REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 5 de noviembre 2014 204° y 155° Causa Nº 1Aa-2855-14 JUEZ PONENTE: JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 25-8-2014 por los Abgs. JUAN PERNIA CAMPOS y CRISLENE OROZCO, Defensores de JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, contra la decisión mediante la cual el 19-8-2014, la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. GRECIA GRISET GARCIA RANGEL, decretó en perjuicio de los antes mencionados ciudadanos, medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de extracción de petróleo o minerales, tipificado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando; y asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 27 eiusdem. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para apelar alegaron los Recurrentes: “… esta defensa considera ilógica e irrita (sic) la decisión de tomada (sic) DECLARANDO (sic) la Medida Privativa (sic) Judicial Preventiva de Libertad de nuestro (sic) defendido (sic) por cuanto los lapsos procesales establecidos fueron violentados de manera clara y evidente durante el presente proceso (sic)… … en fecha 14 de Agosto (sic) se suscitaron los hechos… se logró interceptar a tres ciudadanos… violentando los derechos de nuestros representados (sic) en virtud de que (sic) los mismos no les fueron leídos sus derechos (sic) al momento de su detención de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal… los funcionarios cuando hacen la detención no mencionan en ningún momento la cadena de custodia del vehículo en mención simplemente (sic) aparecen los celulares (sic) y los tambores que aparentemente tenían las sustancias ilícitas… … quedo (sic) demostrado durante el proceso que existen dudas sobre cómo se realizó el acto imputado (sic) a nuestros defendidos, por cuanto concurren gran cantidad de contrariedades (sic) e (sic) ambigüedades (sic) en las (sic) procedimientos realizados, en lo cual (sic) nuestra legislación aplica el principio del in dubio pro reo (sic)… …. En relación al Acta (sic) Policial (sic) y el acta de entrevistas (sic)… sería lo contrario aceptar esta prueba (sic) ya que iría contra los principios procesales, de oralidad, inmediación, concentración y publicidad… … la sola declaración de los Funcionarios (sic) actuantes en el procedimiento no es suficiente para condenar (sic) a persona alguna, ya que la misma se consideran (sic) como un solo indicio (sic)…” (folios 35 al 37 del presente cuaderno de incidencia). El Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de contestar la pretensión. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Se estampó en el auto impugnado: “… emergen fundados elementos de convicción para presumir que los procesados de marras son autores de los ilícitos que le (sic) fueron imputados… dentro (sic) de los cuales podemos enumerar los siguientes: 1.- Acta de Aprehensión de fecha 15 de Agosto de 2014 (F:03) (sic) de la misma (sic) se desprende que presuntamente (sic) los imputados fueron aprehendidos en fecha 14 de Agosto de 2014, a las 23:00 horas de la noche por funcionarios adscritos a la Dirección General de Contra Inteligencia Militar… por cuanto los encausados se desplazaban por una zona fronteriza y tenían bajo la esfera de su disposición 1000 litros de combustible sin tener la debida permisologia (sic), hecho que encuadra o supone (sic) la materialización del delito de EXTRACCION ILICITA DE COMBUSTIBLE (sic)… 2.- Registro de Cadena y Custodia(F-10 Y 11) (sic), del cual se desprende la recolección de dos teléfonos celulares y los cinco tambores contentivos de combustible. 3.- Montaje fotográfico que corre inserto a los folios (07 y 08) (sic) del cual se desprende la existencia física del camión donde se trasportaron los cinco tambores de combustibles y en el cual se trasladaban los hoy aquí imputados… … no fue acreditado el arraigo de los ciudadanos SOLORZANO CARRASQUEL JOSE FRANCISCO… GONZALEZ RODRIGUEZ ROBERSI DE LOS SANTOS… y FERRO MACHADO DANIEL SALVADOR… aunado a la pena que podría llegar a imponerse hace (sic) presumir que estamos ante un peligro de fuga latente por parte de los prenombrado (sic) imputados… … En razón a los fundamentos que preceden… se acuerda imponer a los ciudadanos: SOLORZANO CARRASQUEL JOSE FRANCISCO… GONZALEZ RODRIGUEZ ROBERSI DE LOS SANTOS… y FERRO MACHADO DANIEL SALVADOR… Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… por estar incursos en la comisión de los delitos de EXTRACCION ILICITA DE COMBUSTIBLE (sic)… y ASOCIACION PARA DELINQUIR (sic)… … solicito (sic) la defensa (sic) se decretara la nulidad del acto de aprehensión de sus defendidos, basando su pretensión en que al momento de ser detenidos estos (sic) no fueron impuestos de sus derechos, agregando por otra parte que con no (sic) consta el registro de cadena de custodia del camión que fue retenido al momento de ser aprehendidos sus representados (sic). Con respecto a la primera denuncia debe dejar sentado (sic) quien aquí suscribe, que claramente están definidos en el articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal los derechos que tienes (sic) los imputados. No obstante a lo anterior pese a que no consta que el órgano aprehensor impuso a los encartados de autos de dichos derechos, tiene la facultad este órgano jurisdiccional de subsanar dicha omisión y así lo hizo, pues tal como se desprende de autos los imputados al momento de realizarse la audiencia de calificación de flagrancia fueron impuestos de sus derechos. Por otra parte es menester dejar sentado (sic) que no emergen de las actuaciones (sic) que a los imputados se les haya (sic) conculcado sus derechos. Es en virtud de ello que se declara sin lugar la solicitud de la defensa (sic) pues la no imposición de los derechos… no acarrea la nulidad del acto in comento… … con respecto a la segunda denuncia, que (sic) si bien es cierto no se realizo (sic) la planilla de Registro de Cadena y Custodia respecto al vehiculo (sic) que fue retenido, no es menos cierto que del acta de aprehensión se desprende que efectivamente se produjo la retención de un vehiculo (sic) de las siguientes características (sic) CAMION, MARCA: FORD; MODELO: F-350 4X4; COLOR: GRIS; PLACAS: A71AD1W; SERIAL DE CARROCERIA: 8YTKF37548A 39985, CON CAVA METALICA, constando asimismo tal como se narro (sic) en la (sic) motiva que precede la (sic) fotografía del vehículo en cuestión no (sic) existiendo así la posibilidad de que (sic) se altere o modifique la evidencia física antes descrita, lo cual es en si (sic) el fin que se persigue con este tipo de actuaciones. En razón de ello se declara sin lugar la solicitud de nulidad…” (folios 27 al 34 del presente cuaderno de incidencia). III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Argumentaron los Recurrentes: “… en fecha 14 de Agosto (sic) se suscitaron los hechos… se logró interceptar a tres ciudadanos… violentando los derechos de nuestros representados (sic) en virtud de que (sic) los mismos no les fueron leídos sus derechos al momento de su detención de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…” (folio 36 del presente cuaderno de incidencia). Dijeron también: “… esta defensa considera ilógica e irrita (sic) la decisión de tomada (sic) DECLARANDO (sic) la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de nuestro (sic) defendido (sic) por cuanto los lapsos procesales establecidos (sic) fueron violentados de manera clara y evidente (sic) durante el presente proceso (sic) a que (sic) nuestros defendidos claramente manifiestan que fueron aprehendidos a las 7:00 pm (sic) y no a las 11:00 am (sic), como está plasmado en el acta policial…” (vuelto del folio 35 y folio 36 del presente cuaderno de incidencia). Luego expresaron: “… quedo (sic) demostrado durante el proceso que existen dudas sobre cómo se realizó el acto imputado (sic) a nuestros defendidos, por cuanto concurren gran cantidad de contrariedades (sic) e (sic) ambigüedades (sic) en las (sic) procedimientos realizados, en lo cual (sic) nuestra legislación aplica (sic) el principio del in dubio pro reo (sic)…” (vuelto del folio 36 del presente cuaderno de incidencia). * Se lee del auto en controversia: “… pese a que no consta que el órgano aprehensor impuso a los encartados de autos de dichos derechos, tiene la facultad este órgano jurisdiccional de subsanar dicha omisión y así lo hizo, pues tal como se desprende de autos los imputados al momento de realizarse la audiencia de calificación de flagrancia fueron impuestos de sus derechos… la no imposición de los derechos… no acarrea la nulidad del acto in comento…” (folio 32 del presente cuaderno de incidencia). El numeral 6 del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio de actuación de las autoridades de policía de investigaciones penales, que cuando se detiene a una persona debe informársele acerca de sus derechos. Correlativamente el numeral 1 del artículo 127 eiusdem dispone que el detenido tendrá derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. La no observación por parte de la autoridad policial del principio de actuación mencionado, no comporta la nulidad de ese acto ni de los posteriores que se hubiesen llevado a cabo, toda vez que estando subordinada al Ministerio Público, órgano a quien el numeral 8 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal le impone imputar a los autores o partícipes del hecho punible, se entiende que al ser presentado ante el juez de control, se le deben garantizar todas las informaciones acerca de los ilícitos que se le endilgan. Fue entonces correcto el razonamiento de la A-quo para negar la solicitud de nulidad de la Defensa. ** El otro argumento para recurrir se explicó así: “… los lapsos procesales establecidos (sic) fueron violentados… nuestros defendidos claramente manifiestan que fueron aprehendidos a las 7:00 pm (sic) y no a las 11:00 am (sic), como está plasmado en el acta policial…” (folio 36 del presente cuaderno de incidencia). Las actas policiales están amparadas por una presunción de veracidad, de manera que sus expresiones deben tenerse por ciertas a menos que sean ilógicas, contradictorias o inverosímiles. Quien objete contra ella debe probar la falsedad de su contenido, lo que no aconteció en este caso. El artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, con nomen iuris: “Investigación Policial”, establece que las informaciones que obtengan los órganos de policía acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado. La norma confirma la presunción de la que se habló antes. *** Adujeron así mismo los Apelantes: “ … los funcionarios cuando hacen la detención no mencionan en ningún momento la cadena de custodia del vehículo en mención simplemente (sic) aparecen los celulares (sic) y los tambores que aparentemente tenían las sustancias ilícitas…” (folio 36 del presente cuaderno de incidencia). La A-quo indicó en el auto impugnado: “… si bien es cierto no se realizo (sic) la planilla de Registro de Cadena y Custodia respecto al vehiculo (sic) que fue retenido, no es menos cierto que del acta de aprehensión se desprende que efectivamente se produjo la retención de un vehiculo (sic) de las siguientes características (sic) CAMION, (sic) MARCA: FORD; MODELO: F-350 4X4; COLOR: GRIS; PLACAS: A71AD1W; SERIAL DE CARROCERIA: 8YTKF37548A 39985, CON CAVA METALICA, constando asimismo tal como se narro (sic) en la (sic) motiva que precede la (sic) fotografía del vehículo en cuestión no (sic) existiendo así la posibilidad de que (sic) se altere o modifique la evidencia física antes descrita, lo cual es en si (sic) el fin que se persigue con este tipo de actuaciones…” (folio 32 del presente cuaderno de incidencia). El razonamiento decisorio es correcto por cuanto al folio 7 de las presentes actuaciones están impresas fotografías del vehículo en que se transportaban los imputados, con señalamiento de sus datos de identificación, satisfaciéndose el imperativo de resguardo de evidencia. **** Por último alegó la Defensa: “ … quedo (sic) demostrado durante el proceso que existen dudas sobre cómo se realizó el acto imputado (sic) a nuestros defendidos, por cuanto concurren gran cantidad de contrariedades (sic) e (sic) ambigüedades (sic) en las (sic) procedimientos realizados, en lo cual (sic) nuestra legislación aplica el principio del in dubio pro reo (sic)…” (vuelto del folio 36 del presente cuaderno de incidencia). Lo transcrito previo no es más que la objeción a no haberse según acreditado en el fallo en controversia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario precisar que es errada la afirmación de los Abgs. JUAN PERNIA CAMPOS y CRISLENE OROZCO, en cuanto a que: “… nuestra legislación aplica el principio del in dubio pro reo (sic)…”, primero porque éste no opera sino cuando el juez va a sentenciar sobre el fondo del asunto controvertido; y segundo, porque no es un principio que “… nuestra legislación aplica...”, sino que es pauta dirigida al juez cuando tiene duda razonable después de la apreciación probatoria, que le impide obtener convicción de culpabilidad para absolver al acusado. La A-quo dio por configurado el fumus comissi delicti, manifestando: “… emergen fundados elementos de convicción para presumir que los procesados de marras son autores de los ilícitos que le (sic) fueron imputados… dentro (sic) de los cuales podemos enumerar los siguientes: 1.- Acta de Aprehensión de fecha 15 de Agosto de 2014 (F:03) (sic) de la misma (sic) se desprende que presuntamente (sic) los imputados fueron aprehendidos en fecha 14 de Agosto de 2014, a las 23:00 horas de la noche por funcionarios adscritos a la Dirección General de Contra Inteligencia Militar… por cuanto los encausados se desplazaban por una zona fronteriza y tenían bajo la esfera de su disposición 1000 litros de combustible sin tener la debida permisologia (sic), hecho que encuadra o supone (sic) la materialización del delito de EXTRACCION ILICITA DE COMBUSTIBLE (sic)… 2.- Registro de Cadena y Custodia(F-10 Y 11) (sic), del cual se desprende la recolección de dos teléfonos celulares y los cinco tambores contentivos de combustible. 3.- Montaje fotográfico que corre inserto a los folios (07 y 08) (sic) del cual se desprende la existencia física del camión donde se trasportaron los cinco tambores de combustibles y en el cual se trasladaban los hoy aquí imputados…” (folio 31 del presente cuaderno de incidencia). Precalificó los hechos punibles que le fueron asignados a JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, como: extracción de petróleo o minerales, tipificado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando; y asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el encabezamiento del artículo 27 eiusdem. El artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, está escrito así: “Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleos, combustibles, minerales o demás derivados sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años”. Del acta policial que corre inserta de los folios 3 al 5 del presente cuaderno de incidencia, se lee: “… se procedió a realizar labores de contrainteligencia, en la jurisdicción del Municipio Pedro Camejo… Una vez en el Sector Potrerito, Parroquia Codazzi… siendo las 23:00 horas, aproximadamente del día 14 de Agosto del año en curso, se logro (sic) interceptar a tres (03) (sic) ciudadanos de nacionalidad venezolana… ROBERSI DE LOS SANTOS GONZÁLEZ RODRIGUEZ… DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO… JOSÉ FRANCISCO SOLÓRZANO CARRASQUEL… a bordo de un vehículo Marca Ford, Modelo F-350… Placas A71AD1W… en su interior Dos (02) (sic) tambores contentivos (sic) presuntamente combustible (sic) tipo Gasolina… con capacidad aproximada de 200 litros cada uno y Tres (03) (sic) tambores contentivo (sic) presuntamente combustible (sic) tipo gasoil… con capacidad aproximada de 200 litros cada uno, sin la permisología correspondiente para el traslado de dicho combustible…”. Fue errada la precalificación jurídica que se dio a los hechos. La conducta a la cual se refiere el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, supone una acción de la cual no haya dudas en cuanto a que hay la intención de extraer de yacimientos ubicados en el territorio de la República y demás espacios geográficos que lo integran, petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia. En el acta policial inmediatamente mencionada no hay una sola referencia a que los imputados intentasen ejecutar un proceso técnico de este tipo, siendo que en ella se escribió sólo que se halló gasolina y gasoil en un camión “… sin la permisología correspondiente para el traslado…”. Del acta que documentó la presentación de los imputados ante el tribunal de control, se lee: “… DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, expone… el combustible no los dio un amigo de nosotros, nos pidió el favor que se lo lleváramos al fundo que esta (sic) al lado profolca (sic), que el (sic) tiene un tractor que esta (sic) sembrando pasto. Es todo. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que (sic) realice las preguntas pertinentes, quien hizo uso de su derecho en los siguientes términos: 1.- COMO (sic) SE LLAMA SU AMIGO, AL QUE LE ESTABA HACIENDO EL FAVOR? (sic) R.- Eliécer Silva.- 2.- DONDE (sic) VIVE ELIÉCER SILVA? (sic) R.- En su fundo, al lado de profolca (sic)… 6.- QUIEN (sic) ES EL DUEÑO DEL CAMIÓN? (sic) R.- Robersi de los Santos.7.- A QUIEN (sic) CONTACTO (sic) EL SR. ELIÉCER SILVA PARA HACER EL VIAJE DE COMBUSTIBLE? (sic) R.- debe haber sido a el (sic), porque a mi no me contacto (sic)… Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la defensa (sic) privada (sic), a los fines de que (sic) realice las preguntas pertinentes, quien hizo uso de su derecho en los siguientes términos: 1.- CON EXACTITUD EN QUE (sic) PARTE LO (sic) DETUVIERON A USTEDES? R.- en (sic) la carretera principal (sic), después del puente (sic) de poterito. 2.- QUE DISTANCIA HAY DE ALLÍ HACIA LA FRONTERA? R.- más (sic) de de (sic) 2 kilómetros… GONZALEZ RODRIGUEZ ROBERSI DE LOS SANTOS, quien expuso: yo (sic) iba hacia puerto (sic) Páez a llevarle unos repuestos a un amigo mió (sic) y cuando voy en la vía nos llamo (sic) un amigo que vive cerca de ploforca y nos pidió el favor de que (sic) les (sic) lleváramos esos 5 tambores que estaban en la macanilla (sic) para el tractor, que el (sic) estaba sembrando… Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que (sic) realice las preguntas pertinentes, quien hizo uso de su derecho en los siguientes términos: 1.- USTED CONOCE AL CIUDADANO ELIÉCER SILVA? (sic) R.- Si (sic)… 3.- A QUE (sic) SE DEDICA EL SR. ELIÉCER SILVA? R.- a (sic) la finca de el (sic). 4.- A QUIEN (sic) CONTACTO (sic) EL CIUDADANO ELIÉCER SILVA, PARA PEDIRLE EL FAVOR DE QUE (sic) TRASLADARAN ESOS 5 TAMBORES DE GASOLINA PARA SU FINCA? (sic) R.- a (sic) mi (sic) porque soy el dueño del camión… 6.- A QUE SE DEDICA USTED? (sic) R.- soy (sic) comerciante, y hago fletes… Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la defensa (sic) privada (sic), a los fines de que (sic) realice las preguntas pertinentes, quien hizo uso de su derecho en los siguientes términos: 1.- CUANDO (sic) A USTED LO DETUVIERON SE VEÍA LA BASE MILITAR? (sic) R.-no (sic)… 3.- EL COMBUSTIBLE QUE LLEVABAN ERA PARA ENTREGARLO EN UN FUNDO, ESTE (sic) ESTA (sic) ANTES O DESPUÉS DE LLEGAR A LA ALCABALA? (sic) R.- antes de llegar a la alcabala… SOLORZANO CARRASQUEL JOSE FRANCISCO, quien expuso … se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público… quien hizo uso de su derecho en los siguientes términos: … 3.-HACIA DONDE (sic) SE DIRIGÍA USTEDES (sic)? (sic) R.- Hacia Puerto Páez.- 4.- ESPECÍFICAMENTE A DONDE (sic) ? (sic) R.- a la finca que esta (sic) al lado de profolca (sic) y a llevar un repuesto… 6.- ESE COMBUSTIBLE DONDE (sic) SE LO CONSIGUIERON? (sic) R.- en (sic) la macanilla. 7.- PORQUE ACOMPAÑABAS TU AL SR (sic) ROBERSI Y AL OTRO SEÑOR? (sic) R.- porque (sic) el (sic) me pidió el favor, yo (sic) andaba desde temprano con ellos… Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la defensa (sic)… quien hizo uso de su derecho en los siguientes términos .1.- ESA GASOLINA QUE USTEDES LLEVABAN PARA EL FUNDO ESTABA CERCA O ANTES DE LA ALCABALA? (sic) R.- estaba (sic) antes.- 2.- DE ESE FUNDO SE PODÍA VER LA BASE MILITAR? (sic) R.- si (sic). 3.- COMO (sic) CUANTOS (sic) KILÓMETROS APROXIMADAMENTE? (sic) R.- como 1 kilómetro… Acto seguido se le concedió, el derecho de palabra al Defensor Privado… quien expuso… existen dudas porque no fueron detenidos pasando el camino para la frontera…” (folios 21 al 23 del presente cuaderno de incidencia). Los descargos de JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, fueron coincidentes en cuanto a que se dirigían hacia la Población de “Puerto Páez” en el Estado Apure, trasladándose en un camión propiedad de ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ -quien dijo ser comerciante y realizar fletes- para llevar un repuesto a ese lugar, aprovechando la oportunidad de hacer un favor a una persona que fue identificada como ELIECER SILVA, quien necesitaba el combustible en su finca porque utilizaba un tractor para sembrar pasto. Fueron contestes en relación a que la finca estaba ubicada como 2 kms. antes de una Alcabala de las Fuerzas Armadas Nacionales, declaraciones que conformaron una coartada sobre la que la juez de control no se pronunció. Extraer, como único verbo rector del artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, exige una conducta destinada a sacar del suelo nacional o demás espacios geográficos, petróleo, combustibles, minerales, y demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las Leyes y demás disposiciones que regulan la materia, la más importante: Ley Orgánica de Hidrocarburos. Todos los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio nacional pertenecen a la República, son bienes del dominio público, por lo que todo lo relativo a su exploración y explotación es monopolio del Estado, de manera que quien realice actividad de extracción de ellos sin cumplir con las disposiciones que regulan la materia, incurre en el delito de “extracción de petróleo o minerales”, previsto en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando. Las circunstancias fácticas del caso obligan al siguiente análisis: El artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando tiene nomen iuris “contrabando agravado”, no así el artículo 22 que tiene el de “extracción de petróleo o minerales”. El primer ilícito tiene establecida pena de prisión de 6 a 10 años, el segundo de 10 a 14, por lo que es evidente, aunque suene dundo, que el último es el más grave. El verbo del tipo en éste, como ya se dijo, es uno solo, extraer, mientras que el otro hace uso de varios: transportar, comercializar, depositar y detentar. En la última de las normas se habla de territorio nacional, en el supuesto del artículo 20 de territorio aduanero, la diferencia que se acota refuerza la afirmación acerca que el verbo extraer debe ser vinculado con actividades relacionadas a la exploración y explotación de petróleo y minerales, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes, eludiendo la intervención del Estado, mientras que respecto a los demás verbos rectores esa actividad de extracción ya fue realizada y lo que se sanciona es que se burle o intente burlar el sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico, que rigen su transporte, comercialización, depósito o tenencia, tanto fuera del territorio aduanero como dentro de los espacios geográficos de la República. Solo se configura el tipo del harto citado artículo 22 con una conducta dolosa, por lo que la intención de ejecutar el ilícito debe quedar establecida sin hesitación alguna, lo que no aconteció en este asunto, porque se insiste, los funcionarios que practicaron la detención de los imputados sólo señalaron que los interceptaron en el “Sector Potrerito” de la Parroquia “Codazzi” del Municipio “Pedro Camejo” del Estado Apure, a las 11:00 p.m. del 14-8-2014, en un vehículo, en el que estaba depositado el combustible; no dijeron que fueran capturados intentando dirigirse hacia la República de Colombia, al punto que la única afirmación que profirieron fue que no tenían la permisología correspondiente para su traslado. La Juez GRECIA GRISET GARCIA RANGEL se limitó también a decir que el combustible que estaba dentro del vehículo no contaba con la permisología para su transporte, sin explicar en qué consistieron las conductas que supuestamente pusieron de manifiesto JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, para extraerlo. Corresponde a la Corte dar nueva precalificación jurídica a los hechos, respetando las actuaciones que constan en autos. Reconocido por los imputados que el día 14-8-2014 se dirigían en un camión propiedad de ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ a la Población de “Puerto Páez”, hasta donde llevarían un repuesto y aprovecharían ir a una finca que dijeron pertenecía a una persona de nombre ELIECER SILVA, ubicada en la Parroquia “Codazzi” del Municipio “Pedro Camejo” del Estado Apure, quien les pidió el favor transportaran hasta ella cinco tambores cargados con gasolina y gasoil, siendo claro que los mismos no contaban con la permisología para ello, se debe precalificar esa conducta como contrabando agravado, previsto en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, ya que lo trasladaban incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. El artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando en su numeral 14, establece que serán sancionados con prisión de seis a diez años quienes transporten combustible fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. El otro delito con el que precalificó la juez de primera instancia los hechos que se atribuyeron a los imputados, fue el de asociación, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. No justificó la Juez GRECIA GRISET GARCIA RANGEL cómo en su criterio se dio por acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a éste. La concurrencia de tres o más personas en la comisión de un hecho punible, bien de un delito de delincuencia organizada o de cualquier otro contemplado en el Código Penal o demás leyes especiales, ejecutado por un grupo de delincuencia organizada, entendido como aquél en que por cierto tiempo se asocian personas para cometer hechos punibles de los previstos en esos instrumentos, con el objeto de obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, obliga al juez a indicar las circunstancias fácticas por las cuales lo da por configurado, lo más importante, a explicar cómo se conformó la duración del tiempo en que asociaron bajo la resolución expresa de cometer ese tipo de ilícitos, que en esta incidencia no hay forma de hacerlo, por cuanto no hay antecedentes ni indicios de los cuales deducir que los imputados hubiesen convenido disposición al crimen previamente y en un lapso ajustado para alcanzar un beneficio económico indebido, en función de lo cual se revoca el pronunciamiento que se trata. Luego, el hecho punible con que se configura el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es el previsto en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando, frente al cual la Corte, aún y cuando opera en el caso la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, procederá a desvirtuarla razonadamente, en virtud de las consideraciones que de inmediato se harán. En el derecho penal la proporcionalidad se proyecta en 3 direcciones: quantum sancionatorio, duración del proceso e intensidad de la coerción. Frente a la proporcionalidad del derecho penal sustantivo existe la proporcionalidad del derecho penal adjetivo, por lo que este principio se unidimensiona. Cuando ocurre, debemos referirnos a lo que gran sector de la Doctrina ha denominado principio de prohibición de exceso. Independientemente de la naturaleza de la actividad punitiva del Estado, se impone siempre aplicar las menores restricciones posibles: restrigenda sunt odiosa. La prohibición de exceso es el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que en palabras del Profesor ANGEL ZERPA APONTE se ha sistematizado a través de dos variables: principio de razonabilidad y principio de ponderación. El primero plantea que entre varios medios de eficacia parecida debe optarse por el que ocasione menor perjuicio, baste un ejemplo, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que instituye no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando sea desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; en cuanto al segundo, se debe entender que la privación judicial de libertad debe ser superior a sus sacrificios. Lo que está claro entonces es que la proporcionalidad es materia común, diaria, inseparable de todo pronunciamiento, en la instancia que sea, subrayándose que no es un concepto que se aplica objetivamente, sino uno con el que el juez debe analizar cada caso en concreto. Está implícitamente consagrada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, supuesto en el que el Fiscal del Ministerio Público, tiene como deber solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que el juez, a todo evento, podrá razonadamente rechazar, explicando las circunstancias que lo impulsan a negar la orden de custodia en cárcel, es decir, el Legislador le dice al juez: aún cuando haya un delito frente al cual se dé la presunción legal de fuga, se puede decretar una medida cautelar explicándose esa decisión. La presunción legal de fuga se sustenta en la gravedad del hecho, en esa condición objetiva que es que el ilícito tenga pena igual o superior a diez años en su límite máximo, lo que implica que el juez debe ponderar la forma concreta en que se cometió el delito y el grado de impacto o lesión del bien jurídico tutelado. El artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal señala que las disposiciones de el que autorizan preventivamente la privación de libertad, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las circunstancias en que se produjo el hecho punible por el cual se sigue proceso a los imputados, son las siguientes: el 14-8-2014 fueron interceptados por funcionarios de Contra Inteligencia Militar, quienes al revisar el vehículo en que se desplazaban encontraron en su Cava 5 tambores de combustible con capacidad aproximada de 200 Lts. c/u, 2 con gasolina y 3 con gasoil. No se detectaron compartimientos escondidos en el camión, de los cuales pudiera presumirse permanencia de intención criminal; la conducta de ellos, por la circunstancia inmediatamente acotada, no proyecta comportamiento que refiera acometividad de reincidencia para el contrabando de combustible, porque sus descargos se basaron, unos en que iban a la Población de “Puerto Páez” a llevar un repuesto y el propietario del vehículo hacía un favor a una persona llamada ELIECER SILVA para llevarle el combustible hasta su fundo, ya que trabajaba tierras con un tractor, mientras que otro adujo que sólo estaba de acompañante, amén que fueron contestes en relación a que donde se dirigían estaba como 2 kms. antes de una Alcabala de la Fuerza Armada Bolivariana; por último, el impacto o lesión del bien jurídico tutelado no es de mayor entidad, porque transportaban aproximadamente 400 Lts. de gasolina y 600 de gasoil, que, resaltaron, era para un tractor con el que se hacía siembra. La Ley sobre el delito de Contrabando genera todas las posibilidades para que se adopten decisiones que sean equitativas, que den eficacia material al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o como bien lo expresa la Sentencia N° 5082 del 15-2-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “… cuando nos referimos al término equidad debe entenderse éste como la adopción de decisiones judiciales, enmarcadas en la impostergable consecución de la justicia social, pues, el formalismo jurídico no debe silenciar en un Estado Social de Derecho y de Justicia, los reclamos de la realidad…” . No puede permitirse que quien cometa ilícitos de los tipificados en la Ley sobre el Delito de Contrabando, con cantidades exiguas de combustible, sea sometido a las mismas medidas de coerción que quien lo haga con enormes montos. La Ley no habla de cuantía de sustancias, de materiales, de mercancías, por eso el juez ante tal omisión debe partir de lo evidente del ánimo de lucro, para determinar la fuerza del ataque contra el bien jurídico protegido. No es lo mismo el que lleva 5 pipotes de gasoil y gasolina, al que transporta una gándola con 40000 Lts.. Con la materia cautelar que es la inmediata, la más gráfica, la que a primera vista luce, no puede darse el lujo el juez de interpretar exegéticamente la Ley. El derecho procesal moderno se basa en principios y la Constitución lo transversaliza. Hay una realidad jurídica y social, de ésta última debe impregnarse porque sino dictará sentencias injustas y el proceso penal no es para ello, sino para dictar sentencias justas. No deben llenarse las cárceles de gente que habiendo incurrido en delito, esté claro, que frente a otros que al igual que ellos lo hicieron, el daño social, la afectación del bien jurídico tutelado, fuera de extremo a extremo. Daría vergüenza una Justicia en la que cautelarmente se trate por igual a quien contrabandeó con 10 Kgs. de papa que a quien lo hizo con 10 T. Debe haber reflexión respecto al tema que se está tratando, sino las cárceles colapsarán aún más y esto jamás podrá reportar un beneficio para la Sociedad. Se repite, el juez debe ponderar el ataque contra el bien jurídico protegido, de manera que si lo que se quiere es lucha frontal contra el contrabando, ello no debe significar que en todos los casos los imputados deban ir a prisión. Se piensa que la impunidad se evita con el procesamiento en cárcel, no, la mayor de las veces esto lo que hace es incrementarla. Lo que garantiza la tutela judicial efectiva es un proceso justo, que avance, que adopte las posiciones de progreso en el mundo jurídico, una de las cuales es evitar que lo punitivo impida ver que hay maneras más efectivas de lograr el castigo de los culpables. Dio por configurado la A-quo el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: “… no fue acreditado el arraigo de los ciudadanos SOLORZANO CARRASQUEL JOSE FRANCISCO… GONZALEZ RODRIGUEZ ROBERSI DE LOS SANTOS… y FERRO MACHADO DANIEL SALVADOR… aunado a la pena que podría llegar a imponerse hace (sic) presumir que estamos ante un peligro de fuga latente por parte de los prenombrado (sic) imputados…” (folio 31 del presente cuaderno de incidencia). De la revisión del acta que corre inserta de los folios 19 al 26 del presente cuaderno de incidencia, precisó la Corte que los imputados manifestaron todos tener residencia en San Fernando de Apure. JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, en Biruaca, “La Campereña”, Sector El Llanito, Teléfono 0416-7042138; ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ, en la Casa Nº 3 de la Calle Principal del Barrio “Cristo Rey”, Teléfono 0247-3643160; y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, en Biruaca, Casa Nº 5, “La Campereña”, Teléfono 0426-5785530. Existe entonces arraigo de los mismos en la ciudad de San Fernando de Apure. En lo concerniente al alegato de la juez de primera instancia sobre que podría llegar a imponerse una pena considerable a los imputados, ya este Tribunal Superior desvirtuó justificadamente la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones antes expuestas son por las que la Corte, nemine discrepante, considera que lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar parcialmente con lugar la pretensión interpuesta el 25-8-2014 por los Abgs. JUAN PERNIA CAMPOS y CRISLENE OROZCO, Defensores de JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, pero por motivos y efectos distintos a los alegados por ellos. Se modifica la precalificación jurídica que se dio a los hechos, de extracción de petróleo o minerales, prevista en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, por la de contrabando agravado, prevista en el numeral 14 del artículo 20 eiusdem y se revoca la de asociación, prevista en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por no configurarse en lo cautelar este ilícito. En aplicación del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 9, artículo 230 y parágrafo primero del artículo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se revoca la medida privativa de libertad que afecta a JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, sustituyéndola por medidas de las descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 eiusdem, por lo que deberán presentarse cada ocho (8) días contínuos en la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y no podrán salir del territorio de los Municipios “San Fernando” y “Biruaca” del Estado Apure, sin la autorización del A-quo. ASI SE DECIDE. IV DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar la pretensión interpuesta el 25-8-2014 por los Abgs. JUAN PERNIA CAMPOS y CRISLENE OROZCO, Defensores de JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, contra la decisión mediante la cual el 19-8-2014, la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. GRECIA GRISET GARCIA RANGEL, decretó en perjuicio de los antes mencionados ciudadanos, medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de extracción de petróleo o minerales, tipificado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando; y asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 27 eiusdem; pero por motivos y efectos distintos a los alegados por ellos. SEGUNDO: Modifica la precalificación jurídica que dio la A-quo a los hechos atribuidos a los imputados, de extracción de petróleo o minerales, prevista en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, por la de contrabando agravado, previsto en el numeral 14 del artículo 20 eiusdem; revoca la de asociación, prevista en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por no configurarse en lo cautelar dicho ilícito. TERCERO: Revoca, en aplicación del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 9, artículo 230 y parágrafo primero del artículo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad que afecta a JOSE FRANCISCO SOLORZANO CARRASQUEL, ROBERSI DE LOS SANTOS GONZALEZ RODRIGUEZ y DANIEL SALVADOR FERRO MACHADO, sustituyéndola por medidas de las descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 eiusdem, por lo que deberán presentarse cada ocho (8) días contínuos en la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y no podrán salir del territorio de los Municipios “San Fernando” y “Biruaca” del Estado Apure, sin la autorización del A-quo. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y líbrense las boletas de libertad correspondientes. Remítase de inmediato el presente cuaderno de incidencia al Despacho a cargo de la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Apure, a los fines de la supervisión del cumplimiento de las medidas cautelares decretadas. EL JUEZ PRESIDENTE, EDWIN ESPINOZA COLMENARES LA JUEZ, NELLY MILDRET RUIZ RUIZ EL JUEZ (Ponente), JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ LA SECRETARIA, ABG. ROSMARY TORRES En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las nueve de la mañana (9:00) a.m.. LA SECRETARIA, ABG. ROSMARY TORRES EEC/NMRR/JCGG/RT/Ana M. Causa Nº 1Aa-2855-14