TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
203º y 154º

Parte Querellante: Carmelo Antonio Blanco Sandoval, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.947.018.
Apoderado Judicial: Robert Alberto Moreno Juárez, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 79.642.
Parte Querellada: Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M).
Representantes Judiciales: Gisela Desiree Peraza Antequera, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 158.810.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Expediente Nº 5.594.-
Sentencia Definitiva.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha ocho (08) de octubre de dos mil trece (2013), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la cédula de identidad N° 14.947.018, debidamente asistido para esa oportunidad por el abogado en ejercicio Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.642, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), quedando signada con el Nº 5594.
Por auto de fecha once (11) de octubre de dos mil trece (2013), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación de la Procuradora General de la República y las notificaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Caracas) y Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, todos del Distrito Capital. Se libraron los Oficios respectivos con su despacho de comisión.
II
Alegatos de la Parte Querellante
Expone el querellante en su escrito libelar, que fue juramentado Alguacil del Circuito Penal del Estado Apure, en fecha 22 de julio 1.999, según acta de juramento N° 7, en designación emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Que en fecha 22 de abril de 2013, el abogado Víctor Argenis García Flores, en su carácter de Juez presidente del Circuito Penal del Estado Apure, mediante Resolución N° 0011-2013, resolvió removerle del cargo de Alguacil del Circuito Penal del Estado Apure.
Que para el momento de su remoción tenía un tiempo de servicio de trece (13) años y nueve (09) meses.
Que en fecha 02 mayo de 2013, ejerció por ante el Presidente del Circuito Penal del Estado Apure, Recurso Administrativo de Reconsideración, operando el silencio administrativo.
Que en fecha 30 de agosto de 2012, nació su menor hija, de nombre Mia Isabella Blanco Aponte, según se desprende de Acta de nacimiento N° 302, emanada del Registro Civil de Biruaca.
Que desde la concepción y hasta dos (02) años después del nacimiento de su menor hija, esta envestido de inamovilidad laboral por fuero paternal.
Que la administración antes de proceder a removerlo debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separarle sin previo cumplimiento a tal procedimiento.
Señaló la inexistencia del procedimiento de desafuero, por encontrarse embestido de fuero paternal, constituyendo una violación al debido proceso administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo.
Arguyo, que hubo desviación del procedimiento administrativo, utilizado por la administración para removerle, utilizando la figura de la remoción para simular una destitución injustificada e ilegal, sin procedimiento previo.
Que le fue violentado el derecho a la defensa consagrada en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que le fue violentado el derecho a la estabilidad del trabajo, consagrado en el artículo 93 de la Constitución Nacional. .
Finalmente, solicitó se tenga por impugnado el acto administrativo dictado por el abogado Víctor Argenis García Flores, Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, contenido en Resolución N° PRESCJP-APURE-0011-2013, de fecha 22 de abril de 2013, del cual fue notificado personalmente el 22 de abril de 2013. Asimismo, solicitó el pago de los salarios caídos desde el 22 de abril de 2013.
III
Alegatos de la Parte Querellada
En fecha 07 de mayo de dos mil catorce (2014), el apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, presento escrito de contestación a la demanda, la cual hizo en los siguientes términos:
Como punto previo alegó el error en que supuestamente incurrió el querellante al alegar la violación del principio constitucional establecido en el artículo 89 numeral 1, dado que el referido principio no es aplicable a las relaciones de empleo público, como el presente caso.
En cuanto a la denuncia del querellante por el supuesto vicio de desviación del procedimiento administrativo, alego que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal, actuó ajustado a derecho al dictar el acto de remoción del ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, del cargo de Alguacil, toda vez que el mismo fue hecho en ejercicio de la potestad discrecional que tiene la autoridad administrativa competente para remover a secretarios y alguaciles, en atención a la naturaleza de confianza.
Por otra parte la representación judicial del ente recurrido, en cuanto al vicio denunciado al derecho a la estabilidad alego, que el simple hecho que el querellante haya prestado servicios como Alguacil durante trece (13) años y nueve (09) meses, en el Poder Judicial, no se le puede conferir la cualidad de funcionario de carrera con derecho a estabilidad, pues para adquirir tal condición el artículo 146 Constitucional exige que el ingreso en un cargo de carrera (el cual no es el caso del cargo de Alguacil por ser este de libre nombramiento y remoción), haya sido a través de la aprobación de un concurso público.
Finalmente, en cuanto al pedimento pecunaruio, negó, rechazó y contradijo que deba condenarse a su representada al pago de una indemnización que equivalga la suma de los sueldos dejados de percibir por el accionante desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, toda vez que ello respondería a la reparación de un daño por una actuación ilegal de la Administración.
IV
De la Pruebas Promovidas
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Original de Resolución N° PRES-CJP-APURE-N°0011-2013, de fecha 22 de abril de 2013, mediante el cual se removió del cargo de Alguacil (grado 08-código 053), del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, sede San Fernando, al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la cédula de identidad N° 14.947.018.
2.- Original de Oficio s/n, fe fecha 22 de abril de 2013, dirigido al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la cédula de identidad N° 14.947.018, mediante el cual se le notifica de la remoción del cargo de Alguacil (grado 08-código053).
3.- Copia simple del acta N° 7, contentiva del Juramento del ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la cédula de identidad N° 14.947.018, como Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 22 de julio de 1.999.
4.- Original de escrito de Recurso Administrativo de Reconsideración ejercido al el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.
5.- Original de Acta de Nacimiento N° 302, emanada del Registro Civil de Biruaca, de la menor Mia Isabella Blanco Aponte.
De igual forma, en el lapso legal para la promoción de prueba, consigno copia simple del Reglamento del Servicio de Alguacilazgo de los Circuitos Judiciales Penales, publicado en Gaceta Oficial N° 39.945 del 15 de junio de 2012.
Por otra parte, la representación judicial de la parte recurrida conjuntamente con el escrito de contestación, consigno el expediente administrativo del ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la cédula de identidad N° 14.947.018, el cual riela a los folios 69 al 212, del presente expediente judicial.

V
Consideraciones para Decidir
En el caso de autos, el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, solicita la Nulidad del Acto Administrativo dictado por el abogado Víctor Argenis García Flores, Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, contenido en la Resolución N° 0011-2013, de fecha 22 de abril de 2013, mediante el cual se le removió del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, denunciando la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, alego la inexistencia del procedimiento de desafuero, por estar amparado por fuero paternal; de igual forma, el vicio de desviación de procedimiento administrativo, ya que a su decir, la administración para removerle utilizó la figura de la remoción para simular una destitución injustificada, sin procedimiento administrativo previo; asimismo, la violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución Nacional, y la violación al derecho a la estabilidad en el trabajo, consagrado en el artículo 93 del mismo texto legal in comento.
Por su parte el representante de la Administración en la oportunidad de dar contestación a la querella, argumento en el referido escrito, que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal actuó ajustado a derecho al dictar el acto mediante el cual removió al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, del cargo de Alguacil adscrito al mencionado Circuito, toda vez que a su decir, el mismo lo hizo en ejercicio de la potestad discrecional que tiene la autoridad administrativa competente para remover a secretarios y alguaciles, en atención a la naturaleza de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos. Argumento, que siendo el cargo que desempeñaba el querellante como Alguacil en el Circuito Judicial Penal del estado Apure, efectivamente es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones atribuidas al aludido cargo no fueron modificadas en la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998. Enfatizó, que en cuanto al alegato referido a que el artículo 6, numeral 1 del Reglamento del Servicio de Alguacilazgo de los Circuitos Judiciales Penales, se infiere que el cargo de Alguacil queda excluido del régimen de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha norma somete a los funcionarios que desempeñan dicho cargo al régimen disciplinario de destitución; el procedimiento de destitución no es propio de los funcionarios de carrera sino también es aplicable a los funcionarios de confianza y, no por ello, debe entenderse que quedan amparados con estabilidad en el ejercicio de los cargos calificados como tal. Finalmente, negó, rechazo y contradijo, que deba condenarse a su representada al pago de indemnización que equivalga la suma de los sueldos dejados de percibir por el accionante desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, toda vez, que ello respondería a la reparación de un daño por una actuación ilegal de la Administración.
Bajo estas perspectivas pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, asistido por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.642, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en los siguientes términos:
De la prescindencia total y absoluta de procedimiento
Alegó la parte actora que la administración debió realizar el procedimiento de desafuero en virtud de que para el momento de la remoción se encontraba amparado bajo el fuero paternal; asimismo, enfatizó que la administración incurrió en el vicio de desviación de procedimiento para removerle, utilizando la figura de remoción, sin un procedimiento administrativo previo.
Al entrar a pronunciarse con respecto a lo alegado se ha de señalar, que ha sido criterio reiterado de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo que los cargos de Alguaciles del Poder Judicial son cargos de libre nombramiento y remoción en razón de la naturaleza de confianza, por las funciones que dichos funcionarios desempeñan en un Tribunal. Efectivamente la Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998 establece en su artículo 71 que los secretarios y alguaciles y demás funcionarios de los Tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial.
Por ello, observa esta Juzgadora que el término utilizado por el legislador de remoción significa a todas luces que continua dándole el mismo tratamiento de confianza del que establecía la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, en razón de que solamente puede removerse a un funcionario que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que de ser un funcionario de carrera el término que debió utilizar el legislador es el de retiro o destitución. En todo caso, la naturaleza de las funciones desempeñadas por los alguaciles continúa siendo de confianza, ya que los mismos firman algunas diligencias que acreditan la confianza de una actividad que se ejecuta dentro del desarrollo de un procedimiento jurisdiccional.
En cuanto a la denuncia de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, cabe señalar que la remoción de los alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento administrativo previo; en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un alguacil no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que se cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
En tal sentido podemos señalar que el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que:
“Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial.” (Subrayado del Tribunal)
Así las cosas, se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. Así, cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del poder judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza.
Al respecto, conviene traer a colación la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de Febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño:
“… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los Jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”; en tal sentido se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de Tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. En este sentido cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Motivo por el cual quien juzga considera que el demandante no se vio afectado con el acto dictado, por ello mal podría declararse la nulidad del acto de remoción objeto del presente recurso y así se declara. En corolario de lo anterior, cabe señalar que la remoción de los Secretarios es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un Juez proceda a remover a un Secretario, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. En virtud de los anteriores razonamientos, resulta forzoso para este Tribunal declarar que el acto impugnado está ajustado a derecho, pues al ser funcionario de confianza no se requiere de un procedimiento previo para su remoción y así se decide. Con relación a los conceptos demandados como otros derechos y pretensiones pecuniarias, este Tribunal los considera improcedentes dada la naturaleza del fallo...”. (Negrilllas de este Tribunal).
En este orden de ideas, este Tribunal debe dejar claro que el cargo que ocupaba el querellante, a saber, el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, para el momento de su remoción, era de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, por lo que debe ser considerado por este Tribunal como un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Considerando lo anterior cabe señalar ante el alegato esgrimido por el querellante de que el acto administrativo se encontraba afectado de nulidad absoluta por carecer de procedimiento; existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indica con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”. (Subrayados del Tribunal).
De igual modo, este Tribunal debe pronunciarse con relación a la aplicación del “procedimiento de desafuero” y en tal sentido, se debe hacer mención a la Sentencia Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, expediente Nº 07-0091, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Rodríguez) que se pronunció sobre el desafuero de los funcionarios públicos, al establecer:

“Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera”.

De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero sindical para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Establecido lo anterior, este Tribunal debe pronunciarse con relación a si resulta aplicable el “desafuero” en el caso de marras. Sobre el particular, se debe aclarar que para el caso específico de los funcionarios de libre nombramiento y remoción se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2009, expediente Nº AP42-R-2006-000550, al indicar:
“…De allí que, es menester de esta Corte realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública (Vid. Sentencia de esta Corte 2009-677 de fecha 28 de 2009).
(…)
Es decir, la figura del desafuero, de conformidad al artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, opera cuando se debe determinar o calificar si el trabajador efectivamente estuvo incurso en una causal que ameriten su desmejora, traslado o despido, pero siendo que los ciudadanos recurrentes fueron sometidos a una medida de remoción y posterior retiro, la Inspectoría del Trabajo no tenía materia sobre la cual pronunciarse, pues tal medida administrativa, escapa al ámbito de calificación propio de la Inspectoría del Trabajo, es decir, encuentra esta Corte que la Inspectorías del Trabajo carecen de competencia para conocer de una remoción. Así se declara.
Por lo tanto, al carecer de competencia la Inspectoría del Trabajo para conocer de un acto de remoción y posterior retiro, encuentra esta Corte que la orden de reenganche y salarios caídos es írrita, en consecuencia los actos de remoción y retiro emanados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura conservan plena calidez y eficacia. Así se declara. (…).
Conforme a las argumentaciones realizadas, el querellante no tendría derecho al “desafuero” indicado, ya que se trata de un procedimiento previsto para el despido de trabajadores ordinarios y la destitución de funcionarios públicos de carrera, cuestión que no aplica al caso de marras. Así se declara.
No obstante, observa quien suscribe la presente decisión que el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, parte recurrente, en su escrito recursivo denuncia que para el momento de su remoción se encontraba investido de inamovilidad laboral (Fuero Paternal), dado que el 30 de agosto de 2012, nació su menor hija, según consta en Acta de nacimiento N° 302, emanada del Registro Civil de Biruaca, folio 23; es este particular este Órgano decisión pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia. Dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección iusfundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”
Del texto legal anteriormente transcrito, se observa que en principio la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007, establecía que el padre gozaría de inamovilidad laboral por un (1) año; no obstante, con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Tomando en cuenta lo antes expuesto, observa este Juzgado Superior que al folio 23, del presente expediente, consta Acta de Nacimiento de la menor Mia Isabella Blanco Aponte, quien nació el 30 de agosto de 2012. asimismo, del folio trece al dieciséis (13 al 16) del expediente judicial, riela oficio s/n de fecha 22 de abril de 2013, dirigida al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, mediante el cual se le notificó de la remoción del cargo de Alguacil (grado 08) del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.
Ante tales consideraciones, concluye quien aquí decide, que efectivamente para la fecha en que fue dictado y notificado el querellante del acto de remoción, se encontraba embestido de fuero paternal, toda vez, que para el 22 de abril de 2014, fecha en la cual fue notificado, la menor, solo contaba con 7 meses y 23 días de nacida. Y así se establece.
Ahora bien, demostrado como ha sido que el querellante fue notificado de su remoción y retiro en pleno disfrute de su protección foral, la cual fenecía el 30 de agosto de 2014, (luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en fecha 07 de mayo de 2012 y la protección foral también culminaba luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley), debe este Órgano Administrador de Justicia, forzosamente pronunciarse sobre la legalidad y validez del acto administrativo dictado por el abogado Víctor Argenis García, en su condición de Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, mediante Resolución N° PRES-CJP-APURE-N° 0011-2013, de fecha 22 de abril de 2013, en la cual procedió a Remover del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, al respecto se hace imperioso traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que señalo:
(…) Omissis
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

Por lo que resulta necesario acudir a la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso de marras, cuando establece en su artículo 384 lo siguiente:

“Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.
Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley”.

Tal previsión legislativa es lo que se conoce con la denominación de fuero maternal. Durante ese tiempo, conforme al artículo 383 ejusdem establece que:

“Artículo 383. La trabajadora embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo”.

De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

Ello así, resulta evidente que la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil, al momento de su remoción, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, amparada por fuero maternal, lo que llevó por ende a esta propia Sala Constitucional a través del fallo N° 1.481/2009, a declarar que “(…) la decisión emitida por la referida Corte debió atender a las consideraciones expresadas por este órgano jurisdiccional sobre la protección del fuero maternal, efectuando una interpretación progresiva del mencionado derecho y no realizar -tal como erróneamente lo hizo-, un análisis descontextualizado de distintos instrumentos normativos para de esta manera tratar de sustentar la inaplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, contraviniendo así abiertamente el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar ‘…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…’.
Sin embargo, en el nuevo fallo emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se hace un interpretación restrictiva y contradictoria, al pretender la eficacia diferida de un acto viciado de ilegalidad, como en el presente caso lo fue el Decreto N° 7 del 7 de marzo de 2002, emitido por el Juez Provisorio del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a través del cual se acordó la remoción de la accionante del cargo de Secretaria que venía desempeñando en ese órgano jurisdiccional, aún estando protegida por fuero maternal.

En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Subrayado del Tribunal.

Con fundamento a la sentencia parcialmente transcrita, estima esta sentenciadora, que aun cuando el funcionario Carmelo Antonio Blanco Sandoval, para el momento de dictar el acto de remoción desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en las consideraciones que anteceden, no es menos cierto, que para la fecha del referido acto, esto es, 22 de abril de 2013, se encontraba amparado por fuero paternal, tal como fue declarado en el presente fallo. Ahora bien, quien aquí juzga considera que su pronunciamiento debe ir enfocado, no solamente en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero paternal, sino también, a que, si dicho acto que remueve al funcionario protegido de fuero paternal, contraría normas constitucionales como las alegadas en el caso de autos (artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Por su parte la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: Haydee Salcedo de Rondón vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

“…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…”.

En tal sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración remover a un funcionario de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como los dos años posteriores al parto a los fines de retirar a un funcionario público investido de tal protección.
En razón de lo expuesto se debe señalar que, el ente querellado en el caso de marras, debió dejar transcurrir íntegramente los dos años de protección especial establecidos, para proceder a dar por terminada la relación funcionarial, es decir, se debieron posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo dictado hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana; razón por la cual, debe forzosamente quien aquí decide, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución PRES-CJP-APURE N° 0011-2013, de fecha 22 de abril de 2013, dictado por el abogado Víctor Argenis García Flores, Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. Y así se declara.
Ello así, este Juzgado Superior considera que el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, para el momento en que fue removido, gozaba de fuero paternal y que dicho acto constituye una violación directa a un derecho consagrado constitucionalmente, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, siendo procedente su reincorporación al cargo de Alguacil de Tribunal (Grado 8), con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, a saber 22 de abril de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.
En consecuencia, visto el tema tutelado a través del presente fallo, y habiendo sido decretado la nulidad del acto administrativo que removió al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, y ordenado como fue su reincorporación; es forzoso para quien aquí juzga, declarar procedente el pago al mencionado ciudadano de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, esto es, el 22 de abril de 2013, hasta la efectiva reincorporación, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, con todos los incrementos y beneficios salariales que le hubieran correspondido de no haber sido removido y retirado de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar dichas cantidades, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 14.947.018, representado judicialmente por el abogado en ejercicio y de este domicilio Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.642 contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Segundo: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° PRES-CJP-APURE N° 0011-2013, de fecha 22 de abril de 2013, dictado por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, mediante el cual removió al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la cédula de identidad N° 14.947.018.
Tercero: Improcedente el procedimiento de desafuero, con fundamento a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
Cuarto: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la cédula de identidad No. 14, en un cargo de igual jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuestas en la motiva de la presente decisión.

Quinto: Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en la cual fue removido, es decir, 22 de abril de 2013, hasta su efectiva reincorporación.

Sexto: Se ordena la experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los primero (01) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014) Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIA,

Dra. HIRDA SORAIDA APONTE.
LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREE HERNANDEZ.

En esta misma fecha siendo las diez (3:00 p.m) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. DESSIRE HERNANDEZ.

Sentencia: Definitiva
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 5594.-
HSA/DH/aminta.-