TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

VOTO SALVADO

San Fernando de Apure, 14 de Abril de 2015
204º y 156º

Causa Nº 1As-2812-14
JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES
VOTO SALVADO: JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

Mis Compañeros Jueces de Corte, Abgs. NELLY MILDRET RUIZ RUIZ y EDWIN ESPINOZA COLMENARES, el 6-3-2015 declararon con lugar las pretensiones planteadas el 12-6-2014 por el Abg. JOSE ANGEL HURTADO MARTINEZ, representante judicial de la víctima EUGENIO JOSE CRISOSTOMI CAGNONI y el 17-6-2014 por el Abg. ALAIN RENATO GONZALEZ, Fiscal 4º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la sentencia dictada el 23-5-2014 por la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. YULI TERESA BALI ARVELO, mediante la cual condenó a GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ a cumplir la pena de 5 años de prisión, como autor de los delitos de homicidio culposo y uso indebido de arma de fuego, tipificados respectivamente en los artículos 409 y 281 del Código Penal; este Tribunal Superior dictó sentencia propia con sustento en el cuarto párrafo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo al acusado pena de 10 años, 6 meses, 6 días y 16 horas de presidio, como responsable de la ejecución de homicidio intencional en perjuicio de MARIO JOSE CARLETTI (aplicando la atenuante de perturbación mental proveniente de embriaguez del numeral 3 del artículo 64 del Código Penal) y uso indebido de arma de fuego. Por no estar de acuerdo con el fallo en mención, salvo mi voto en los siguientes términos:

Se lee de la decisión frente a la que mantengo inconformidad: “… La jueza dejó establecido… la acreditación de los hechos probados (sic) con la apreciación y adminiculación de las pruebas (sic) aportadas en el debate (sic), y sobre tal actividad le está vedado a la Corte realizar cualquier revisión (sic), toda vez que por el principio de inmediación es atribución absoluta (sic) del juez de juicio, pero concluyó con una errónea calificación jurídica, la cual como se observa del iter procesal (sic) fue la advertida en el trayecto del debate (sic)… que la tipología (sic) penal correcta era la de Homicidio Culposo… Uno de los factores para el error (sic) de la jueza es la afirmación a la que llegó de que (sic) el estado de ebriedad… produjo como consecuencia la acción imprudente del agente… sustentada tal afirmación con el dicho del experto Médico Psiquiatra Elio Martínez Montoya. De igual modo tomó como fundamento para su fallo la versión (sic) del imputado, al manifestar una verosimilitud (sic) de su deposición con el dicho de los testigos, consideró (sic) acertada la conclusión a la que llegó el experto Elio Martínez Montoya que éste se encontraba en una evidente “perturbación mental momentánea”… Esta Corte debe… dejar claramente establecido, que los argumentos de la jueza sobre la “perturbación mental momentánea” como elemento concluyente para su consideración de un resultado culposo en la acción ejecutada por el imputado (sic) Gabriel Arturo Higuera Martínez, no constituyeron (sic) por parte de la jueza una adecuada subsunción de los hechos realmente acreditados (sic), toda vez que la imprudencia alegada por la jueza como fundamento de la acción ejecutada por el agente es errada, dado a que (sic) el homicidio cometido en estado de embriaguez no es culposo, en virtud que la perturbación mental por razón de esa condición, tiene tratamiento en el Código Penal Venezolano (sic) en el artículo 64, el cual establece circunstancias atenuantes y agravantes (sic) de la responsabilidad penal (sic), una vez demostrada con pruebas (sic) tal condición (sic)… pero ello no era razón jurídica válida para modificación (sic) del tipo penal, como lo dijo erróneamente la jueza de la recurrida (sic)… El acusado se encontraba en estado de ebriedad, producto del consumo de bebidas alcohólicas (sic), y a pesar de ello (sic) cargaba un arma de fuego consigo (sic), y que podía perfectamente representarse un resultado dañoso… De allí la razón jurídica o de existencia del artículo 64 del Código Penal, el cual es prueba (sic) determinante para considerar que el factor embriaguez que produce perturbación mental momentánea, no es elemento determinante para concebir la imprudencia como requisito para la materialización del delito de Homicidio Culposo como lo quiso hacer ver la jueza de la recurrida (sic), sino para establecer circunstancias atenuantes, o (sic) agravantes del tipo penal cometido. Las pruebas (sic) aportadas al contradictorio (sic) y apreciadas por la jueza de la recurrida en su fallo (sic), determinan la existencia de voluntad consciente de saber que su conducta podría producir un resultado dañoso en el estado de embriaguez en la (sic) que se encontraba, y mas aún portando un arma de fuego de la manera como quedó establecido según los testigos portaba (sic) el agente, y a pesar de ello no hizo nada para evitarlo… lo cual tumba (sic) la tesis de la imprudencia acogida por la jueza, por tal razón debió por ello subsumir los hechos dentro de lo preceptuado en el artículo 405 del Código Penal, y no en el artículo 409 eiusdem… Concluyendo esta Corte de Apelaciones, que el ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, si (sic) tenía conciencia de entender el resultado dañoso que podía producir su conducta, y a pesar de ello la siguió realizando… siendo en consecuencia esta una acción dolosa… razón por la que se configura el vicio denunciado, a saber, la errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal…” (folios 249 al 252 de la presente Pieza del Expediente).

En la sentencia de primera instancia se estableció: “… en cuanto al delito de Homicidio Culposo, es necesario reflexionar (sic) sobre la acción desplegada por el Ciudadano Gabriel Higuera… de (sic) acuerdo a su propia declaración y la de los testigos y expertos valorados (sic), ante la evidente y probada ingesta de alcohol durante todo el día (sic), produjo según el dicho del experto Elio Martínez, quien realizó el Informe Psicológico y rendido (sic) declaración y que (sic) a preguntas de quien aquí decide, señaló enfáticamente que puede (sic) ser perfectamente un acto imprudente, que el Ciudadano Gabriel Higuera sufrió (sic) puesto que se vio afectado por lo que se denomina pérdida de control de impulso, de controlar el yo, y que afectó su libre albedrío, que es el período de deliberación y reflexión de la persona para exteriorizar la voluntad, que no pudo reflexionar y que ese antecedente es el producto de la ingesta de consumo de alcohol y chimó, aunado a la deprivación (sic) del sueño, ya que según la declaración del acusado tenía aproximadamente 20 horas sin dormir, existe definitivamente la ausencia del dolo que es la voluntad consciente de obrar y el resultado, que sólo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia (sic), pues el acusado señaló arrepentimiento y que nunca tuvo (sic) la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos. Ante tal situación y el hecho demostrado que el Ciudadano Gabriel Higuera antes de accionar su arma en contra de la víctima ya había efectuado varios disparos y que había amenazado a dos personas antes, o sea, que cualquiera pudo ser la víctima (sic), ya que ante (sic) la perturbación mental ocasionada por los elementos antes descritos, evidencia la ausencia de dolo, por lo que (sic) en consecuencia, quien aquí decide es del (sic) convencimiento que se trata de Homicidio Culposo y no intencional (sic)… (vuelto del folio 100 y 101 de la Pieza XI del expediente).

Hay algo sumamente importante que destacar en este caso: la perturbación mental del acusado por embriaguez jamás fue objeto de contradictorio. Si se lee detenidamente la acusación fiscal se observará que no hay una sola frase que haga referencia a ella, como tampoco en la acusación particular privada interpuesta por EUGENIO JOSE CRISOSTOMI CAGNONI y lo más destacado, ni la Defensa utilizó ese argumento, porque el suyo fue estrictamente psiquiátrico: “… bajo control de impulso del imputado y episodios explosivos intermitentes…” (folio 142 de la Pieza III del expediente).

La juez de instancia jamás debió considerar entonces la perturbación mental por embriaguez, sencillo: las partes nunca refirieron ese alegato y menos pudo configurar hecho o circunstancia nueva que requiriera esclarecimiento, por lo que indebidamente reemplazó la actuación de aquéllas.

No obstante lo que se acaba de observar, aún con lo lapidario de la afirmación que la A quo no debió permitir se tratara en el debate la perturbación mental por embriaguez, por cuanto el alegato en ningún tiempo fue objeto de contradictorio y no siendo hecho o circunstancia nueva debió impedir se alteraran los hechos fijados en el auto de apertura a juicio, se debe entrar a analizar ese grave error de derecho, para que este voto salvado se baste así mismo.

*

Mis Compañeros de Corte fueron enfáticos en decir: “… los argumentos de la jueza sobre la “perturbación mental momentánea” como elemento concluyente para su consideración de un resultado culposo en la acción ejecutada por el imputado (sic)… no constituyeron (sic) por parte de la jueza una adecuada subsunción de los hechos realmente acreditados (sic), toda vez que la imprudencia alegada por la jueza como fundamento de la acción ejecutada por el agente es errada, dado a que (sic) el homicidio cometido en estado de embriaguez no es culposo, en virtud que la perturbación mental por razón de esa condición, tiene tratamiento en el Código Penal Venezolano (sic) en el artículo 64, el cual establece circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal (sic), una vez demostrada con pruebas (sic) tal condición (sic)… pero ello no era razón jurídica válida para modificación (sic) del tipo penal…” (folios 250 y 251 de la presente Pieza del Expediente).

Mis Compañeros de Corte advirtieron: “… La jueza dejó establecido en el fallo la acreditación de los hechos probados con la apreciación y adminiculación de las pruebas (sic) aportadas en el debate (sic), y sobre tal actividad le está vedado a la Corte realizar cualquier revisión (sic)…” (folio 249 de la presente Pieza del Expediente), afirmación no cierta, por cuanto si los hechos fueron acreditados de manera viciada, el deber de la segunda instancia es corregir el error. Sobre lo equivocado nada se construye correctamente.

En la recurrida se estableció un supuesto estado de perturbación mental (proveniente de embriaguez) de GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ al momento de incurrir en delito, pero hubo vicios en la motivación que se dio para ello.

La juez de instancia escribió en su sentencia: “… es necesario reflexionar (sic) sobre la acción desplegada por el Ciudadano Gabriel Higuera… de acuerdo a su propia declaración y la de los testigos y expertos valorados (sic), ante la evidente y probada ingesta de alcohol durante todo el día (sic)…”. Ahora, qué dijeron los testigos sobre el tema.

MARCO ANTONIO PRIETO JIMENEZ, funcionario policial que acudió al sitio del suceso y capturó con otros al acusado: “… hicimos la captura del ciudadano… A las preguntas contestó… ¿Cuál actitud mostró el detenido? Estaba ebrio y no estaba en sus cabales…” (vuelto del folio 76 de la Pieza XI del expediente), lo que manifestó fue haber detenido al acusado y que estaba ebrio, nunca que lo hubiera observado ingerir licor todo el día, esto también aplicable al dicho del funcionario JAVIER EDUARDO SALAZAR: “… el ciudadano que estaba de rodillas, se encontraba estaba (sic) ebrio… en la mañana llegó la petejota (sic)… ya le había pasado la borrachera…” (vuelto del folio 78 de la Pieza XI del expediente) y al de JESUS RAMON CASTILLO SOLORZANO: “… estaba en estado etílico, demasiado tomado… se notaba que había consumido bastantes bebidas alcohólicas...” (vuelto del folio 85 y folio 86 de la Pieza XI del expediente). OSMYL ALEJANDRO PEREZ MARTINEZ, quien laboraba en el área de seguridad del local donde aconteció el suceso, declaró: “… ¿Recuerda si Gabriel Higuera se presentó (sic) algún problema o evento (sic) esa noche? De lo que le diga es mentira, yo estaba en la entrada, se escucharon unos rumores, que hubo un intercambio de palabras, estaba algo tomado... ¿Cómo llegaba Gabriel Higuera al sitio? llegaba (sic) bien y salía ebrio la gente va a ingerir licor (sic)… ¿Se dio cuenta que lo había matado? Si (sic), le decía a mi papá, Argenis máteme tiene (sic) que haber estado conciente cuando le decía eso…” (folio 78 de la Pieza XI del expediente), nunca señaló que lo hubiese visto ingerir licor todo el día, se limitó a señalar que estaba algo tomado y apreció que cuando le dijo a su padre que lo matara, debió estar conciente. JUAN JOSE CARLETTI OROZCO indicó: “… ¿Usted estaba presente en el momento en que ocurrieron los hechos? No… ¿Cuándo (sic) ocurrieron los hechos ingirieron bebidas alcohólicas? Si (sic)…” lo que es contradictorio, ya que afirmó no estar presente cuando sucedió el delito y respondió que en ese momento ingirieron licor. RHODESIA ARABIA VALERA: “… ¿el día en que ocurrieron los hechos ustedes compartieron juntos (sic)? Los 2 no, porque según tenía entendido que al Gabo no le gustaba tomar…” (folio 80 de la Pieza XI del expediente). ARGENIS PEREZ GADEA expuso: “… ¿cuántas (sic) botellas se consumieron? No la consumió completa, porque el tuvo un problema con la gente de seguridad y el (sic) botaba el whisky en el piso…” (vuelto del folio 81 de la Pieza XI del expediente). RAFAEL MARIANO MARTINEZ dijo: “… el día de los hechos, Gabriel me llamo (sic) como se (sic) cinco a seis… estaba tomando que iba para alla (sic), nos pusimos a tomar, una botella de whisky, como a eso de las nueve y media, nos fuimos a los toros… estábamos bastante tomados… estábamos tomados el (sic) estaba bastante ebrio, me extraño (sic) porque poco tomaba, dejé de tomar, conversamos y seguía tomando… ese día estaba tomando, me extraño (sic) porque el (sic) es con chimo (sic)… ¿la (sic) camioneta es de su propiedad? No de el (sic), estaba muy tomado… ¿tiene grado de parentesco (sic) con Gabriel Higuera? Sí ¿qué grado de parentesco? Somos primos…” (vuelto del folio 81 y folio 82 de la Pieza XI del expediente). VICTOR RAMON FERNANDEZ manifestó: “… Ese día eran como las 3:45 iba (sic) bajando hacia el Terminal por la seven (sic), había un ciudadano recostado en un vehiculo (sic), tenía un armamento en la mano, le dio un puntapié (sic), y me apuntó y le dije cuidado familia con eso no se juega…” (vuelto del folio 84 de la Pieza XI del expediente).

Inmediatamente después de lo copiado antes, se lee en la recurrida: “… 4.- Con la prueba DOCUMENTAL, EXPERTICIA TOXICOLGICA (sic) IN VIVO suscrita por el Experto Héctor Solórzano, funcionario adscrito al Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación (sic) San Fernando practicada el día 22-05-2010 al Ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, la cual arrojó como resultado POSITIVO EN SANGRE DE ALCOHOL (sic). A esta documental se le da todo su valor probatorio, aún cuando fue promovida como Documental y no fue promovido el experto que la suscribió (sic)… al ser concatenada y adminiculada con las declaraciones de los testigos Argenis Pérez, Osmyl Pérez, Marcos Prieto, Javier Salazar, Rafael Martínez Víctor Fernández y Jesús Castillo y la declaración del propio acusado, todos fueron contestes al señalar el estado de ebriedad en que se encontraba Gabriel Higuera al momento de la comisión del delito...” (vuelto del folio 91 de la Pieza XI del expediente), con lo que en mi criterio la A-quo incurrió en falso supuesto, ya que con lo que se transcribió no puede haber dudas en cuanto a que dio por demostrada la embriaguez de GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ -por presuntamente haber ingerido licor y mascar chimó todo el día en que ocurrió la muerte de MARIO JOSE CARLETTI- con los dichos de testigos que nada señalaron al respecto.

La juez de juicio recalcó: “… es necesario reflexionar (sic) sobre la acción desplegada por el Ciudadano Gabriel Higuera… de (sic) acuerdo a su propia declaración y la de los testigos y expertos valorados (sic), ante la evidente y probada ingesta de alcohol durante todo el día (sic)…”, pero ninguno de los testigos adujo esto. MARCO ANTONIO PRIETO JIMENEZ, JAVIER EDUARDO SALAZAR y JESUS RAMON CASTILLO SOLORZANO, manifestaron que estaba ebrio, muy tomado; OSMYL ALEJANDRO PEREZ MARTINEZ señaló que estaba algo tomado y que debió estar consciente cuando le dijo a su padre que lo matara; JUAN JOSE CARLETTI OROZCO no estuvo presente en el momento en que ocurrieron los hechos; RHODESIA ARABIA VALERA no estuvo presente en el momento en que ocurrieron los hechos; ARGENIS PEREZ GADEA indicó que el acusado con sus acompañantes no consumieron una botella completa porque botaba el whisky en el piso; RAFAEL MARIANO MARTINEZ dijo que lo vio fue como entre 5 a 6 de la tarde del día del suceso y si bien reconoció que había bebido bastante, no debe dejarse de lado el vínculo de consanguinidad que dijo tener con GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ (vuelto del folio 81 y folio 82 de la Pieza XI del expediente) y VICTOR RAMON FERNANDEZ nada habló de embriaguez.

La apreciación para dar por probada la embriaguez de un acusado no se acredita con las trilladas frases: estaba borracho, estaba ebrio, estaba en estado etílico, estaba pasado de tragos, había tomado mucho, se pasó de copas; es obligante para el juez arribar a esa conclusión, explicar todas las condiciones que rodearon y determinaron el testimonio, lo que no aconteció en el fallo de primera instancia, ya que se dio por demostrado un hecho con menciones que no constan en autos, como quedó evidenciado de la confrontación que se hiciera, de manera objetiva, entre lo que según declararon testigos y la conclusión a la que llegó la A quo de sus dichos y una prueba documental y declaración de experto.

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La Corte debió anular la sentencia impugnada por ilogicidad en su motivación, no dictar decisión propia, al hacerlo avaló la conformación de un falso supuesto, incurriendo en grave error de derecho al aplicar la atenuante del numeral 3° del artículo 64 del Código Penal, porque la perturbación mental a que se refiere la norma no puede plantear hesitación sobre que ella provenga de embriaguez.

No se niega que la prueba de la circunstancia atenuante de perturbación mental del acusado por causa de embriaguez, sea de apreciación soberana del A quo, más ello no significa su adhesión automática a las declaraciones de testigos y expertos, porque se repite, tiene que haber justificación razonada de su apreciación.

De las referencias de los testigos identificados previo relativas a la embriaguez del acusado no se puede dar por probada ésta y mucho menos su perturbación mental al momento del delito, que no puede dejarse de observar, no es cualquier perturbación, sino la que sea capaz de privarlo de la conciencia y libertad de sus actos.

Asi mismo, la atenuante del numeral 3 del artículo 64 del Código Penal procede cuando no probadas las circunstancias de sus numerales 1 y 2, resulta demostrada la perturbación mental, es decir, la Corte debió primero explicar por qué no quedó acreditado que la embriaguez fue con el fin de facilitarse la perpetración del delito o preparar una excusa, como tampoco que GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ sabía y era notorio entre sus relaciones le hacía provocador y pendenciero, caso este que debió ser tratado con regia exigencia en el fallo que enfrento, dado que el auto de apertura a juicio plasmó los hechos que iban a ser objeto de debate, así: “… En fecha 22MAY2010 (sic), se presenta el hoy imputado (sic) GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, en la discoteca SEVEN… presentando el imputado inconvenientes al momento de ingresar al local… con el personal de seguridad… en razón que portaba un arma de fuego y su pretensión era entrar con el arma al interior (sic) de la discoteca… se presenta el ciudadano MARIO JOSÉ CARLETI LANDAETA, en razón de llamada telefónica realizada por… GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ… paralelamente , en el interior de la discoteca se suscitan varios percances con un mesonero… y con una de las personas que se encontraba disfrutando en el interior del local (sic)… situación… que motiva al imputado… retirarse de la… discoteca… , dirigiéndose hacia el vehículo que cargaba para el momento… siendo acompañado por el dueño de la discoteca… quien le hace entrega del arma de fuego… efectúa unos disparos al aire, en esos momentos transitaba por las adyacencias de la avenida España… VICTOR RAMON FERNANDEZ… quien al ser visto por el imputado (sic)… fue apuntado con el arma de fuego… bajo la amenaza que le iba a quitar la vida…” (folio 181 de la Pieza VII del expediente).

La Corte incurrió en una distinción aún más profunda que la de la recurrida entre el derecho que aplicó y los hechos que se acreditaron. Aquélla argumentó que fueron constitutivos de homicidio culposo, por imprudencia; ésta que configuraron homicidio intencional pero que la pena del ilícito debía disminuirse por perturbación mental proveniente de embriaguez.

El falso supuesto es la excepción más importante a la máxima que la Alzada debe decidir con absoluta sujeción a los hechos establecidos en la sentencia apelada, porque ante la infracción sobre el mérito de la prueba, el vicio debe corregirse.

La juez de instancia atribuyó a medios probatorios incorporados en el debate, menciones que no existieron, por lo que este Tribunal Superior no podía basarse en los hechos establecidos en la sentencia impugnada para aplicar la atenuante del numeral 3 del artículo 64 del Código Penal, amén de lo expresado al inicio de este escrito.

Pero hay que ir un poco más allá. Como medio probatorio documental se admitió informe psiquiátrico que se practicara a GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ por el médico JOSE NEPTALI MEJIAS, del Hospital “PABLO ACOSTA ORTIZ” en San Fernando de Apure, que dictaminó: “… Refiere consumo acentuado de chimo (sic) desde hace 6 años, alcohol ocasional. Examen mental: Gabriel se encuentra sentado (sic), consciente; orientado en persona espacio (sic) y tiempo; sensopercepción sin alteración. Psicomotricidad: tranquilo, lenguaje coherente, pensamiento: maneja culpa de lo sucedido… juicio conservado; consciente de la situación actual… se orienta caso a impresión diagnóstica: 1) Bajo control de impulsos. Episodios explosivos intermitentes. 2) Trastorno de adaptación…” (folios 226 al 228 de la Pieza II del expediente). No se logró la comparecencia del experto a juicio y la A-quo no mostró ningún interés por él, lo que llama la atención por lo que se escribe de seguidas.
La Juez YULI TERESA BALI ARVELO, cuando dio tratamiento a la experticia toxicológica que se practicó al acusado, dijo: “… 4.- Con la prueba DOCUMENTAL EXPERTICIA TOXICOLOGICA IN VIVO, suscrita por el Experto Héctor Solórzano, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación (sic) San Fernando practicada (sic) el día 22-05-2010 al Ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, la cual arrojó como resultado POSITIVO EN SANGRE DE ALCOHOL (sic). A esta documental se le da todo su valor probatorio (sic), aún cuando fue promovida como Documental y no fue promovido el experto que la suscribió, se le da todo su valor probatorio (sic) tal y como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto (sic) a que se tome como prueba (sic) que puede bastarse por sí misma (sic), aun (sic) cuando los expertos (sic) que suscribieron las mismas (sic) no hayan comparecido a ratificar las mismas (sic). En virtud de ello (sic), y tomando en referencia, lo señalado, tal incorporación la hace esta Juzgadora, acogiendo el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión 153 (sic) de fecha 25-03-2008, expediente (sic) 2007-0292 con ponencia (sic) del Magistrado Eladio Aponte Aponte, el cual (sic) otorga eficacia y validez a la experticia como prueba (sic), aun (sin) sin la ratificación del o de los expertos que la suscriban, es decir, que la experticia se basta por sí misma (sic) considerando la envestidura (sic) y capacidad del o de los funcionarios públicos que en su elaboración y oportunidad la suscriban (sic), sellando (sic) la legitimidad de esta incorporación en el presente debate oral y público…” (vuelto del folio 91 de la Pieza XI del expediente). No hizo lo mismo con el informe psiquiátrico que se practicara a GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ -mencionado en el párrafo anterior- lo que configura falta grave por discriminación probatoria consciente, ya que la Sentencia de la Sala de Casación Penal era también aplicable a el.

El grado de perturbación mental por embriaguez sólo es posible determinarse a través de experticia y resulta que jamás ésta se prácticó, ni siquiera la Juez YULI TERESA BALI ARVELO quien fue la única que habló de ella, ordenó la recepción de prueba para esclarecer el nuevo hecho, tal y como lo establece el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al folio 274 de la Pieza II del expediente corre inserto informe psiquiátrico suscrito por el médico ELIO RAFAEL MARTINEZ MONTOYA, del que se lee: “… Antecedentes:… consumo de chimo (sic). Consumo de alcohol, ocasionalmente. Atención psiquiátrica en una oportunidad por problemas de agresividad. Evaluación: Durante la evaluación psiquiátrica no evidencia deterioro cognitivo y/o carácter lógico (sic). Emocionalmente luce ansioso, triste, con sentido de culpa… Comentario: Con lo expuesto de ingesta alcohólica al momento de lo ocurrido puede tratarse de pérdida de control de impulsos, donde el complejo reflexivo y deliberativo no se estructuran para controlar la función del yo (sic)…” (folio 274 de la 2ª Pieza del expediente). Se habló fue de ingesta alcóholica, no de embriaguez, que puede ofrecer una escala amplia de acción dependiendo de la cantidad de licor ingerido, del grado de concentración alcohólica y de la capacidad y experiencia del sujeto para beber. Si esto no se precisó por el experto es imposible que el sentenciador haga suya una opinión que no existe… falso supuesto.

El falso supuesto adquiere toda su entidad cuando la A quo aprecia la declaración rendida en juicio por el experto ELIO RAFAEL MARTINEZ MONTOYA, así: “… ¿cuál la (sic) Evaluación psiquiátrica (sic) que usted (sic) realizó al ciudadano Gabriel Higuera? La conclusión (sic) es la pérdida de control de impulso, motivado a que los mecanismos no fueron (sic), me explico un individuo (sic) para realizar un acto tiene un periodo reflexivo y deliberativo, me explico un modo (sic) de deliberar salgo de aca (sic) y te quito la cartera (sic), tengo que reflexionar que (sic) va a suceder en mi (sic) y después que haga (sic) ese acto y por las condiciones, el ambiente, el momento no se pudo contener (sic), entonces eso da paso a la efusividad (sic) ¿que (sic) causa ese tipo de trastornos en una persona? El trastorno de de (sic) control de episodios se define como un síntoma de la personalidad del individuo (sic) como un síndrome (sic), pudo (sic) ser en este caso el consumo de bebidas alcohólicas, la deprivacion (sic) del sueño, esquizofrenia (sic); un trastorno del carácter (sic) y existen otras patologías ¿cómo (sic) se puede determinar o puede decir cuanto (sic) tiempo se puede generar el periodo reflexivo? Al momento del acto, es que se reflexiona de lo que yo quiera hacer (sic), por eso le digo existen distintas patologías, yo lo puedo pensar pero no lo puedo hacer (sic) ¿en (sic) este caso en particular de Gabriel Higuera? El antecedente fue el consumo de alcohol, el chimo (sic) ocasionalmente, por eso digo la impulsividad (sic), el trastorno de personalidad del carácter ¿qué (sic) signo (sic) pudo apreciar del paciente al momento del estudio (sic)? Te repito ansiedad (sic), culpa por lo sucedido por eso se descarta sicopatología permanente, cuando una persona esta (sic) lúcida, esta (sic) coherente, está vivo (sic) ¿Según la conclusión el señor Higuera es una persona normal? Si (sic) como cualquiera de nosotros, por eso digo impulso en aquellas personas el consumo de alcohol (sic), una desviación del sueño (sic) ¿en (sic) el caso en particular cual (sic) fue la causa? El lo puede decir (sic), ingesta de bebidas alcohólicas señalo (sic), ambiente festivo (sic), era tarde en la noche (sic), trastorno del sueño (sic), pero no se puede determinar lo que no he visto ¿el (sic) hecho de que (sic) el Señor Higuera haya sentido culpa (sic)? No tiene rasgo psicopático, es que necesariamente la culpa no es porque yo haga algo, yo puedo ser un actor observante de algo (sic) y me genera culpa, si estoy asociado al evento o no (sic) y eso es lógico y el arrepentimiento también (sic) ¿En qué consistió la evaluación Clínica (sic)? Una entrevista en la Comandancia Policial datos biográficos (sic), social y corportamental (sic) del individuo ¿de (sic) la evaluación que realizó al paciente determinó si tenía una enfermedad mental? En ningún momento tuvo pérdida de contacto con la realidad, al momento de la valoración se encontraba lúcido, estaba consciente adecuada a la realidad (sic)… ¿el (sic) termino (sic) trastorno y el termino (sic) perturbación podrían ser utilizados como sinónimos? El trastorno es algo continuo es algo que se establece y la perturbación es algo que ocurre ya (sic), que aparece (sic) ¿con (sic) respecto a la forma inmediata que describe la perturbación (sic), podría decir que una persona pudiera estar perturbada en un momento determinado y luego cese la perturbación (sic)? Si (sic) claro ¿la (sic) ingesta (sic) de bebidas alcohólicas puede ser un motivo de perturbación? Lógico el efecto (sic) del alcohol es euforizante, deprime, duerme, por eso me refería que la efusividad (sic) estaba en todo evento de la conducta humana…” (folios 80 y 81 de la Pieza XI del expediente), para concluir afirmando: “… 3.- Con la declaración del EXPERTO PSIQUIATRA, ELIO MARTINEZ, quien realizó la EXPERTICIA DE EVALUACIÓN PSIQUIATRICA (sic), al ciudadano Gabriel Arturo Higuera, señaló (sic) como conclusión de su diagnóstico, que el acusado tuvo pérdida de control de impulso motivado a que los mecanismos (sic) no fueron activados (sic), que un individuo para realizar un acto tiene un período reflexivo y uno deliberativo (sic), que por la misma ingesta de alcohol y chimó no controló (sic), que había deprivación (sic) del sueño (sic), debido a las condiciones y el ambiente no pudo controlar la efusividad (sic), por eso la impulsividad, el trastorno de personalidad del carácter, que cuando (sic) le realizó el Informe Médico (sic) presentaba ansiedad, culpa por lo sucedido por eso descartó (sic) la sicopatología permanente, que el Ciudadano Gabriel Higuera es una persona normal por eso señaló el impulso por el consumo de alcohol (sic) y una deprivación del sueño (sic), que es lógico que sintiera culpa y arrepentimiento pues no es rasgo psicótico (sic), que no presenta enfermedad mental pues no tuvo pérdida de contacto con la realidad, que ante la culpa le producía llanto (sic), tristeza pues había fallecido su amigo, que lo que define la impulsividad es la deliberación y la reflexión (sic), que el trastorno y la perturbación no son sinónimos, ya que el trastorno es algo continuo y la perturbación es algo que ocurre en el momento, que aparece y luego cesa la misma (sic), que la ingesta de bebidas alcohólicas, es un motivo de perturbación (sic) ya que es euforizante, deprime, duerme, que la efusividad esta en todo evento de la conducta humana (sic), que la deprivación (sic) de sueño, no es mas que no se cumpla con el horario de sueño (sic) y esto unido con la ingesta de alcohol se torna mayor la perturbación (sic). En tal sentido, se le da todo su valor probatorio (sic), ya quedó (sic) demostrada la existencia de la perturbación mental momentánea sufrida por al Ciudadano Gabriel Arturo Higuera ante la ingesta desde tempranas horas (sic) de bebidas alcohólicas, chimó y la deprivación (sic) del sueño, que se traduce en una imprudencia (sic) por parte del acusado… Estas pruebas adminiculadas con lo señalado por los testigos Argenis Pérez, Osmyl Pérez, Marcos Prieto, Javier Salazar, Rafael Martínez, Víctor Fernández y Jesús Castillo, quienes fueron contestes al señalar que el acusado Gabriel Higuera se encontraba muy ebrio (sic) cuando bajó de las Discoteca Seven y realizó los disparos…” (folio 91 y vuelto de la Pieza XI del expediente).

Mucho de lo copiado previo de la sentencia de primera instancia es inentendible, basten como ejemplo las siguientes transcripciones: una: “… ¿cuál la (sic) Evaluación psiquiátrica (sic) que usted (sic) realizó al ciudadano Gabriel Higuera? La conclusión (sic) es la pérdida de control de impulso, motivado a que los mecanismos no fueron (sic), me explico un individuo (sic) para realizar un acto tiene un periodo reflexivo y deliberativo, me explico un modo (sic) de deliberar salgo de aca (sic) y te quito la cartera (sic), tengo que reflexionar que (sic) va a suceder en mi (sic) y después que haga (sic) ese acto y por las condiciones, el ambiente…”; dos: “… Al momento del acto, es que se reflexiona de lo que yo quiera hacer (sic), por eso le digo existen distintas patologías, yo lo puedo pensar pero no lo puedo hacer (sic)…”; tres: “… El lo puede decir (sic), ingesta de bebidas alcohólicas señalo (sic), ambiente festivo (sic), era tarde en la noche (sic), trastorno del sueño (sic), pero no se puede determinar lo que no he visto…”; pero déjese pasar esto de lado y obsérvese que el experto manifestó: “… El trastorno de de (sic) control de episodios se define como un síntoma de la personalidad del individuo (sic) como un síndrome (sic), pudo (sic) ser en este caso el consumo de bebidas alcohólicas, la deprivacion (sic) del sueño, esquizofrenia (sic); un trastorno del carácter (sic) y existen otras patologías… ¿en (sic) el caso en particular cual (sic) fue la causa? El lo puede decir (sic), ingesta de bebidas alcohólicas señalo (sic), ambiente festivo (sic), era tarde en la noche (sic), trastorno del sueño (sic), pero no se puede determinar lo que no he visto…”, no podía entonces la A quo concluir expresando: “… se le da todo su valor probatorio (sic), ya quedó (sic) demostrada la existencia de la perturbación mental momentánea sufrida por al Ciudadano Gabriel Arturo Higuera ante la ingesta desde tempranas horas (sic) de bebidas alcohólicas, chimó y la deprivación (sic) del sueño, que se traduce en una imprudencia (sic) por parte del acusado…”.

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La sentencia que objeto, además, declaró con lugar las pretensiones de la parte acusadora privada y del Ministerio Público, incurriendo con ello mis Compañeros de Corte en error de derecho, por lo que explico de inmediato.

La pretensión de la parte acusadora privada se planteó así: “… Pretende este parte actora que se anule el fallo correspondiente por errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 409 del Código Penal Venezolano (sic) y se ordene la reposición de la causa a la fase de Juicio donde (sic) se de (sic) inicio nuevamente ante un juez distinto el debate oral y público. Solicito sea declarada con lugar la apelación y como consecuencia de ello revocada la medida sustitutiva otorgada por el Tribunal al momento de la emisión del fallo…” (folio 125 de la Pieza XI del expediente). La del Ministerio Público así: “… la parte subjetiva del del hecho enjuiciado responde a la parte subjetiva del tipo penal (sic) de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal… solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso… sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la nulidad del juicio…” (folio 146 de la Pieza XI del expediente).

La Corte decretó: “… PRIMERO: Declara Con lugar las pretensiones interpuestas el 12-6-2014 por el ciudadano Abg. José Ángel Hurtado, en su carácter de apoderado judicial de la víctima indirecta Eugenio José Crisostomi, y el 17-6-2014 por el Abg. Alain Renato González, en su carácter de Fiscal Auxiliar encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 23-5-2014, por la Jueza 1° (sic) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Yuli Bali, mediante el (sic) cual condenó al ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez a cumplir la pena de Cinco (5) años de prisión por la comisión de los delitos de: Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 y Uso Indebido de Ama de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ambos del Código Penal.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449
penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones
dicta decisión propia…” (folio 255 de la Pieza XII del Expediente).

El dispositivo del fallo que aprobaron mis Compañeros está viciado, la pretensión de la Fiscalía y de la parte acusadora privada no era que a GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ se le aplicara la atenuante del numeral 3 del artículo 64 del Código Penal (perturbación mental proveniente de embriaguez), lo que requirieron fue se decretara la nulidad de la sentencia porque consideraron se aplicó erróneamente el artículo 409 del Código Penal (homicidio culposo), sobre ello no hubo pronunciamiento.

La sentencia que controvierto no satisface las pretensiones de los recurrentes, se pueden leer y releer sus recursos y aparecerán los términos: culpa, dolo eventual, homicidio culposo, homicidio intencional; ni una sola vez: atenuante de perturbación mental por embriaguez; por lo que su dispositivo es falaz.

Los Apelantes pidieron nuevo juicio oral y público y la Corte dictó sentencia propia. Pidieron condena por homicidio intencional y la Corte lo hizo pero con una rebaja de pena por supuesta perturbación mental proveniente de embriaguez, que jamás argumentaron, en fin sus pretensiones no fueron satisfechas, pero fueron declaradas con lugar.

Quedan así expresados los motivos que tuve para salvar mi voto en esta incidencia.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente),

EDWIN ESPINOZA COLMENARES

LA JUEZ,

NELLY MILDRET RUIZ RUIZ

EL JUEZ (Disidente),

JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

LA SECRETARIA,

ABG. KATIANA LUSINCHI

EEC/NMRR/JCGG/KL/Ana M.
Causa Nº 1As-2812-14