TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
204º y 155º
Parte Querellante Mariano de Jesús Araque Araque, venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº 9.875.979, domiciliado en Elorza, Municipio Rómulo Gallegos del estado Apure.
Apoderado Judicial: Victor Altuna García, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.187.563, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 39.118.
Parte Querellada: Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure.
Apoderado Judicial: Sindico Procurador Municipal.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Expediente Nº 5671.
Sentencia: Definitiva
I. ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 06 de junio de 2014, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por el Abogado en ejercicio Victor Altuna García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 39.118, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Mariano de Jesús Araque Araque, identificados ut supra, contra la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5671.
En fecha 11 de junio de 2014, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial, ordenando la citación del Síndico Procurador y la notificación del Alcalde, ambos del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure. Se libraron los Oficios respectivos.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2014, la Juez que suscribe, se ABOCO al conocimiento de la causa, y en virtud de ello acordó notificar a las partes intervinientes en el presente juicio con el expreso señalamiento que, vencido como haya sido el lapso de diez 10 días continuos establecidos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, así como los tres días de despacho a que se refiere el artículo 90 ejusdem, comenzaría a correr la oportunidad para que las partes ejerzan los recursos a que hubiere lugar.

Debidamente practicadas la citación y notificación ordenadas, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte querellada no dio contestación al recurso, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo se entiende contradicho en todas y cada una de sus partes.

En fecha 25 de septiembre de 2014, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para llevarse a efecto la audiencia preliminar; la cual tuvo lugar en fecha 03 de octubre de ese mismo año, compareciendo la representación judicial de la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia a dicho de acto de la parte querellada, así como también, se suprimió el lapso de promoción y evacuación de pruebas, previa solicitud del apoderado querellante.
En fecha 06 de octubre de 2014, se dicto auto fijando oportunidad a los fines de la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a efecto el 13 de octubre del mismo año, con la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia a dicho de acto de la parte querellada, y se estableció el lapso de ley para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 14 de noviembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó el dispositivo del fallo, declarando Con Lugar la presente querella y se reservó el lapso de 10 días, de despacho para dictar el texto íntegro de la misma, tal y como lo establece el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a la Ley y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II.- ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el apoderado judicial del querellante en su escrito libelar que su poderdante desempeñó funciones en su condición de adjunto Ingeniero Municipal en la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del estado Apure, específicamente desde el 01 de marzo de 1999, hasta el 20 de abril del año 2012, y a partir del 21/04/2012, hasta el 31/12/2013, como Jefe de Vialidad Urbana y Rural, fecha en la cual se le concedió el beneficio de pensionado debido a incapacidad laboral sobrevenida. Que durante el ejercicio de sus funciones su poderdante sufrió quebranto de salud, lo que motivó una serie de estudios médicos que acompaña a la presente acción, marcados “D”, “E”, “G”.
Que mediante Resolución N° 035-13, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Especial Alto Apure, se le concede, previo informe médico, el beneficio de jubilación, con el 100% del salario devengado como Trabajador de esa Alcaldía, con una edad de cuarenta y nueve (49) años, y un tiempo de servicio de catorce (14) años.

Que el objeto de la presente acción es interponer querella funcionarial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en contra del acto administrativo de efectos particulares, específicamente la Resolución N° 009-2014 de fecha 02/01/2014, notificada a su poderdante en fecha 08/04/2014, mediante la cual en sede administrativa REVOCO la Resolución N° 035-13, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310 de fecha 20/12/2013, que de forma expresa concedía el beneficio de jubilación a su representado a partir del 01/01/2014, por cuanto cumplía con los requisitos de ley para la concesión del beneficio de incapacidad laboral, dada su imposibilidad física.

Solicitó se declare la nulidad absoluta y por tanto la inexistencia y sin efecto alguno la Resolución Administrativa Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, notificada el 08/04/2014, mediante la cual revocó la Resolución N° 035-13, dictada en fecha 26/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de la misma fecha, que de forma expresa y dentro del marco legal, concedía el beneficio de jubilación a su representado, por cuanto dicho acto es violatorio de derechos constitucionales previstos en los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional, así como el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios que establece la pensión una vez que se cumpla con los parámetros exigidos en la Ley.

Que una vez declarada la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, notificada el 08/04/2014, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Especial Alto Apure, se mantenga la vigencia de la Resolución N° 035-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de la misma fecha, notificada en fecha 26/12/2013, que de forma expresa y dentro del marco legal, concedía el beneficio de jubilación a su representado.

Que se ordene el pago del 100% del salario base en concepto de jubilación a partir del 01/01/2014, tal y como de forma expresa estableció la Resolución que acordó el beneficio de jubilación, que se mantenga en las mismas condiciones funcionariales que tenía para el momento que se dictó el acto administrativo que violentó de forma expresa sus derechos e intereses particulares.

III.- DE LA COMPETENCIA:
Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:
Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 4, determinó entre sus competencias “…la abstención o negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que están obligadas por las leyes …”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 4.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En el caso de autos, alega el apoderado judicial de la querellante, que su poderdante desempeñó funciones en su condición de adjunto Ingeniero Municipal en la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del estado Apure, específicamente desde el 01 de marzo de 1999, hasta el 20 de abril del año 2012, y a partir del 21/04/2012, hasta el 31/12/2013, como Jefe de Vialidad Urbana y Rural, fecha en la cual se le concedió el beneficio de pensionado debido a incapacidad laboral sobrevenida. Que durante el ejercicio de sus funciones su poderdante sufrió quebranto de salud, lo que motivó una serie de estudios médicos que acompaña a la presente acción, marcados “D”, “E”, “G”. Que mediante Resolución N° 035-13, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Especial Alto Apure, se le concede, previo informe médico, el beneficio de jubilación, con el 100% del salario devengado como Trabajador de esa Alcaldía, con una edad de cuarenta y nueve (49) años, y un tiempo de servicio de catorce (14) años. Que el objeto de la presente acción es interponer querella funcionarial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en contra del acto administrativo de efectos particulares, específicamente la Resolución N° 009-2014 de fecha 02/01/2014, notificado a su poderdante en fecha 08/04/2014, mediante la cual en sede administrativa REVOCO la Resolución N° 035-13, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310 de fecha 20/12/2013, que de forma expresa concedía el beneficio de jubilación a su representado a partir del 01/01/2014, por cuanto cumplía con los requisitos de ley para la concesión del beneficio de incapacidad laboral, dada su imposibilidad física. Solicitó se declare la nulidad absoluta y por tanto la inexistencia y sin efecto alguno la Resolución Administrativa Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, notificada el 08/04/2014, mediante la cual revocó la Resolución N° 035-13, dictada en fecha 26/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de la misma fecha, que de forma expresa y dentro del marco legal, concedía el beneficio de jubilación a su representado, por cuanto dicho acto es violatorio de derechos constitucionales previstos en los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional, así como el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios que establece la pensión una vez que se cumpla con los parámetros exigidos en la Ley. Que una vez declarada la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, notificada el 08/04/2014, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Especial Alto Apure, se mantenga la vigencia de la Resolución N° 035-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de la misma fecha, notificada en fecha 26/12/2013, que de forma expresa y dentro del marco legal, concedía el beneficio de jubilación a su representado. Que se ordene el pago del 100% del salario base en concepto de jubilación a partir del 01/01/2014, tal y como de forma expresa estableció la Resolución que acordó el beneficio de jubilación, que se mantenga en las mismas condiciones funcionariales que tenía para el momento que se dictó el acto administrativo que violentó de forma expresa sus derechos e intereses particulares.

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del organismo querellado no dio contestación a la querella. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
En este sentido, constatada como ha sido la ausencia del Municipio Muñoz del Estado Apure, al acto de contestación a la querella, será preciso considerar la prerrogativa que otorga al Fisco Nacional el artículo 6 de la Ley Orgánica De Hacienda Pública Nacional, de la cual gozan igualmente la Administración Publica Municipal.

“Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco".

Por su parte la Ley Orgánica de La Procuraduría General de La Republica, establece:
Artículo 63:
“Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”

Por consiguiente, la inasistencia de la Administración en el presente proceso no implica la aceptación tácita de lo alegado por la demandante, antes bien, deberá entenderse como contradicha la demanda incoada contra el ente municipal.

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el Principio de Inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Revisadas como han sido las actas que componen la presente causa se pudo constatar que el apoderado querellante en su escrito recursivo, solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, notificado en fecha 08/04/2014, mediante la cual en sede administrativa REVOCO la Resolución N° 035-13, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310 de fecha 20/12/2013, que de forma expresa concedía el beneficio de jubilación a su representado a partir del 01/01/2014, por cuanto cumplía con los requisitos de ley para la concesión del beneficio de incapacidad laboral, dada su imposibilidad física, por cuanto dicho acto es violatorio de derechos constitucionales previstos en los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional, así como el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios ; y que se ordene el pago del 100% del salario base por concepto de jubilación a partir del 01/01/2014, tal y como se estableció en la Resolución que acordó el beneficio de jubilación.
Ahora bien, quien suscribe la presente decisión observa de los autos, que la administración querellada no consignó el expediente administrativo del querellante, muy a pesar de habérsele solicitado en la oportunidad de admitir la querella.
Así las cosas, es oportuno indicar que esta falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo ha expresado tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.
En ese mismo orden de ideas y con relación al valor probatorio del expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó que los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto constituye un elemento de importancia fundamental para la resolución de la controversia y es una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio.
A mayor abundamiento, en sentencia No. 00692 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de mayo de 2002 estableció lo que a continuación parcialmente se transcribe: “… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.”.
Indicado lo anterior, este Juzgado hace suyo el criterio expresado por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. Ello así, este Juzgado debe pronunciarse con todos los elementos que constan en autos y así se declara.
Dentro de este marco, se tiene que el expediente administrativo actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo.

En el presente caso, la parte querellante pretende la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, notificada el 08/04/2014, mediante la cual revocó la Resolución N° 040-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de la misma fecha, que de forma expresa le concedía el beneficio de jubilación a partir del 01/01/2014.

Ahora bien, del examen del acto administrativo mediante el cual le fue concedido el beneficio de jubilación al ciudadano Mariano de Jesús Araque Araque, esto es, la Resolución N° 035-13, de fecha 20 de diciembre de 2013, se constata que es un acto generador de derechos subjetivos a favor del querellante, razón por la cual la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, estaba en la obligación de aperturar y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución que garantizara al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; procedimiento que fue omitido por la Administración, tal y como se evidencia de las actuaciones que conforman el presente caso.

En tal sentido, resulta pertinente hacer referencia a lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales regulan la potestad de autotutela administrativa, en efecto disponen:
“Artículo 82: Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

“Artículo 83: La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Sobre la potestad de autotutela administrativa, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia Nº 2003-2562, de fecha 7 de agosto de 2003, caso: MARÍA ANTONIA PEÑALOZA DE MEDINA, dejó sentado lo siguiente:
“(…) La potestad revocatoria de la Administración se encuentra inserta dentro de la potestad de autotutela revisora, la cual a su vez, constituye una categoría de la autotutela genérica. De esta forma, la potestad de autotutela se concretiza en tres categorías esenciales, a saber: a) la autotutela declarativa; b) la autotutela ejecutiva y; c) la autotutela revisora.
Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa, la autotutela revisora es la que va a definir el ámbito de actuación de la Administración Estadal al momento de ‘entrar’ a revisar la sujeción a derecho de un acto administrativo de efectos particulares dictado con anterioridad por la propia Administración.
(…)
De esta manera, la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela revisora, puede revisar de oficio, o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa (revisión por razones de ilegitimidad) o por razones de oportunidad o conveniencia (razones de mérito y oportunidad).
Así ha entendido la jurisprudencia patria la potestad de autotutela de la Administración al expresar que: ‘la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia, o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela’. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de junio de 1996, (Caso: Trina Rubio de Valbuena) (Subrayado de esta Corte).
(…)
Ahora bien, la revisión de oficio, como manifestación de la potestad de autotutela revisora de la Administración, abarca a su vez, la noción de diversas potestades implícitas de la Administración, entre las cuáles se destacan: i) la potestad convalidatoria; ii) la potestad de rectificación de errores materiales o de cálculo; iii) la potestad anulatoria y finalmente; iiii) la potestad revocatoria.
En este orden de ideas, es preciso señalar, que son múltiples los criterios que se han esgrimido pretendiendo diferenciar la potestad anulatoria de la potestad revocatoria, de esta forma, algunos autores han sostenido que la anulación del acto administrativo es la extinción del acto en vía jurisdiccional y la revocación alude a la extinción del acto administrativo por la propia Administración mediante otro acto administrativo. No obstante, otro importante sector de la doctrina establece la diferencia en cuanto a los vicios de los cuáles adolece el acto, si adolece de ilegitimidad será anulación, pero si adolece de vicios de anulabilidad, será revocación. (Rondón de Sansó, Hildegard, op. cit., pp. 99-103)
Sea como fuere, la potestad revocatoria de la Administración son dos, a saber: a) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia; y, b) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta.
Estas modalidades de revocación o anulación –según la posición doctrinaria que se adopte- están consagradas en nuestro ordenamiento jurídico positivo en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)
Del artículo antes transcrito se desprende, en principio, que le está vedada a la Administración la posibilidad de revocar actos administrativos que hayan creado derechos a favor de los particulares, siendo entonces que la posibilidad de revocación puede ser ejercitada mientras el acto administrativo no haya adquirido firmeza, puesto que la firmeza trae consigo la cosa juzgada administrativa, acto el cual, de ser revocado, sería nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…)
En este orden de ideas, la jurisprudencia también ha delimitado en forma genérica el alcance de la potestad revocatoria de la Administración, estableciendo que:
(…)
1.- reconoce, como principio general, la potestad de autotutela de la Administración Pública según la cuál los órganos que la integran pueden revocar los actos que hayan producido con anterioridad (artículo 82);
2.- precisa que esa revocatoria de oficio, o a solicitud de parte, procede en cualquier tiempo cuando sus actos se encuentren afectados de nulidad absoluta (artículo 83);
3.- señala en forma clara, categórica y taxativa cuáles son los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto administrativo (artículo 19).
4.- determina que, fuera de esos indicados vicios específicos de nulidad absoluta, todas las otras irregularidades que presente el acto administrativo sólo lo afectan de nulidad relativa (anulabilidad) (artículo 20)
5.- establece que esos actos viciados de nulidad relativa pueden ser también revocados en cualquier momento por la Administración (artículo 82)
6.- exceptúa de esa posibilidad de revocatoria los actos administrativos afectados de nulidad relativa que hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular (artículo 82) y
7.- aclara que el acto administrativo, que tenga un vicio de nulidad relativa, es decir que sea anulable, si crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por haber vencido los lapsos para impugnarlo en sede administrativa o en vía jurisdiccional); es un acto en principio irrevocable por la Administración y esa revocación se produce el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta (artículo 11, 19 ordinal 2° y 82)’. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de mayo de 1985, Caso: Freddy Martín Rojas Pérez Vs. Unellez)
(…)
Expuesto lo anterior, considera esta Corte que incurrió el A quo en un severo error de juzgamiento, al pretender que la Administración Estadal podía válidamente, revocar un acto creador de derechos como el de otorgamiento de una jubilación y, peor aun, sin que constase en forma alguna que dicho acto fue emanado de un procedimiento administrativo previo, donde se le reconociera a la accionante su insoslayable derecho a la defensa y al contradictorio, de conformidad con las garantías previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar válidamente un acto administrativo, tiene que aperturar un procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: “Carlos Guía Parra”). [Negrillas del Tribunal]
Por ello, no resulta ajustado a derecho que el juez de instancia haya valorado favorablemente el acto que revocó –en franco menoscabo de los derechos constitucionales de la accionante, sin duda- el otorgamiento de la jubilación a la querellante”.

En tal sentido, en aplicación de los artículos y criterio jurisprudencial anteriormente transcritos, al resultar evidente que mediante el acto administrativo impugnado se anuló la Resolución Nº 035-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de fecha 20/12/2013, creadora de derechos subjetivos a favor del querellante al habérsele otorgado el beneficio de jubilación; sin la apertura de un procedimiento administrativo previo, que justificara tal decisión y que garantizara al querellante la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, notificad el 08/04/2014, mediante la cual revocó la Resolución N° 035-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de fecha 20/12/2013, que de forma expresa concedía el beneficio de jubilación a la querellante, a partir del 01/01/2014, por vulnerar los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En consecuencia, SE ANULA, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Resolución Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, notificada el 08/04/2014, mediante la cual revocó la Resolución N° 035-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de fecha 20/12/2013, que de forma expresa concedía el beneficio de jubilación al querellante, a partir del 01/01/2014; y RESULTA INOFICIOSO pronunciarse acerca de los demás alegatos expuestos en el escrito libelar.

Como consecuencia de lo anterior se mantiene vigente el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 040-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de fecha 20/12/2013, que de forma expresa concedía el beneficio de jubilación al querellante, a partir del 01/01/2014, y SE ORDENA a la querellada incluir al ciudadano Mariano de Jesús Araque Araque, titular de la cedula de identidad Nº 9.875.979, en la nómina de jubilados de la Alcaldía del Municipio ut supra mencionado; asimismo, se ordena el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir a partir del mes de enero de 2014, fecha en que se produjo su exclusión de nómina, hasta la fecha en que se materialice su inclusión en la misma; debiendo practicarse a tales efectos, una experticia complementaria del fallo, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, se concluye por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Así las cosas, visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, este Juzgado Superior nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia ut supra mencionada. Así se decide.
V.- DECISIÓN:
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado en ejercicio Victor Altuna García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 39.118, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Mariano de Jesús Araque Araque, titular de la cedula de identidad Nº 9.875.979, contra la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure.

Segundo: ANULA, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2014, de fecha 02/01/2014, dictada por el Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, mediante la cual revocó la Resolución N° 035-13, dictada por dicho Ente Municipal en fecha 20/12/2013.

Tercero: se mantiene vigente el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 035-13, dictada en fecha 20/12/2013, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Rómulo Gallegos del Distrito Alto Apure, con el Nº 310, Extraordinaria de fecha 20/12/2013, que de forma expresa concedía el beneficio de jubilación al querellante, a partir del 01/01/2014.

Cuarto: SE ORDENA a la querellada incluir al ciudadano Mariano de Jesús Araque Araque, titular de la cedula de identidad Nº 9.875.979, en la nómina de jubilados de la Alcaldía del Municipio ut supra mencionado; asimismo, se ordena el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir a partir del mes de enero de 2014, hasta la fecha en que se materialice su inclusión en la misma; debiendo practicarse a tales efectos, una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido ut supra, a los fines de cuantificar el monto adeudado por este concepto.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley, y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure; a cuyo efecto se ordena comisionar al Tribunal Distribuidor Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en San Fernando de Apure a los 16 días del mes de diciembre de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria,

Dra. Hirda Soraida Aponte
La Secretaria,

Abog. Dessiree Hernandez

En la misma fecha, 16 de diciembre de 2014, siendo las 02:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,

Abog. Dessiree Hernandez

Exp. Nº 5671
HSA/dh/nisz.-