (sic) Camejo, del Estado Apure. Resulta que el día quince de Agosto del 2014 aproximadamente a las diez (10) de la mañana, mi cuñado Braulio Rojas me llamo (sic) en cinco (05) oportunidades, yo no atendí las llamadas, pensando que era mi esposo, con quien estaba molesta por haber tenido un problema de violencia la noche anterior. Luego entra un mensaje de texto por Whatssap (sic) donde me decía Lilian dónde estas que te mandaron una plata conmigo. Yo le respondí por esa misma vía, por fin tu hermano se digno (sic) a pagarme lo que me debe? Braulio no me siguió escribiendo y por eso yo lo llamo y me dice en esa llamada que el dinero no es de Rubén Darío, sino es un regalo que te mandaron, yo le pregunto quién y él me dice hablamos en la casa, yo voy a estar allá. Yo me encontraba trabajando en la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Apure, al salir ya era la hora del almuerzo llegue (sic) a la casa de mi suegra y allí estaba el Señor (sic) Darío solo, empezamos a hablar sobre el inconveniente de pareja que tuve con su hijo y en ese momento entra Braulio me saluda y sube a su habitación y al bajar coloca sobre la mesa del comedor quince mil Bolívares Fuertes (BSF 15.000,00), que según él me habían (sic) mandado un pana de él de nombre MERENGUE porque quería que le ayudaran (sic) un problema que tenía un hermano de él y que supuestamente estaba detenido por transportar gasolina sin permiso, y yo le dije que a mí no me habían informado sobre ningún detenido por eso le pedí que me narrara de qué se trataba, qué cantidad de combustible y como (sic) lo trasladaban. Yo le dije que lo más probable es que no fuera un caso de mi Fiscalía por que él hablaba de un bidón de gasolina y que seguro era de la Fiscalía Ambiental, por eso le dije bien claro usted no tiene que estar recibiendo dinero para comprometerme a mi en algo que ni siquiera sé que es. Yo no tome (sic) el dinero y le dije, usted vea lo que va hacer yo no me voy a meter en un problema y menos por Quince Mil Bolívares Fuertes (BSF15.000,00 Bs), yo no le voy a exigir a esa gente plata. El (sic) me dijo que ellos le insistían constantemente y que desde que los habían detenido no paraban de llamarlo para saber de su gente, que lo presionaban para que hablara conmigo por eso recibió el dinero. Me retire (sic) de casa de mis suegros como a las doce y quince del mediodía, luego pase (sic) por la Fiscalía buscando a mi Auxiliar, Abogado Alain González a quien había invitado almorzar comimos en el Restaurant Calientikos y lo dejé en la Fiscalía. Yo subo para la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, a eso como a las cuatro y veinte de tarde (4:20 pm) aproximadamente, recibo una llamada del Comisario Alizo de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) de un procedimiento indicándome que el hecho ocurrió a las once de la noche del día anterior en el Sector el Potrerito del Municipio Pedro Camejo del Estado Apure. Me informo (sic) a su vez que habían tres (03) detenidos, y me dijo que él ya le había participado del procedimiento a la Fiscal Superior y ella le dijo que me llamara a mí, inmediatamente llame a la Dra (sic) Carmen Padrón y le informe (sic) respecto a la llamada que recibí del comisario Alizo y lo que me había reportado. Luego llame (sic) al comisario y le pregunte (sic) cuando me entregaría esas actuaciones y el (sic) me dijo que estaba terminándolas y lo más seguro era en esa tarde, yo le dije que me llamara cuando las terminara para acercarme a la sede y recibirlas porque ya estaba casi saliendo de mi trabajo, como a la (sic) cinco salí, y decidí llamar al Comisario para pedirle que me entregara las actuaciones el día sábado ya me quería retirar de mi trabajo por el cansancio indicándole que me encontraría ese día en la mañana en la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico (sic) elaborando un escrito acusatorio me pregunto (sic) a qué hora estaría allí y le conteste (sic) que a las nueve y media de la mañana (09:30 AM), me fui a mi casa donde se encontraba la señora ANA CARI VENERO, quien es la que cuida mi niño. Le di dinero para que se retirara y le dije que viniera al día siguiente en la mañana porque tenía que ir a la Fiscalía hacer un escrito de una acusación. El día sábado dieciséis (16) me levanté a las seis de la mañana para hacer mis oficios del día y recibo una llamada a mi celular de BRAULIO como a las ocho de la mañana (08:00 AM), y me pregunta que has sabido del problema y yo le dije que no me estés llamando por aquí, ya que por este medio no puedo hablar de los casos de un despacho fiscal. Él me pregunto (sic) que dónde estaba y le dije que en la casa, bueno ya voy para allá. A los pocos minutos llego (sic) en su vehículo Toyota Machito de color Blanco, me toco (sic) la corneta varias veces, salí abrirle la puerta del frente. El (sic) estaba como nervioso y me entrega cuatro (04) pacas de dinero, tres eran denominación de cien (BSF 100) y una (01) de cincuenta (BSF 50), me dijo agarra allí que hay treinta y cinco mil (BSF 35.000,00), los quince que me entregaron ayer y veinte que me entregaron hoy, ellos insisten que debo entregarte el dinero porque los tienes que ayudar, dijeron que saben dónde vives y que estás sola aquí y que de alguna manera los ayudas por las buenas y aceptas este regalo o por las malas, Yo (sic) me asuste (sic) mucho y por temor que pudieran hacerme algo, esperando constatar cual era la situación en que esa gente había quedado detenida, por ello estaba a la espera de la lectura de las actuaciones. Yo le grite (sic) desesperada a mi cuñado que yo no tenía ese tipo de problemas y le reclame (sic) que por qué tenía que agarrar plata si yo le dije que no hiciera eso, el (sic) me contesto (sic) yo ya te dije porque esa son malandros de la campereña, él me dijo que yo no puedo andar con esa plata encima y me dijo quédate tranquila que esa gente está clara que si no se puede, no se puede y yo le regreso ese dinero, no les saques el cuerpo a esa gente porque se las cobran con uno. Yo le insistí dime quien (sic) es esa gente, él me contestó ese es MERENGUE el de la oreja mocha, el loco ese que anda en la moto roja, el que nos llego allá a la Licorería “EL CAMPITO” un día que estabas tú con RUBEN tomando. Yo le pregunte (sic) quien (sic) estaba preso y él me contesto (sic), un hermano de él, te acuerdas que ese día a él lo llego (sic) buscando un hermano de piel blanca, bigote escaso, cabello castaño claro tipo pincho, ojos verdes rallados, de nombre RICHARD, me lo presento (sic) como su amigo. Ese no es el que tienen preso sino a ROBERSI GONZALEZ, que es el dueño del camión, un Tritón tipo Cava que iba con dos (02) tipos más. Ellos lo que quieren es salir con presentaciones que no los dejen presos y que le entreguen su camión, yo le dije que no había recibido las actuaciones, no he podido leer nada de lo que está allí plasmado por eso te dije no estés pidiendo ni prometiendo nada, yo no quiero perder mi trabajo por unas ratas y me dijo bueno si perdemos la vida es peor nojoda. Él me pregunto (sic) cuando (sic) recibía las actuaciones y yo le dije que más tarde… al rato llega la muchacha que cuida a mi hijo, agarre (sic) el dinero lo coloque en un sobre de Manila (sic) amarillo y lo coloque (sic) lejos de la vista de la muchacha… Y pasado unos minutos llega mi suegro el SEÑOR (sic) DARÍO y le comente (sic) que BRAULIO me trajo un dinero por un problema del tal MERENGUE y yo le había dicho que no estuviera recibiendo nada, que estaba asustada por qué (sic) esa gente me había mandado unos mensajes amenazantes, diciéndole a Braulio que tenía que ayudarlos por o por si. Él se pone las manos en la cabeza y exclama dios mío le he dicho a ese muchacho que esos son unos balandros (sic) yo sé por sé porque te lo digo yo soy de aquí. Bueno, yo le dije hable con el (sic) de eso, el (sic) agarro (sic) se llevo (sic) mi vehículo y me pregunta que si voy a la Fiscalía y si voy a necesitar el carro, yo le digo que sí y que me preste el carro de él para trasladarme hasta la sede y así lo hice. Yo llegue (sic) a la sede como a eso de las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 am) en un vehículo Toyota, Modelo Machito, Color Beige. Subí a la Fiscalía Segunda comencé a trabajar en un escrito acusatorio y recibo una llama (sic) del Comisario Alizo de la (DGCIM), diciéndome que un funcionario va con las actuaciones del contrabando. Me llaman de seguridad y que hay un funcionario de la (DGCIM) le digo que lo suban a la Fiscalía Cuarta que yo voy para allá, una vez allí se presenta el funcionario de estatura alta, piel morena, portando una franela de color verde identificándose de Apellido (sic) Zapara, me entregó las actuaciones y comencé a revisarlas percatándome que faltaban dos (02) reconocimientos médicos forense (sic), le pedí que llamaran al comisario Alizo (DGCIM) el (sic) llamo (sic) y corto (sic) me dijo él la va a llamar a usted. Como efectivamente el (sic) me pregunta que cual (sic) era la novedad y le dije que documento (sic) faltaban y que si podía hacérmelos llegar al Despacho, al mismo instante el funcionario se retira y yo empiezo a revisar las actuaciones. En (sic) ese momento ingresa a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico (sic) el Abogado JEAN MANUEL, Fiscal Octavo del Ministerio Publico (sic), me pregunta por la DRA. CARMEN ELENA y me dice que ella está en el Edificio y no sabe en qué piso está. Al rato ubico a la DRA. CARMEN ELENA y le comento que acababa de recibir el procedimiento que le notifico (sic) el Comisario Alizo, le pedí que bajara a la Cuarta para que revisara las actuaciones y le comenté que el Acta de Investigación era deficiente y que existen detalles que habían que aclarar para lo que sugirió que llamara al comisario Alizo. Como a las once y media de la mañana (11:30 am), me llama el funcionario de seguridad de guardia en sede. Que si dejaba entrar a un funcionario que estaba en planta abaja (sic) y le pregunte (sic) que si era un funcionario que traía unos reconocimientos le dije que lo subiera. El funcionario me entrego (sic) dos (02) reconocimientos a los que le saque (sic) copia (sic) y los agregue (sic) a las actuaciones, este funcionario era de piel blanca, cabello negro, cara perfilada y una identificación que era del (DGCIM). Le regresé las copias de las actuaciones y se retiró del Despacho. Hice el Oficio para poder remitir los detenidos al Tribunal, tome las actuaciones y baje (sic) a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público …”. Resaltado del acta).
La A quo, también se refirió a los elementos de convicción que emergen del acta de investigación penal, BCIM-14 Nº051-14 de fecha 19-8-2014, realizada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 14, Dirección de Contrainteligencia Militar de la Región Los Llanos Nº 03 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la que dejan constancia de lo siguiente:

“…El día 19 AGO2014, previa Orden de Allanamiento Nro. S3C-1430-14, de fecha 19 de Agosto de 2014, emanada del Tribunal Tercero de de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, siendo las 00:05 horas me trasladé en compañía de los funcionarios CAP (GMB) WILMER LOPEZ VALLE; COMISARIO (DGCIM) CESAR ALIZO VENERO; INSPECTOR JEFE HERRERA MENDOZA; AGENTE III (DGCIM) SANTIAGO ZAPATA PULIDO; AGENTE III (DGCIM) JHONATAN REQUENA CABRERA Y AGENTE III (DGCIM) STEVEN CASTILLO MARTINEZ, en los Vehículo… con destino a la Urbanización Los Tamarindos, Avenida Sánchez Olivo, casa Nro. 13-A, de dos planta con porcelana en la parte inferior de color anaranjado, en la parte superior rejas color blanco, Municipio San Fernando, Estado Apure, donde reside un ciudadano identificado como BRAULIO DAVIS ROJAS. Una vez en el sitio antes señalado a las 00:55 horas y acompañados de los ciudadanos GENDERSON JOSE CASTILLO, Titular de la Cedula (sic) de identidad Nro. 19.249.365 de 26 años de edad; HUGO JOSE RODRIGUEZ RIERA, Titular de la Cedula (sic) de identidad Nr 18.993.600, de 25 años de edad; GABRIEL RAFAEL CARREÑO BOHORQUEZ, Titular de la Cedula (sic) de identidad Nro 194714152 de 24 años de edad y JOSE ANDRES MONTOYA ALVARADO, Titular de la Cedula (sic) de identidad Nro. 20.092.853, de 25 años de edad, quienes son testigos instrumentales de este acto, se procedió a tocar la puerta del inmueble no obteniendo respuestas en un lapso de una hora, lugar donde se pudo observar a un individuo quien se fugo (sic) por la parte trasera del segundo piso del inmueble, el mismo fue capturado por la comisión en la parte aledaña en un callejón y se logro (sic) identificar como BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ, Titular de la Cedula (sic) de identidad Nro 19.685.310, seguidamente se le efectuó la detención al ciudadano BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ, siendo las 02:05 horas por la prevista comisión de uno de los delitos estipulados en la Ley sobre el delito de contrabando (sic) y se le leyeron sus derechos, estipulado en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y se le notifico (sic) de las actuaciones al Fiscal Decimo (sic)del Ministerio Publico(sic) , quien se dio por notificado y solicitó las actuaciones en menor lapso posible. Posteriormente se le decomiso (sic) un teléfono Celular Marca Samsung, modelo GT-18190L mini S3, serial 1MEI: 355258/05/594739/9; S/N IR21D39PAAJP, con la batería marca Samsung S/N BD1DA25BS/2-B, Tarjeta de Memoria marca Kingston 4GB y Chip Movistar Serial 89580-41200-07342-178, signado con el numero 0424-3205827, cuyo teléfono es utilizado para mantener contacto a través de llamadas y mensajes de texto con el número telefónico 0416-3302211 utilizado por un ciudadano identificado como RICARDO GONZÁLEZ, alias MERENGUE, Jefe de una Banda de Contrabandistas de Combustible hacia la Republica (sic) de Colombia y a su vez el ciudadano BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ, realiza llamadas telefónicas y mensajes de texto a la ciudadana Abogada LILIAN CASTILLO, Fiscal Cuarta del Ministerio publico (sic) del Estado Apure, cada vez que algún miembro de esta banda es detenido por las autoridades venezolanas, quien le ofrece dinero a cambio de la libertad de estos (sic) y los vehículos donde transportan el combustible. Mediante trabajo de inteligencia se pudo corroborar que el ciudadano BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ, mantenía contacto telefónico con el ciudadano RICARDO GONZÁLEZ, alias MERENGUE, donde fijaban las estrategias para el contrabando de gasolina en la ruta La Macanilla, Puerto Páez y Puerto Carreño, Republica (sic) de Colombia, y a su vez BRAULIO DAVID ROJAS NARVAEZ, recibía instrucciones de RICARDO GONZÁLEZ, alias MERENGUE, para que le diera dinero proveniente del contrabando de gasolina a la ciudadana Fiscal LILIAN CASTILLO, para que favoreciera a los ciudadanos ROBERSI DE LOS SANTOS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, C.I.V-18.725.792; DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, C.I.V.-12.294.365, y JOSÉ FRANCISCO SOLÓRZANO CARRASQUEL, C.I.V-18.543.049, que fueron detenidos en fecha 15 de Agosto del 2014, con tres (03) tambores de Combustible tipo Gasoil y Dos (02) tambores tipo Gasolina con una capacidad aproximada de Doscientos (200) litros cada uno, que igualmente iban hacer (sic) objeto de contrabando en la frontera antes mencionada, determinándose con esta información que estos ciudadanos forman parte de una red de delincuencia organizada que se dedican desde hace buen tiempo al tráfico y extracción de material estratégico, hacia el vecino país contribuyendo con esto a la desestabilización económica del Estado Venezolano. Posteriormente la puerta fue abierta por un ciudadano identificado como RUBÉN DARÍO ROJAS ROMERO… a quien le manifesté el motivo de la visita y entregándole copia de la Orden de Allanamiento, firmando con su puño y letra, presto (sic) colaboración para llevar a cabo la misma, se procedió con la revisión del interior del inmueble, encontrándose en una habitación en la parte superior de la casa, un cargador de pistola sin cartuchos, de metal, color negro, sin identificación alguna. Seguidamente la comisión ubico (sic) un boquete (ruptura) en una de las planchas de acerolit que sirve como techo en la parte superior de la casa (se anexa fijación fotográfica) y una herramienta de metal tipo pata de cabra, de aproximadamente setenta y cinco centímetros de largo, la cual presuntamente utilizo (sic) el sujeto capturado para romper el techo y fugarse…”.

De la actas policiales antes transcritas y de la entrevista a la testigo identificada como “TESTIGO A”, rendida ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la A quo señala que surgen elementos de convicción para considerar al imputado Braulio David Rojas Narváez, cómplice necesario en la comisión del delito de extracción de petróleo o minerales (combustible), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal.
Ahora bien, el acta policial BCIM-14Nº05014, de fecha 15-8-2014, realizada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 14, Dirección de Contrainteligencia Militar de la Región Los Llanos Nº 03 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, se lee lo siguiente: “…El día 15AGO2014, En (sic) seguimiento a las averiguaciones que adelanta este despacho en relación a los hechos acaecidos el día 152300AGO2014, aproximadamente donde resultaron detenidos en flagrancia Tres (03) ciudadanos de nacionalidad venezolana, identificados como ROBERSI DE LOS SANTOS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, C.I.V-18.725.792; de 29 años de edad; DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, C.I.V-12.294.365, de 40 años de edad y JOSÉFRANCISCO (sic) SOLÓRZANO CARRASQUEL, C.I.V- 18.543.049, de 26 años de edad, con el vehículo donde se desplazaban Marca Ford, Modelo F-350 4x4, color Gris, placas A71AD1W, tipo cava, contentivo en su interior de cinco (05) tambores de presunto combustible sin la perisología correspondiente...”. En esta acta consta que hay una investigación previa, en la que fueron detenidas tres (03) personas cuando transportaban cinco (05) tambores con presunto combustible, siendo estos los ciudadanos Robersi de Los Santos González Rodríguez, Daniel Salvador Ferro Machado, José Francisco Solórzano Carrasquel, que por estos ciudadanos entregó el imputado a la Fiscal del Ministerio Público que llevaba el caso, la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes (BsF. 35.000,00), para que los dejaran en libertad mediante presentaciones y les entregara el vehículo. A juicio de esta Corte estos hechos no configuran el delito precalificado por la A quo como extracción de petróleo y minerales, tipificado en el artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, sino el delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, teniendo como precedente la sentencia dictada en fecha 4-11-201, con ponencia del Juez Superior Juan Carlos Goitia Gómez, en la causa Nº 1Aa-2855-14, en la que expresó lo siguiente:
“… Fue errada la precalificación jurídica que se dio a los hechos. La conducta a la cual se refiere el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, supone una acción de la cual no haya dudas en cuanto a que hay intención de extraer de yacimientos ubicados en el territorio de la República y demás espacios geográficos que lo integran, petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia. En el acta policial inmediatamente mencionada no hay una sola referencia a que los imputados intentasen ejecutar un proceso técnico de este tipo, siendo que en ella se escribió sólo que se halló gasolina y gasoil en un camión “… sin la permisología correspondiente para el traslado…”.

… Extraer, como único verbo rector del artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, exige una conducta destinada a sacar del suelo nacional o demás espacios geográficos, petróleo, combustibles, minerales, y demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las Leyes y demás disposiciones que regulan la materia, la más importante: Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Todos los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio nacional pertenecen a la República, son bienes del dominio público, por lo que todo lo relativo a su exploración y explotación es monopolio del Estado, de manera que quien realice actividad de extracción de ellos sin cumplir con las disposiciones que regulan la materia, incurre en el delito de “extracción de petróleo o minerales”, previsto en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando.

El artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando tiene nomen iuris “contrabando agravado”, no así el artículo 22 que tiene el de “extracción de petróleo o minerales”. El primer ilícito tiene establecida pena de prisión de 6 a 10 años, el segundo de 10 a 14, por lo que es evidente, aunque suene dundo, que el último es el más grave. El verbo del tipo en éste, como ya se dijo, es uno solo, extraer, mientras que el otro hace uso de varios: transportar, comercializar, depositar y detentar.

En la última de las normas se habla de territorio nacional, en el supuesto del artículo 20 de un territorio aduanero, la diferencia que se acota refuerza la afirmación acerca que el verbo extraer debe ser vinculado con actividades relacionadas a la exploración y explotación de petróleo y minerales, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes, eludiendo la intervención del Estado, mientras que respecto a los demás verbos rectores esa actividad de extracción ya fue realizada y lo que se sanciona es que se burle o intente burlar el sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico, que rigen su transporte, comercialización, depósito o tenencia, tanto fuera del territorio aduanero como dentro de los espacios geográficos de la República…”.

Con relación al delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificado por la A quo, se observa que de las actas antes transcritas surgen elementos de convicción suficiente en contra del imputado Braulio David Rojas Narvaéz, dado que la persona identificada como “TESTIGO A”, denuncia a un grupo de personas presuntamente dedicadas al contrabando en la frontera que comunica a Puerto Páez y Puerto Carreño, población de la República de Colombia, específicamente en el sector El Meta del Municipio Pedro Camejo, señalando a los ciudadanos Rigar Rini González, a Richard González. Alias “Merengue” jefe del grupo, al ciudadano Robersi de Los Santos González, Daniel Salvador Ferro Machado y a José Francisco Solórzano Carrasquel, estos tres últimos, señalados como las personas a quienes les incautaron en fecha 14-8-2014, cinco tambores contentivos de presunto combustible, que transportaban en un vehículo de Robersi de Los Santos González sin la perisología correspondiente; señala la testigo que en fecha 15-8-2014, el imputado Braulio David Rojas Narváez, quien es su cuñado, la llamó en cinco (05) oportunidades, luego que ella le contesta, le manifestó que le habían mandado un dinero, que era un regalo, ella se traslada hasta la casa de su suegra y allí el imputado le coloca sobre la mesa del comedor la cantidad de quince mil bolívares fuertes (BsF. 15.000,00), que le había mandado “Merengue”, porque quería que lo ayudara con un problema de un hermano de él y que supuestamente estaba detenido por transportar gasolina, ella no recibió el dinero; que aproximadamente a las 4:20 horas de la tarde, recibe una llamada del Comisario Alizo de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, de un procedimiento de la noche del día anterior en la que habían detenido a tres (3) personas; el día 16-8-2014, el imputado Braulio David Rojas Narváez, llegó en un vehículo Toyota Machito, color blanco, y le entrega cuatro (04) pacas de dinero, siendo la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes (BsF. 35.000,00), y le dice: “ellos insisten en que debo entregarte el dinero porque los tienes que ayudar dijeron que saben dónde vives y que estás sola aquí”; que ella le preguntó que quiénes estaban presos, y le contestó: que un hermano de “Merengue”, de nombre Richar y Robersi González, quien es el dueño del camión, quienes querían salir con presentaciones y que les entregaran el camión.
Todo lo antes expuesto y analizado evidencia la existencia presuntamente de una organización delictiva dedicada al delito de contrabando, conformada por aproximadamente seis (06) personas, entre ellos el imputado Braulio David Rojas Narváez, en la frontera que comunica a Puerto Páez y Puerto Carreño perteneciente a República de Colombia, en la que tiene participación el imputado Braulio David Rojas Narváez, como cómplice en el contrabando agravado y en la comisión del delito asociación para delinquir.
Señala también el recurrente, con relación al delito de resistencia a la autoridad, que para que éste se configure, se requiere que la persona ejecute una conducta de violencia o amenaza contra el funcionario público, como lo dispone el artículo 218 del Código Penal, y del acta que riela al folio 6, se puede verificar que en la oportunidad en que los funcionarios realizaban la visita domiciliaria, no se evidencia ninguna amenaza o violencia en contra de la comisión policial actuante.
La A quo, con relación al delito de resistencia a la autoridad, dijo: “Y por último se admite el delito de y (sic) Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal vigente, encuadrando este tipo penal en el supuesto descrito en la referida norma, según consta en actas de lo descritos en la misma y avalado por la fijación fotográfica donde se puede observar el boquete abierto en el domicilio del imputado de autos, el cual utilizo para fugarse, en razón de practicarse visita domiciliaria en su residencia, haciendo oposición a los funcionarios policiales, en el cumplimiento de su deber al momento de practicar la visita domiciliaria, en subsunción lo establecido en el tipo penal señalado…”. La A quo señaló los actos de violencia ejecutados por el imputado Braulio David Rojas Narváez, que constituyen el delito de resistencia a la autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo que concierne al periculum in mora, la A quo lo acreditó con el peligro de fuga, cuando expresó:

“… CUARTO: Que en virtud de lo expuesto en el particular anterior, aparece evidente el peligro de fuga a que hace mención el Art.(sic) 237 del COPP (sic), numerales 2, 3 y en su Parágrafo Primero que estatuye el peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por cuanto la pena excede de los diez años, la magnitud del daño causado previsto para el ilícito imputado, en razón de que estamos en presencia de un delito económico, como lo es el de Extracción de Petróleos (sic) o Minerales (combustible) como cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en sintonía con el artículo 84 del Código Penal, así como lo ha señalado nuestra sala penal (sic) en Sentencia Nº 017 de Febrero de 2012, ya que este tipo de acto delictivo lesiona el orden socio económico establecido en nuestra Carta Magna, recordando que cada actividad ilícita en el ámbito económico es susceptible de generar efectos nocivos y expandir secuelas negativas, conduciendo así, a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Así las cosas, considera este Tribunal que prudente es dejar sentado que; (sic) a diferencia de los supuestos previstos al Art. (sic) 236 ya mencionados, los cuales deben ser concurrentes o converger para que sea viable la declaratoria de Privación Preventiva de Libertad; los supuestos a que se contrae el Art. (sic) 237 bien pueden coincidir en su totalidad respecto de un mismo caso o solo existir uno de ellos para que se entienda latente el peligro a que se hace mención. En este sentido es de considerar que aparece evidente la pena que pudiera sobrevenir en caso de una eventual decisión condenatoria luego del correspondiente Juicio Oral o del procedimiento surgido en razón de una posible admisión de los hechos, toda vez que ello aparece preestablecido a la norma que tipifica el delito, producto además del daño que se presume se causó con su accionar Así mismo, a lo expuesto se suma lo anteriormente plasmado en relación a la conducta observada durante el proceso por parte del ciudadano y de la que no puede menos que presumirse la intención decidida de defraudar la acción de la justicia, evidenciándose una conducta contraria a someterse al proceso. Así se declara.

QUINTO: Que en virtud de lo plasmado anteriormente, se considera que los supuestos que motivan la posible y excepcional Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no pueden ser satisfechos razonablemente con la imposición de una Medida menos gravosa para el imputados (sic), supuesto este necesario para que opere preferentemente el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad a favor de determinado procesado. Así se declara.

SEXTO: Que de todo lo expuesto surge la convicción para quien aquí dictamina, de la necesidad de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo ello en procura de salvaguardar la incolumidad del proceso que recién se inicia, y con ello arribar al establecimiento de la verdad de los hechos y la justicia con la aplicación del derecho. Así se declara…”.

La presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, está determinada por varios supuestos legales contenidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero la norma no exige que deben existir una concurrencia en dichos supuestos, por lo que es el Juez o Jueza quien va a determinar de acuerdo a lo que desprende de las actas del proceso, los supuestos en que puede darse, bastando para ello que se de uno solo para que se configure el peligro de fuga.

La decisión dictada por la A quo, es proporcional a los delitos en que presuntamente se encuentra incurso el imputado Braulio David Rojas Narváez, como lo son: cómplice necesario en la comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, con penas graves, teniendo el delito de asociación una pena de 10 años en su límite superior; además de la magnitud del daño causando fundamentado por la A quo.

No hay inmotivación, ni ilogicidad en el auto en el que se decretó en fecha 29-8-2014, la privación judicial preventiva de libertad en contra de Braulio David Rojas Narváez, por cuanto la A quo justificó las razones que tuvo para decretarla, al dejar establecidos los elementos de convicción de los que surge la presunta participación del imputado en los delitos precalificados por la A quo, es por lo que no se asiste la razón al recurrente.

La privación judicial preventiva es de naturaleza cautelar, habiendo la jueza de la recurrida considerado, que a su criterio procedía la excepción al principio de afirmación de libertad con el decreto de custodia en cárcel, por el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de tal medida, es por lo que a juicio de esta Corte, se debe declarar sin lugar la pretensión planteada en fecha 11-9-2014, por el abogado José Ángel Hurtado, en su condición de defensor privado del ciudadano BRAULIO DAVID ROJAS NARVÁEZ, contra la decisión dictada en fecha 22-8-2014, publicado su texto íntegro en fecha 29-8-2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual decretó en contra del ciudadano antes mencionado medida cautelar de privación de libertad, por ser cómplice necesario en la comisión del delito de extracción de petróleo o minerales (combustible), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Se modifica la decisión impugnada, con el cambió de calificación jurídica realizada por esta Alzada. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar, la pretensión interpuesta en fecha 11-9-2014, por el abogado José Ángel Hurtado, en su condición de defensor privado del ciudadano BRAULIO DAVID ROJAS NARVÁEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.688.310, contra la decisión dictada en fecha 22-8-2014, publicado su texto íntegro en fecha 29-8-2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual decretó en contra del ciudadano antes mencionado medida cautelar de privación de libertad, por ser cómplice necesario en la comisión del delito de extracción de petróleo o minerales (combustible), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

SEGUNDO: Se modifica la precalificación jurídica que dio la A quo a los hechos atribuidos al imputado, del delito de cómplice necesario en el delito de extracción de petróleo y minerales, tipificado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, por el delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 eiusdem; se mantiene la precalificación jurídica dada por la A quo en cuanto a los delitos de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.
TERCERO: Se modifica decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.
EL JUEZ PRESIDENTE,
EDWIN ESPINOZA COLMENARES LA JUEZA, (PONENTE)
NELLY MILDRET RUIZ RUIZ
LA JUEZA,
YULI BALI ARVELO
LA SECRETARIA,
ROSMARY TORRES
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y treinta (11:30) horas de la mañana. LA SECRETARIA,
ROSMARY TORRES.
EEC/ /NMRR/ YBA/RT.
Causa Nº 1Aa-2866-14.