REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN SUR. CON SEDE EN SAN FERNANDO DE APURE 204º y 156º PARTE QUERELLANTE: LUIS ANTONIO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-9.872.598. APODERADO DE LA PARTE RECURRENTE: MARCOS ELIAS GOITIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N°. 75.239. PARTE RECURRIDA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE. ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: NO TIENE CONSTITUIDO EN AUTOS. SENTENCIA INTERLOCUTORIA. EXPEDIENTE: 5208. En fecha cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011), el ciudadano Luís Antonio Castillo, titular de la cédula de identidad N° 9.872.598, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Marcos Elías Goitia, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 75.239, interpuso por ante este Juzgado Superior RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR, contra el expediente administrativo N° 071-2011, emanada de la Dirección General de la Policía del Estado Apure, mediante las cuales se ordenó la destitución del querellante. Por auto de fecha 08 de diciembre de 2011, este Tribunal Superior admitió el recurso interpuesto, ordenando la citación y notificaciones de ley; asimismo, por auto de fecha 12 de diciembre del corriente mes y año, se acordó apeturar cuaderno separado, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. En fecha 17 de enero de 2012, se dicto sentencia interlocutoria, mediante la cual se revoco el auto de admisión de fecha 08 de diciembre de 2011, dejando sin efecto la medida cautelar decretada. Mediante sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de Octubre de 2012, se declaro con lugar la apelación interpuestas, y se revoco el fallo apelado, para lo cual se ordeno darle el curso legal correspondiente. El día 01 de diciembre del 2014, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 05 de marzo de 2015, este Tribunal Superior Accidental admitió el recurso interpuesto, ordenando la citación y notificaciones de ley; asimismo, se acordó apeturar cuaderno separado, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada., para cual se acordó (5°) días de despacho. -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA SOLICITADA. Mediante escrito consignado en fecha 05 de diciembre del corriente año, la parte actora alego como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 01 de junio de 1997, empezó a laborar para la Comandancia de Policía como Agente de Seguridad y Orden Público. Que fue retirado del cargo que venia desempeñado mediante acto administrativo del expediente administrativo N° 071-2011, y notificado en fecha 29 de octubre del año 2011. Que fue sancionado por el acto administrativo N° 071-2011, por un presunto forje a la fecha de ingreso a la Policía del Estado Apure. Que dicho procedimiento no es aplicable, en virtud de que goza de Estabilidad Laboral por Fuero Paternal, por cuanto en fecha 10 de agosto de 2011 nació su hijo Luís Ángel Castillo Gutiérrez y que fue presentado por ante el Registrador Civil de la Parroquia San Fernando del Estado Apure. Arguye el querellante que se procedió a su destitución sin razón o fundamento legal y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 numeral 4°, en concordancia con lo preescrito en los artículos 48 de la Ley in comento, y el 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 101, 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y a la Paternidad, artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alega el querellante, que fue violentado el derecho al fuero paternal, en virtud que fue removido del cargo que venia desempeñando aun cuando su menor hijo nació el 10 de agosto de 2011. Finalmente solicita Medida Cautelar y se le cancele los salarios dejados de percibir. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Así, en primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año. Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). En el presente caso, la parte querellante solicita “medida cautelar”, no obstante, en la oportunidad de alegar lo correspondiente a las medida sólo alude a la medida cautelar, sin especificar el objeto de la cautelar solicitada, “sólo indicando de manera genérica diferente alegatos correspodiente al objeto principal”. Así, corresponde observar los artículos 585 y 588, siendo que éstos disponen: “Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”. Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares esta determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar nominada e innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas. Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelares nominadas e innominadas, el querellante debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció: “Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.(se observa anexos consignado con el libelo de demanda)., los cuales no fuero mesionados presentado para la pretension de la medida, sino como elementos para la causa principal. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto. En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación. Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …” De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, no obstante, se observa que en el presente caso la parte querellante se limitó a señalar que se ordene la el decreto de la Medida Cautelar sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación así como el temor fundado, no arguye a los requisitos que deben revisarse a los efectos de su procedencia ni presentó elementos probatorios suficientes que lo demuestren, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente esbozada, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, lo cual tampoco ocurrió, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar innominada, es decir, fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara. -III- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ANTONIO CASTILLO, ya identificado, a traves de su apoderado judicial Abogado Marcos Goitia, identificado supra, actuando con el carácter de apoderado judicial del contra la “LA GOBERNACION DEL ESTADO APURE”. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los nueve (09) días del mes de Abril de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación. La Juez Superior Suplente Abg. Dessiree Hernandez Rojas, El Secretario Acc. Abg. Héctor David García. En la misma fecha, 09 de Abril de 2015; siendo las 11:15 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. El Secretario Acc. Abg. Héctor David García. Sentencia: interlocutoria. Materia: Contencioso Administrativo Exp. Nº 5208.- DHR/HDG.