TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 10 de abril de 2015.
204° y 156°.
CAUSA Nº 1Aa-2924-15.
JUEZA PONENTE: NELLY MILDRET RUIZ RUIZ.

Corresponde a esta Alzada pronunciarse acerca de la pretensión interpuesta en fecha 7-1-2015, por la abogada Olgamar Fernández Pérez, Defensora Pública del ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.583.346, contra el fallo proferido en fecha 23-12-2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Del escrito recursivo interpuesto por la abogada Olgamar Fernández, Defensora Pública del imputado Víctor Rafael Hernández, se lee:

“… En fecha 23 de Diciembre de 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, antes mencionado, promovida por la Fiscal Octava del Ministerio Público, audiencia donde se expuso, con vista a las actuaciones policiales, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que operó la detención de mi patrocinado. En dicha oportunidad se imputó a mi defendido la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE… Asimismo, se solicitó en su contra la imposición de medida cautelar de privación judicial de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal… los cuales deben ser concurrentes como condición sine qua non de procedencia de estas medidas. Y, además, solicitó la aplicación de las medidas de protección (sic) seguridad a la víctima…

… Afirmamos que no se encuentran acreditados dichos extremos, por cuanto de las actuaciones se desprende: que la detención de mi defendido se realizó poco después en la Adolescente (sic)… quien fue victima (sic) del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE; que el mismo es detenido en su casa por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana pertenecientes al Destacamento N° 354 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la Población (sic) de San Juan de Payara, Municipio Pedro Camejo, Estado Apure, porque existía una denuncia en su contra por parte de la ciudadana CLAUDIA AUDELIA ESPAÑA MEDIMA, quien es madre de la victima (sic)…

Ahora bien, en efecto, esta situación se corresponde con lo que la doctrina penal venezolana ha denominado flagrancia posteriori; sin embargo, esta situación de flagrancia solo se corresponde, en lo que respecta a mi defendido, en el hecho de presuntamente poseer un objeto sobre el cual recayó anteriormente una acción delictiva, de donde inferimos que la flagrancia sólo se configuraría por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito pero no del delito imputado por el Ministerio Fiscal, en cuyo caso sería posible su juzgamiento en libertad; además, no se le incautó arma de fuego alguna, que pudiera hacernos presumir, fundadamente, que participó en el delito por el cual se le detuvo.

… Por otra parte, la decisión recurrida carece de motivación, en relación a los fundados elementos de convicción que observó y valoró la juez A quo para considerar o estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe del delito sub examine…

… En primer término debo hacer mención a los artículos 229, 230 y 236 del COPP (sic), origen de la presente controversia.

… para poder imponer medida cautelar de privación judicial de la libertad, no solamente deben encontrarse llenos los extremos del artículo 236; es decir, las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de la libertad, sino que además, debe el juez valorar las circunstancias de comisión del delito, la sanción probable y que las demás medidas cautelares sean insuficientes para lograr los fines del proceso; para lo cual debe atender el principio de proporcionalidad y al derecho a ser juzgado en libertad; de donde podemos colegir que cuando se priva judicialmente a un investigado sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO…

… cuando un juez impone medida de privación judicial preventiva de la libertad, sin estar llenos los extremos de ley (Artículos (sic) 229, 230 y 236 del COPP(sic)), está lesionando la garantía constitucional de juzgársele en libertad, porque la excepción que determina la ley, en el presente caso, es precisamente que se encuentren llenos los extremos del artículo 236… sólo deberían sufrir privaciones judicial de la libertad, aquellas personas contra las que sin lugar a dudas existan fundados elementos de convicción de ser autor o partícipe de la comisión de un hecho punible y que, además, existan suficientes, fundadas y serias razones que hagan presumir que no va a presentarse a los actos del proceso o que pretenda obstaculizar la obtención de la verdad.

… Inexorablemente concluimos:
1. La recurrida lesiona el derecho a ser juzgado en libertad, porque la excepción que determina la ley para restringir este derecho, en el presente caso, es que se encuentren llenos los extremos de los artículos 229, 230 y 236 del COPP (sic).
2. La recurrida adolece de una resolución motivada, pues no se nos indica cuales son los fundados elementos de convicción tomados en consideración para privar de la libertad a mi defendido.
3. La recurrida lesiona el debido proceso, porque plantea el enjuiciamiento de mi defendido con sacrificio a sus garantías tuteladas constitucionalmente, como es el derecho a juzgársele en libertad.

… Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso ordinario de Apelación de Autos… relacionado con el supuesto establecido en el ordinal (sic) 4° de dicho artículo, en virtud de haberse declarado la procedencia de medida cautelar de privación judicial de la libertad en contra de mi defendido.

… Finalmente solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad de la recurrida y cese de forma inmediata la privación de la libertad de mi defendido, para que sea juzgado en ejercicio de su libertad plena…”. (Folios 5 al 9 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La abogada Milanyela Hernández Farfán, Fiscal Octava del Ministerio Público, dio contestación a la pretensión incoada por la Defensa Pública, alegando:

“… invoca la Defensa, la violación grave a su defendido en la aplicación de la medida de (sic) Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido ciudadano VICTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, aludiendo la misma que su defendido fue detenido por poseer un objeto que no esta (sic) vinculado y que por lo tanto a saber de la Defensa no existía flagrancia alguna por el delito endilgado por el Ministerio Público, además señala que la Defensora señala en su escrito que no le fue incautada arma de fuego alguna lo que según la Defensa vulnero (sic) los derechos constitucionales del imputado previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

… Ahora bien los artículos invocados por la Defensa entre otras cosas señalan el derecho a ser Juzgado en Libertad y el Derecho al debido proceso, el cual al entender del (sic) esta Representación del Ministerio Publico (sic) en ningún momento fueron vulnerados, tomando en cuenta, que la Juez Aquo, tomo (sic) en consideración todos y cada uno de los elementos de convicción en los cuales el Ministerio Público fundamento (sic) la solicitud entre otras cosas de la Medida de Privación de Libertad, la cual fue perfectamente motivada ante el Tribunal, por cuanto, solicito (sic) la detención en flagrancia del imputado… tomando en cuenta que el hecho tal y como se desprende del acta policial de aprehensión de fecha 21-12-2014, ocurrió a las 4:20 horas de la tarde así como la denuncia interpuesta por al madre de la víctima en la presente causa las cuales coinciden con la hora y la fecha del acta policial antes nombrada, lo que además se corrobora de la notificación de derechos del imputado quien posteriormente fue identificado plenamente como VICTOR RAFAEL HERNANDEZ el día 21-12-2014.

Es el caso Honorables Magistrados que la aprehensión de flagrancia acordada por la Juez de Control, evidentemente quedo (sic) demostrada ya que, la misma fue practicada dentro del lapso previsto en el artículo 97 de la LOSMVLV (sic).

Por otro lado, la imposición de la medida de privación de libertad la cual alude la Defensa vulnera los derechos constitucionales de su defendido, también fue debidamente fundamentada tanto por el Tribunal como por esta Representación Fiscal, por cuanto la Juez no solo valoró la denuncia, sino además, la (sic) evidencias de interés Criminalísticos colectadas en el sitio del suceso y que sin lugar a dudas vinculan al imputado de marras con los delitos endilgados por el Ministerio Público, sino que además valoró el Resultado (sic) del Reconocimiento Médico Legal Físico, Ginecológico y Ano-rectal… practicado a la víctima…

…Es el caso ciudadanos Magistrados de esa Corte, que el en (sic) caso particular que nos ocupa la Juez de Control consideró que estaban llenos los tres (03) requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo por el delito endilgados (sic) por el Ministerio Público no esta prescrito sino que además, existían al momento de la audiencia de presentación suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los hechos y en la presunción razonable de un peligro de fuga, ello en virtud de la gravedad de la pena que pudiese llegar a imponerse al imputado debido al caso particular que nos ocupa. Lo que indudablemente hace presumir al Tribunal de Control que el referido imputado no se someterá a la prosecución del proceso.

… no hubo violación alguna ni vulneración de derechos ni garantías constitucionales realizándose por parte de la juzgadora un análisis detallado, lógico y concatenado de todos y cada unos de los elementos de convicción, debidamente presentados por el Ministerio Público en audiencia de presentación de fecha 23-12-2014, si existió por quien suscribe la comprobación de suficientes elementos de convicción para estimar que era procedente la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, quedando plenamente comprobado que se presume la participación del imputado de marras en la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE… En consecuencia, la Juzgadora SI cumplió con todos y cada uno de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando su pleno conocimiento de la norma adjetiva penal …”. (Folios 30 al 34 del cuaderno de incidencia).

III
DEL FALLO OBJETO DE APELACIÓN

Se lee del fallo objeto de la pretensión:
“… En cuanto a la aprehensión en flagrancia este Tribunal observa:

…En el presente caso a los fines de conocer si el ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, fue sorprendido “in fraganti” es necesario analizar cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, partiendo de la premisa que se entenderá como delito flagrante:
… b.- Todo delito que se acaba de cometer. (Cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho acude dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y expone los hechos de violencia).

…En el presente caso el ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, según las actuaciones de investigación representadas por Acta Policial, de fecha 21 de diciembre 2.014, que los hechos acontecieron en fecha 21/12/14 a las 4:00 horas de la tarde, que la denuncia es formulada vía telefónica por el médico integral de guardia del Hospital Lorenza Castillo, de la Población de San Juan de Payara, Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, en fecha 21/12/14 a las 4:20 horas de la tarde y posteriormente en la misma fecha 21/12/14 a las 9:00 horas de la noche.

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, considera que están llenos los extremos para decretar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.583.346, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

… En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal.

En el presente asunto nos encontramos ante la comisión del hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor del hecho objeto del presente proceso, tomando en consideración los siguientes elementos:

ACTA DE DENUNCIA, de fecha 21 de diciembre de 2.014, rendida por la ciudadana CLAUDIA AUDELINA ESPAÑA MEDINA, a los fines de formular denuncia… tal como consta en el Acta de Denuncia Nro. 256/14, de fecha 21/12/14, cursante al folio 8 y su vuelto.

Se valora ACTA ENTREVISTA, de fecha veintidós (22) de diciembre de 2.014, siendo las 07:50 horas de la noche, se presentó ante la sede del Destacamento Nº 354 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en sede en la Población de San Juan de Payara, el ciudadano YUNNI JOSÉ HERNÁNDEZ, (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTREIO (sic) PÚBLICO), a los fines de rendir entrevista como testigo… tal como consta al folio 23 y su vuelto.

Se valora ACTA DE ENTREVISTA, de fecha veintidós (22) de diciembre de 2.014, siendo las 08:00 horas de la noche, se presentó ante la sede del Destacamento Nº 354 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en sede en la Población de San Juan de Payara, el ciudadano JOSÉ JAVIER FIGUEREDO MORENO, (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTREIO (sic) PÚBLICO), a los fines de rendir entrevista como testigo… tal como consta al folio 25 y su vuelto.

Se valora REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº SIP-080-14, de fecha veintiuno (21) de diciembre de 2.014, los funcionarios actuantes colectaron UNA BLUMER DE COLOR BLANCO, tal como consta al folio 16 del expediente.

Se valora ACTA DE REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO, de la NIÑA DE 04 AÑOS DE EDAD (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), suscrita por la ABOG. YOVELIS MADELIN CASTILLO, Registradora Civil de la parroquia San Juan de Payara, en al cual consta la minoridad de la víctima, cursante al folio 20 de la causa.

Cursa ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha veintidós (22) de diciembre de 2.014, suscrita por los funcionarios SM/3 RAMOS ALVAREZ YIVIR y S/1 ARRIECHI PADILLA WUILMER, en la cual dejan constancia de las características del lugar de los hechos con fijaciones fotográficas.

Consta RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE, de fecha veintidós (22) de diciembre de 2.014, practicado a la ciudadana víctima NIÑA DE 04 AÑOS DE EDAD (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), suscrito por el ciudadano Experto Profesional I Dr. Reyes A. Reyes J., en la cual se establece: Sin evidencia de lesiones externa que calificar al momento de la experticia médico-legal.- Examen Ginecológico: Genitales externos de aspecto y configuración normal acordes a edad.- Se aprecia contusión equimótica en introito vaginal, desgarro reciente en hora 06 según esferas del reloj de membrana himeneal.- Ano Rectal: Esfínter normotónico, pliegues anales conservados.- Conclusión: Desgarro reciente de membrana himeneal; tal como consta en el folio 17 del expediente.

En relación al valor de este elemento de convicción de su contenido se desprende que hubo acto carnal que implicó la penetración por vía vaginal, anal u oral, por lo que estamos en el supuesto previsto en el artículo 44 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que mediante el empleo de violencias constriño (sic) a la víctima a acceder a un contacto sexual no deseado que comprende la penetración vía vaginal, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.

Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.

Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado puede influir en la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE.

En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.583.346, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la NIÑA DE 04 AÑOS DE EDAD (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ordenándose su reclusión en la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE. Asimismo se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública de imponer Medica (sic) Cautelar de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE…”. (Folios 10 al 24 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fundó su pretensión la Defensa Pública, en que al momento en que la A quo decretó la privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano Víctor Rafael Hernández, por la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, no motivó la decisión recurrida ni acreditó los requisitos formales establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de tal medida; y dado que la privación de libertad es de carácter excepcional, era procedente la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: La prisión preventiva de libertad es una medida de coerción personal, de carácter excepcional, ya que priva como principio fundamental la presunción de inocencia, expresamente contemplada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución. Es de carácter cautelar, dirigida a garantizar el proceso penal, existiendo un interés específico que justifica la procedencia, el cual surge de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva.
Para dictar una medida preventiva hay dos condiciones, a saber: a) El peligro en la demora o “periculum in mora”, lo que se traduce en el peligro de fuga por parte del detenido o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y b) La presunción del derecho que se reclama o “fumus bonis iuris”, en materia penal “fumus comissi delicti”, por lo que deben surgir elementos de convicción suficientes que hagan presumir la participación del imputado en un hecho delictivo. Al tener la privación de libertad el carácter de una medida preventiva debe el juez o jueza que la decrete verificar el cumplimiento de estos requerimientos en relación directa con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de manera taxativa los requisitos para la procedencia de la privación de libertad.
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la medida cautelar de privación de libertad, expresa:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Los supuestos de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se señalan en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Alzada deja establecido que la jueza A quo, expresó los motivos que la llevaron a considerar que el imputado Víctor Rafael Hernández, fue aprehendido en flagrancia, cuando dijo:

“… En cuanto a la aprehensión en flagrancia este Tribunal observa:

…En el presente caso a los fines de conocer si el ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, fue sorprendido “in fraganti” es necesario analizar cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, partiendo de la premisa que se entenderá como delito flagrante:
… b.- Todo delito que se acaba de cometer. (Cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho acude dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y expone los hechos de violencia).

…En el presente caso el ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, según las actuaciones de investigación representadas por Acta Policial, de fecha 21 de diciembre 2.014, que los hechos acontecieron en fecha 21/12/14 a las 4:00 horas de la tarde, que la denuncia es formulada vía telefónica por el médico integral de guardia del Hospital Lorenza Castillo, de la Población de San Juan de Payara, Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, en fecha 21/12/14 a las 4:20 horas de la tarde y posteriormente en la misma fecha 21/12/14 a las 9:00 horas de la noche.

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, considera que están llenos los extremos para decretar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.583.346, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

De lo transcrito se evidencia que jueza A quo expresó que el imputado Víctor Rafael Hernández, había sido detenido en el lapso que establece el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto los hechos acontecieron a las 4:00 horas de la tarde y fue detenido a las 9:00 horas de la noche del mismo día 21-12-2014, es por lo que la aprehensión se practicó dentro de las 24 horas siguientes a la presunta comisión del hecho punible.

Ahora bien, al analizar el auto de fecha 23-12-2014, en el que la A quo dictó en contra del imputado Víctor Rafael Hernández, medida de privación judicial preventiva de libertad, acreditó los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con el acta de denuncia N° 256-14 de fecha 21-12-2014, interpuesta por la ciudadana Claudia Adelina España Medina, en su condición de madre de la víctima niña de 4 años de edad (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ante el Comando de Zona N° 35 del Destacamento N° 354, Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la población de San Juan de Payara del Estado Apure, en la que se lee:

“… Yo soy la mama (sic) de la niña… y vengo a denunciar a HERNANDEZ VICTOR RAFAEL, quien el día 21 de Diciembre del año 2014 como 04:00 horas de la tarde, ese señor abusó sexualmente de mi hija… que tiene 04 años de edad, ella se (sic) estaba jugando en unas matas de topocho y hay (sic) estaba el señor Hernández Víctor Rafael, cuando yo me asome (sic) vi que el (sic) la tenía agarrada y le estaba tocando la vagina yo pegue (sic) un grito y él la soltó (sic) la niña salió corriendo llorando donde estaba yo y cuando la revise (sic) tenia (sic) sangre en la vagina…”.

También hizo referencia la A quo, a los elementos de convicción que se desprenden de la entrevista rendida en la sede del Destacamento N° 354, Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la población de San Juan de Payara del Estado Apure, por el ciudadano Yunni José Hernández, en su condición de padre de la víctima, en la que expresó:

“… El día de hoy como a las 04:00 horas de la tarde yo me encontraba con mi mujer en (sic) Claudia España en la casa, cuando ella se asomó hacia donde estaban las matas de topocho ella pego (sic) un grito de ahí yo me asome (sic) y la niña… quien es mi hija venia (sic) corriendo llorando y cuando la mama (sic) la revisó tenía la blúmer llena de sangre y decía que le dolía que le había metido el dedo en la vagina y cuando vi estaba el señor VICTOR RAFAEL HERNÁNDEZ… ”. (Folio 23 del expediente).

Asimismo, la A quo apreció los elementos de convicción que se desprenden de la entrevista rendida en la sede del Destacamento N° 354, Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la población de San Juan de Payara del Estado Apure, por el ciudadano José Javier Figueredo Romero, médico que se encontraba de guardia en el Hospital Lorenza Castillo, de la que se lee:

“… El día de hoy eran como a las 05:00 horas de la tarde aproximadamente me encontraba yo de médico de guardia en el hospital Lorenza Castillo, ubicado en la localidad de San Juan de Payara del Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, cuando llego (sic) una señora con una niña la cual que había sido objeto de abuso yo procedí a realizar el respectivo chuequeo (sic) cuando revise (sic) en el área de su vagina esta (sic) presentaba sangrado por tal motivo llame (sic) al comando (sic)de la guardia (sic) nacional (sic) ubicado en la localidad de San Juan De (sic) Payara, municipio pedro (sic) Camejo del estado Apure después de un rato llego (sic) el machito de la guardia y se llevaron a la señora y a la niña…”. (Folio 25 del expediente).

La A quo se refirió a los elementos de convicción que se desprenden del reconocimiento médico forense, de fecha 22-12-2014, practicado a la víctima, suscrito por el Experto Profesional I, Dr. Reyes A. Reyes J., en el que concluye: “… Sin evidencia de lesiones externa que calificar al momento de la experticia médico-legal.- Examen Ginecológico: Genitales externos de aspecto y configuración normal acordes a edad.- Se aprecia contusión equimótica en introito vaginal, desgarro reciente en hora 06 según esferas del reloj de membrana himeneal.- Ano Rectal: Esfínter normotónico, pliegues anales conservados.- Conclusión: Desgarro reciente de membrana himeneal…”.

Se lee de la recurrida lo siguiente:

“… En el presente asunto nos encontramos ante la comisión del hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor del hecho objeto del presente proceso, tomando en consideración los siguientes elementos…

En relación al valor de este elemento de convicción de su contenido se desprende que hubo acto carnal que implicó la penetración por vía vaginal, anal u oral, por lo que estamos en el supuesto previsto en el artículo 44 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que mediante el empleo de violencias constriño (sic) a la víctima a acceder a un contacto sexual no deseado que comprende la penetración vía vaginal, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”…”.

De las actas procesales antes transcritas, surgen suficientes elementos de convicción que hace presumir la comisión del hecho punible precalificado por la A quo, como lo es el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, en perjuicio de una niña, cuya acción penal no está prescrita dada la reciente comisión ocurrida en fecha 21-12-2014, evidenciándose que el ciudadano Víctor Rafael Hernández, fue aprehendido por ser señalado por los ciudadanos Claudia Adelina España y Yunni José Hernández, padres de la víctima, como la persona que presuntamente en fecha 21-12-2014, en el sector Apure Seco de la localidad de San Juan de Payara, cuando se encontraba jugando su hija de cuatro (4) años de edad, en una matas de topocho cerca de su casa, abusó sexualmente de ella, habiendo quedado acreditado el “fumus delicti comissi”, por cuanto hay constancia de la existencia del hecho que tiene las características objetivas del delito previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y la imputación hecha al ciudadano, tiene un elevado índice de credibilidad.

En lo que concierne al periculum in mora, se configura con el peligro de fuga, que la A quo dejó establecido, expresamente cuando dice:

“… Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.

Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado puede influir en la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE…”.

La presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, está determinada por varios supuestos legales contenidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero la norma no exige que deben existir una concurrencia en dichos supuestos, por lo que es el Juez o Jueza quien va a determinar de acuerdo a lo que desprende de las actas del proceso, los supuestos en que puede darse, bastando para ello que se de uno sólo para que se configure el peligro de fuga. En el caso sub examine, la A quo consideró que había peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la gravedad de la pena del delito imputado, pero además tomó en consideración la posible obstaculización en la búsqueda de la verdad por el imputado.

De lo antes analizado esta Alzada considera que la jueza A quo explicó razonadamente que se acreditó la comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, y expresó los elementos de convicción que le permitían considerar al ciudadano Víctor Rafael Hernández como presunto autor de ese hecho delictivo.

La recurrente también alega que el imputado tenía derecho a que se le otorgaran medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad, dado que la privación judicial preventiva de libertad es una medida de coerción personal de carácter excepcional, esta Alzada observa que efectivamente el derecho a la libertad se encuentra garantizado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero el mismo no es ilimitado, una persona puede ser privada de libertad en los términos que establezca la ley, sin que ello signifique una violación a ese derecho; en el caso sub examine, se evidencia que la A quo consideró además de la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, que la acción penal no se encontraba preescrita, y habían suficientes elementos de convicción de la participación del imputado en el hecho delictivo; acreditó el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, configurándose en consecuencia los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que era procedente la medida privativa decretada.

En definitiva, la decisión dictada por la A quo, se encuentra motivada y es proporcional al delito endilgado por el Ministerio Público al ciudadano Víctor Rafael Hernández y a la sanción establecida en la Ley para el delito imputado.

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA DEFENSORA PÚBLICA, ABOGADA OLGAMAR FERNÁNDEZ PÉREZ

En el escrito recursivo la Defensora Pública, alega que el imputado no fue aprehendido en flagrancia, dado que fue detenido con un objeto sobre el que recayó una acción delictiva anterior, por lo que la flagrancia se daría “… por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito pero no del delito imputado por el Ministerio Fiscal, en cuyo caso sería posible su juzgamiento en libertad; además, no se le incautó arma de fuego alguna, que pudiera hacernos presumir, fundadamente, que participó en el delito por el cual se le detuvo…”

Lo antes transcrito demuestra evidentemente que la Defensora Pública, abogada Olgamar Fernández Pérez, no tuvo la diligencia debida al revisar el escrito que presentó ante esta Alzada, por cuanto está haciendo referencia a hechos que no constan en las actas procesales, dado que el ciudadano Víctor Rafael Hernández fue imputado por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y no por un delito en el que el bien jurídico tutelado sea la propiedad, lo que trae como consecuencia pérdida de tiempo para esta Corte al revisar asuntos ajenos a las actas procesales, es por lo que se le hace un llamado de atención a la Defensora Pública Olgamar Fernández Pérez, para que en futuras ocasiones sea más cuidadosa en los escritos recursivos que presente y actúe apegada a las normas del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano.

Finalmente, la privación judicial preventiva es de naturaleza cautelar, habiendo la jueza de la recurrida considerado, que a su criterio procedía la excepción al principio de afirmación de libertad con el decreto de custodia en cárcel, por el tipo penal imputado y por el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de tal medida, señalando las razones que tuvo para decretar la privación judicial de libertad impugnada, es por lo que a juicio de esta Corte, se debe declarar sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 7-1-2015, por la abogada Olgamar Fernández Pérez, Defensora Pública del ciudadano Víctor Rafael Hernández, contra el fallo proferido en fecha 23-12-2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 44de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se confirma la decisión impugnada. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 7-1-2015, por la abogada Olgamar Fernández Pérez, Defensora Pública del ciudadano VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.583.346, contra el fallo proferido en fecha 23-12-2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal origen en el lapso de Ley.

EL JUEZ PRESIDENTE,

EDWIN ESPINOZA COLMENARES

LA JUEZA (PONENTE),

NELLY MILDRET RUIZ RUIZ
EL JUEZ,

JUAN CARLOS GOITIA GÓMEZ
LA SECRETARIA,

KATIANA LUSINCHI

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.

LA SECRETARIA,

KATIANA LUSINCHI.

EEC/NMRR/JCGG/KL/rb.-
Causa Nº 1Aa-2924-15.