REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL San Fernando de Apure, 19 de enero de 2015. 204° y 155° CAUSA Nº 1As-2333-12 JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA. Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca de la pretensión interpuesta por el Abg. Oscar Alexander Parra, en su carácter de Defensor Público Primero Penal del ciudadano Ender Alberto Colmenares Niño, en la causa Nº 1U-557-11, nomenclatura del Tribunal 1º de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, extensión Guasdualito y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1As-2333-12, contra la decisión de fecha 13 de Agosto de 2012 y publicada el 28 de agosto 2012, mediante la cual se dicta Sentencia Condenatoria al antes mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña Rosa Angélica López. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE El recurrente abogado Oscar Alexander Parra, Defensor Público Primero Penal, presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación, en los folios útiles 1227 al 1234 de la Pieza IV de la causa original; donde explanan sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones: “…Expresamente APELAMOS por ante este Tribunal de Juicio y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal de Juicio número 01, en fecha 28 DE AGOSTO DE 2012, por la cual se condenó a mi defendido a sufrir la pena de QUINCE AÑOS de prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre de (sic) Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia. Por cuanto, el recurso que aquí ejercemos, (sic) por exigencias del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser fundado, con expresión concreta y separada de cada motivo, con sus fundamentos y la solución que se pretende, al efecto pasamos a desarrollar tales requisitos en los siguientes términos: PRIMERA DENUNCIA: De conformidad a lo establecido en el artículo 452 ordinal 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de los preceptos legales que a continuación se mencionan: Efectivamente ciudadanos Magistrados, al realizar un estudio pormenorizado de la Sentencia Recurrida se observa que la (sic) Juez incurrió en violación de precepto legales y constitucionales y esto se desprende de las siguientes razones: Primero: Obsérvese honorables Magistrados, que el juzgador valoro (sic) la prueba anticipada realizada en fecha 17 de febrero de 2011, folio 282, la cual el Tribunal le dio Pleno Valor e Incorporó por su lectura dicha Prueba, con el fundamento de que fue Practicada con las formalidades de Ley: “…Este Tribunal le da pleno valor probatorio por cuanto fue Practicada con la formalidades de ley, se le garantizó al acusado el derecho a la defensa, por cuanto estuvo en el acto su defensor, quien ejerció el derecho a preguntar, además fueron incorporadas al debate conforme lo señala el numeral 1 del artículo 389 del Código Orgánico Procesal Penal …(Folio 1204)”, ahora bien, como se puede evidenciar honorables Magistrados la defensa (sic), se opuso a la Admisión e Incorporación de Dicha Prueba por su Lectura Aduciendo las razones de Derecho y de hecho (sic) aplicables al caso, es decir, que para el momento en que el Ministerio Público Solicitó la Prueba, si bien es cierto, pudieron haber existido razones u obstáculos que igualmente pudiera presentarse para el momento del debate Oral y Público, no es menos cierto que el artículo 307 C.O.P.P (sic), establece, que si estos obstáculos no existieran para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. En consecuencia las razones aludidas por la Defensa, se evidenció o quedó demostrado que cuando el Ministerio Público solicitó dicha Prueba, si bien es cierto fundamentó la prueba de que si pudiera existir un obstáculo difícil de superar por cuanto es costumbre en esta zona amenazar a las víctimas o testigos, se pudo evidenciar que tal obstáculo no existió para el momento del debate oral y público porque estuvo presente la niña ROSA ANGELICA (sic) LOPEZ (sic), más aún cuando el Ministerio Público en su ligereza por incorporar la prueba no promovió a la víctima como testigo siendo de estricto y obligatorio cumplimiento para tal fin y trayendo a colación sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Morando Mijares, con respecto a la prueba anticipada, que señala en los caso en los que excepcionalmente se admite en juicio una prueba anticipada de declaración de testigo por existir un obstáculo difícil de superar, el juzgador debe motivar el por qué admite tal elemento probatorio y el obstáculo que impide al testigo presentarse a declarar en el juicio oral y público, ello debe ser así porque tal prueba es una excepción al Principio de Inmediación de las Pruebas, establecido en el artículo 16 de Código Orgánico Procesal Penal, quiere decir, si el obstáculo por el cual el Ministerio Público solicitó la prueba anticipada, no persiste para el debate oral y público, el Ministerio Público debió haber promovido la prueba testimonial de la referida ciudadana, por lo tanto se opone a que dicha prueba sea incorporada al debate oral y público, a través de su lectura. Es todo.”, planteamientos de Derecho que no fueron observados por la Juez (sic) al emitir el fallo, procediendo a valorar dicha Prueba, inobservando lo dispuesto por el artículo 307, sin tener en cuenta que el Ministerio Publico (sic) no demostró fehacientemente mediante Prueba alguna que dicho obstáculo existía para el momento del debate ni trajo a los autos circunstancia (sic) o hecho (sic) que afectara la incomparecencia de la Testigo, dando por cierta esta circunstancia solamente con la manifestación del Ministerio Público, poniendo el Tribunal de esta manera en evidencia la flagrante inobservancia o sesgo jurídico respecto del contenido del artículo 307 de C.O.P.P. (sic), procediendo a incorporar por su lectura la prueba anticipada testimonial de la víctima Rosa Angélica López de conformidad al artículo 339 del C.O.P.P (sic) sin aplicar el contenido íntegro de la Norma del art. (sic) 307 cuando establece esta Norma “ Si Obstáculo no existiere para la fecha del Debate, la persona deberá concurrir a prestar su Declaración. “ y del 339 Ordinal 1° (sic) cuando establece esta ultima norma” sin perjuicio de las Partes o el Tribunal exijan la comparecencia personal de el o la Testigo o Experto o Experta, cuando sea Posible.”, las cuales fueron inobservadas y de esta manera, fueron erróneamente y de manera parcialmente aplicada, pues solo aplicó el contenido de la Norma del 307 y 339 Ordinal 1° (sic) de manera acomodaticia, omitiendo la exigencia ineludible del artículo 307 en su parte final y 339 Ordinal 1° (sic) parte final, es decir Honorables Magistrados, haciendo caso omiso a que el Tribunal debía exigir una vez probada la no Existencia (sic) de circunstancias o de hechos que dieron origen al presunto Obstáculo aducido por el Ministerio Público… SEGUNDA DENUNCIA: (sic) En este mismo sentido denunciamos la violación del Ordinal 4° (sic) del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a (sic) la (sic) Mujer (sic) a una Vida Libre de Violencia, en cuanto a la Errónea aplicación o Falsa aplicación de articulo (sic) 43 de la referida Ley, en efecto Honorable Magistrado de la Corte de Apelaciones Establece dicho articulo (sic) lo siguiente: Articulo (sic) 43 “Quien mediante el empleo de violencia o amenaza constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda la penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de esta vías, será sancionado con prisión de diez a quince años…..” Obsérvese ciudadanos Magistrados que la norma especifica que la persona que comete el delito, desde el punto de la estructura lógica de su redacción debe tener la intención de hacer daño implicando ese daño (amenazas, golpes; forcejeos Etc…), es decir debe existir una tendencia de maldad (Dolo) En (sic) este sentido, seguidamente haremos un análisis lógico y exegético estructural de la Norma a los fines determinar si la conducta desplegada por nuestro (sic) Defendido atiende al contenido de la norma para su calificación… Analizando las declaraciones y los elementos constitutivos del Delito de Violencia Sexual, se vislumbra claramente que el citado articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sin duda alguna establece como elementos fundamentales para que se configure el Delito de Violación allí sancionado, que impretermitiblemente debe haber el empleado de los dos primeros elementos de la norma como lo es la Violencia y Amenazas (sic) Finalmente al realizar un análisis y estudio al examen medico (sic) forense, se determinó en el debate contradicciones del Doctor Paul (sic) Bitriago, en cuanto a lo que tiene que ver con el concepto de laceración en proceso de cicatrización, señalando en el acta del seis de mayo de 2012, en primer lugar que la laceración tenia un tiempo de curación de tres meses y con posterioridad a la preguntas de la defensa en la cual se dejo constancia que la presunta violación había ocurrido ocho días antes que se realizara a la adolescente el reconocimiento forense, es decir no estaba seguro de cuando ocurrió el hecho y trata de justificarlo. Por lo que se concluye que en el caso de autos no se configuro el delito de Violencia Sexual tipificado en el artículo 43, ya que los hechos narrados no se subsumen en los elementos constitutivos del Delito previsto en dicha norma, ya que en el debate no se demostró la circunstancia de cuando ocurrió. Por tanto incurre la Juez (sic) en la Causal Prevista en el Ordinal (sic) 4° del articulo (sic) 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al aplicar erróneamente el contenido previsto de la norma al no tomar en cuenta en su integridad y contenido las declaraciones tanto de la víctima como del médico forense y solo extrae elementos de Juicio a su conveniencia para lograr una Sentencia Condenatoria. TERCERA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (ORDINAL 2° Y 4° (sic) DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL) “… De conformidad en el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la contradicción en la motivación por lo siguiente: El Juez de Juicio se fundamenta en el artículo 22 ejusdem (sic), como una mera formalidad anunciando la recorrida que los medios de prueba (sic) tenidos en cuenta para dar por probados los hechos que fueron analizados en todo su contexto, en base a la regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencias, conectándose entre si para sacar sus conclusiones, pero al analizar su razonamientos se evidencia que esos principio rectores de la sana critica, Principio de inmediación (sic) las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencias de acuerdo lo establecido en el artículo 22 ejusdem (sic), fue violentado por el sentenciador cuando expresa este tribunal concluye observando lo siguiente: El Ministerio Público acuso al ciudadano ENDER COLMENAREZ (sic), como autor en el referido hecho, es Requisito Sine Qua Non a los efectos de establecer responsabilidad penal la concurrencia a los elementos en el supuesto hecho: y eso elementos deben quedar demostrados con las pruebas incorporadas al debate, declaración de testigos en el juicio, la dudas claras y precisa debatidas en juicio, la no presentación de pruebas pertinentes y necesarias en donde la representación Fiscal tenía la carga de la pruebas y no la presento. …Que método jurídico utilizó el sentenciador para valorarlas pruebas testimoniales, pruebas técnicas por demás contradictoria, que criterio jurídico es este, esto es lo hace es poner en peligro el estado de derecho y la verdadera esencia del juicio oral y público y reservado, elimina por completo la presunción de inocencia, el criterio del Juez de Juicio es violatorio, inconstitucional. La presente denuncia debe ser declarada con lugar; anulado la sentencia definitiva y ordenado la celebración de un nuevo juicio o que en su defecto se cambie por esta Corte de Apelaciones el delito VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en cuanto no están llenos los extremos en el delito por el cual mi patrocinado fue condenado a una pena de 15 años. En razón de los motivos expuestos precedentemente, solicitamos de la Corte de Apelaciones ADMITA el presente recurso, lo sustancie conforme a lo establecido en el Artículo 455 Código Orgánico Procesal y lo declare CON LUGAR en la definitiva con los pronunciamientos de Ley establecidos en el Artículo 457 ejusdem (sic)…” (Resaltado y Subrayado del Recurrente). II CONTESTACIÓN DEL RECURSO El Abogado Gerald Alexei Almeida Arias, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar (E) Duodécimo del Ministerio Público, dio contestación a la pretensión de los defensores alegando: “…Siendo la oportunidad legal de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para dar Contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el Defensor Público Primero Ordinario de la Unidad de Defensa Pública del Estado Apure, Abg. Oscar Parra, actuando con el carácter de Defensor del Acusado Ender Alberto Colmenares Niño, en contra de la decisión dictada por este ilustre Tribunal en fecha 28-08-2012, en la causa signada con el N° 1U-557-11; esta Representación de la Vindicta Pública (sic), con el respeto y el acatamiento debido, comparece a fin de dar formal contestación a dicha Apelación en los términos siguientes: Rechazo, y por lo tanto solicito a esta honorable Corte declare sin lugar el Recurso de Apelaciones ejercido por el Defensor Público, ya que el mismo se aparta de la realidad fáctica de Derecho al invocar normas adjetivas distintas a las preestablecidas en la Ley especial, como fundamento del Recurso ejercido, es decir, la Defensa en su Primera y Tercera denuncia, se ampara en lo preceptuado en el artículo 452 ordinales 2 y 4 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, obviando lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que es la Ley especial aplicable al presente caso por la naturaleza del Delito que se ventila y donde se establecen expresamente los motivos en los cuales debe fundamentarse el recurso de apelación. Soslayando con ello el Debido Proceso que debe seguirse en toda causa Penal. Por otro lado, el recurrente señala en su escrito, honorables Magistrados, que el Juez A quo le dio pleno valor probatorio e incorporo (sic) por su lectura la Prueba Anticipada realizada en fecha 17-02-11, ante el Tribunal de Control de esta misma Circunscripción Judicial, ya que el Juez recurrido estableció que dicha prueba fue incorporada con las formalidades de Ley y que que (sic) la misma no viola el Derecho a la Defensa por cuanto el Defensor e imputado estuvieron presente al momento de evacuación de la misma y tuvieron su oportunidad para dirigir preguntas y que además, fueron incorporadas al Debate conforme el numeral 1del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Alega entonces la Defensa que se opuso a la admisión e incorporación de dicha Prueba por su lectura, más sin embargo, no consta en las distintas Actas que conforman el desarrollo del presente Debate Oral y Público tal aseveración, lo cual demuestra la falta de seriedad y temeridad de la Defensa al interponer el presente recurso. Ello así, no puede en esta Instancia alegar la recurrente defensas (sic) que no han sido opuesta de manera oportuna, ya que con ello se subvierte el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, que impregna a todo proceso penal.. (sic) En cuanto al modo de valoración de las pruebas por parte del a (sic) quo, es menester recordar que el Juez de mérito es soberano al momento de dicha valoración, máxime cuando en nuestro sistema penal acusatorio se debe tener como norte la sana crítica para realizar la respectiva valoración, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máxima de experiencia, en atención a la norma prevista en el artículo 22 del texto adjetivo penal. En atención a lo antes expuesto, conviene señalar que si bien la prueba anticipada efectuada ante el Juzgado de Control, fue valorada como prueba, tal apreciación efectuada por el Juez de Instancia resultó seria, cierta, congruente y ajustada a los límites de su soberanía jurisdiccional, dentro de los lineamientos previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se soportó en una serie de razonamientos que de manera congruente le llevaron a concluir la necesidad de valorar las pruebas ofertadas por el regente de la Vindicta Pública (sic). …Todo lo cual quiere decir, que el Juez a (sic) quo no fundamento su decisión en la sola valoración de la prueba anticipada, sino que el mismo adminículo todos y cada uno de los medios probatorios debatido a lo largo del Juicio Oral, para de allí obtener su convicción en cuanto a la responsabilidad Penal del Acusado de autos. Por otra parte, ciudadanos Magistrados lo que si consta en las Actas del presente debate oral y público es la presencia de las víctimas como testigos, las cuales fueron promovidas por esa representación Fiscal y tuvieron la oportunidad de ser interrogadas por las partes, con lo cual se ratifico y demostró como ocurrieron los hechos, sirviendo ello como un elemento más de convicción en el sano Juicio del Juez recurrido. …Así las cosas, en el caso de autos se observa, honorables Magistrados, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez de Juicio dentro del fallo pronunciado realiza consideraciones acerca de la prueba anticipada, en el contexto del análisis y ponderación en cuanto a la declaraciones rendidas por las víctimas bajo esta modalidad, ante el Juzgado de Control, en fecha 17-02-11, evidenciándose en tal sentido que la Instancia da cuenta de sus apreciación, al haber sido la misma admitida en su oportunidad durante la fase intermedia del proceso, e incorporada durante la etapa de juicio. Por último esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a esta honorable Corte se tramitado el presente recurso conforme al artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y declarando sin lugar en la Definitiva y se ratifique el fallo dictado por el Tribunal recurrido…”. (Resaltado de la Contestación). III DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN De los folios Mil Ciento Cuarenta y Cinco (1145) al Mil Doscientos Trece (1213) de la causa original de Apelación, riela la decisión recurrida, la cual es del tenor siguiente: “…PRUEBAS QUE EL TRIBUNAL DESECHA PARA SU VALORACIÓN: 1. Laureana Páez, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V- 6.647.562, quien una vez juramentada expuso ser de nacionalidad venezolana, soltera, nacido (sic) en fecha 28-06-1942, de 69 años de edad, ama de casa, residenciada en el Cantón, estado (sic) Barinas, manifestó conocer al acusado, a las víctimas no las conoce. El Juez le hizo saber que fue llamado a este Tribunal a los fines de que rindiera declaración sobre los hechos manifestando: “Yo soy nacida y criada en el Cantón y nunca he visto a ese muchacho en ese problema, yo distingo a su mamá a él (sic) papá que se encuentra en un estado delicado de salud a causa de ese problema, es un muchacho muy trabajador”. Este Tribunal desecha por impertinentes el testimonio de la ciudadana Laureana Páez, promovido por la Defensa, por cuanto no aporto ningún elemento importante para inculpar o excusar al acusado. DECLARACIÓN DEL ACUSADO Ender Alberto Colmenares Niño, quien fue debidamente impuesto del precepto Constitucional, si deseaba declarar, manifestando sin presión ni coacción de algún tipo y libre de todo juramento que si y al efecto expuso: “Yo en esa finca empecé a trabajar el 14 de febrero y terminé de trabajar el 05 de enero, ese día salí de esa finca porque la señora Ana Elvia la mamá de las carajitas me amenazaba, pues me buscaba, me agarraba las nalgas, me dijo una grosería que verdaderamente a mí no me gustó, que por cierto yo me salí de esa finca y hasta mi mamá fue a la que le entregaron la ropa mía porque yo no fui más para allá, ella me dijo una palabra que a mí no me gusto y yo tengo mi conciencia limpia porque no he cometido ningún delito, lo juro ante los ojos de mi Dios, yo me la habitó es trabajando, me gusta joder con ganado, ordeñar, tirar guadaña, enterrar horcones y además yo soy inocente, no he cometido nada”. III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En el transcurso del debate oral, conforme con los principio de Inmediación, oralidad, concentración y publicidad, previstos en los artículos 315, 321, 318, 316, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se recibieron las pruebas que determinaron los hechos que este tribunal estima acreditados, analizadas, apreciadas y valoradas toda y cada una de las pruebas que conforma el acervo probatorio, según la sana critica, observa para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicas y las máximas de experiencia, las cuales fueron valoradas y descartadas de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 181, 182, 183, y de los artículos 80 y 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pruebas estas que a continuación se valora los hechos señalados objetos del proceso, se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda. Así, se observa que la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, acusó al ciudadano Ender Alberto Colmenares Niño, por la comisión de los delitos de Amenaza, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Ana Elvia Vivas Lozada y Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña Merlis Gabriela López y Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el artículo 64 numeral 6 (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio Rosa angélica López, los cuales señalan: Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo a afín de la víctima. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión. Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin la convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco. Artículo 41. Las personas que mediante expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle un daño grave o probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial, será sancionado con prisión de diez a veintidós meses. Si la amenaza o acto de violencia se realizare en el domicilio o residencia de la mujer objeto de violencia, las penas se incrementarán de un tercio a la mitad. Si el autor del delito fuere un funcionario público perteneciente a algún cuerpo policial o militar, la pena se incrementará en la mitad. Si el hecho se cometiere con armas blancas o de fuego, la prisión será de dos a cuatro años. Demos inicio a la revisión de las pruebas, su concatenación, credibilidad, valor, establecimiento de los hechos, vinculación con el o los sujetos activos y demás requisitos de orden dogmático, utilizando para ello lo señalado respecto a la carga de la prueba, por el autor Jesús R. Quintero P., en su tesis: “Nuevamente Sobre la Prueba en el Procedimiento Criminal Ordinario”, inserto en el Libro “Temas de Derecho Pena (sic)”, editado por el Tribunal Supremo de Justicia, en homenaje al maestro Tulio Chiossone, No 11, Caracas, 2003, pp. 669, señaló: “En el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, largamente influido por el principio dispositivo, la carga formal de la prueba corresponde íntegramente al acusador, toda vez que el sistema de las pruebas se basa en el principio de la presunción de inocencia, expresamente reconocido en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que junto con el principio de la defensa, al cual se refiere el artículo 12 del mismo Código, determina el contenido material del ulterior principio del debido proceso, expresamente reconocido por el artículo 49 de la Constitución. Si el fiscal y el acusador no acreditan en el debate probatorio los hechos constitutivos de la acción deducida, la asignación de onus probandi determinará necesariamente la consecuencia de la absolución del acusado….”. En dicha tesis, en lo referente a la carga probatoria en específico, el autor sostiene: “…Corresponde a las partes exclusivamente proporcionar los antecedentes materiales necesarios para el pronunciamiento, tanto en lo que se refiere a la determinación del objeto del proceso, o sea, a la determinación de la extensión del tema probando, como en cuanto se refiere a la obtención de la prueba, dispensa al Juez penal, como se ha dicho antes, de toda iniciativa probatoria. El Juez en lo penal solo podrá fundar su fallo en lo que las partes hayan afirmado y probado. Si bien es cierto que los hechos controvertidos deben ser probados, el Tribunal no se procura por sí mismo los medios de prueba…”. En relación a la prueba testimonial en opinión del doctrinario Cafferata Nores define al testimonio “Es la declaración de una persona física, recibida en el curso del proceso Penal, a cerca de lo que puede conocer, por percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos”. Asimismo, debatida como fueron las pruebas recabadas en el juicio oral y público conforme a las reglas prevista en nuestro sistema penal acusatorio, principio de inmediación, contracción, publicidad y oralidad, fases del proceso penal en donde las partes a “cualquier causa de imparcialidad u objetividad en el testigo debe ser simplemente puesto de manifiesto al tribunal durante el interrogatorio mismo o con los informes orales y correspondiera al tribunal valóralas a los efectos de la definitiva”, tal como lo señala el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra “Manual de derecho Procesal Penal” a lo cual en el presente caso, la defensa no hizo uso de tal mecanismo doctrinario. En virtud de los anteriores considerandos, quien aquí decide, considera que del cúmulo del acervo probatorio recepcionado, quedó evidenciado que el día 10 de febrero de 2011, formulada la denuncia por la ciudadana Vivas Lozada Ana Elvia, en la que manifiesta: “ En el mes de Diciembre próximo pasado, mi hija Merlis Gabriela de nueve (09) años, se fue para Caracas a la casa de su tía Marfelis, la niña regresó en enero, la trajo su tía Marfelis y es cuando ella me dice que la niña le había confiado, que Ender Alberto Colmenares Niño, quien es allegado a la familia, había abusado sexualmente de mi otra hija de 10 años Rosa Angélica, yo le pregunté a Rosa Angélica y ella me dijo que si era verdad, cuando estábamos hablando hace poco con el Comisario de este Despacho, es que mi hija Merlis Gabriela dijo que a ella el ciudadano Ender la había besado. EN CUANTO AL DELITO Y CULPABILIDAD DEL ACUSADO EN EL DELITO DE AMENAZA, EN PERJUICIO DE LA CIUDADANA ANA ELVIA VIVAS LOZADA: Es el caso, que el estado (sic) venezolano (sic) es el titular de la acción penal pública que la ejerce a través del Ministerio Público, de conformidad con el numeral 4º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que tiene el deber de aportar las pruebas y de establecer la culpabilidad del acusado en la comisión del delito de Amenaza, descrito en las normas antes señaladas, para que el sentenciador tenga la certeza de que el enjuiciado es culpable del hecho que se le atribuye. Este Tribunal pasa a analizar las pruebas, a lo fines de determinar si efectivamente quedó demostrada la comisión del delito de Amenaza, en perjuicio de la ciudadana Ana Elvia Vivas Lozada, y la culpabilidad del acusado. Los hechos acreditados en el debate, quedaron demostrados con la declaración de testigo y víctima Ana Elvia Vivas Lozada, a su testimonio este Tribunal le da valor probatorio, habiendo quedado demostrado únicamente que los hechos pasaron ya hace aproximadamente como un año y medio, a quien ya le había formulado una denuncia por la presunta violación de una hija de ella y se verificó ante los controles que lleva el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (sic) De la declaración de la víctima no se desprende que el acusado Ender Alberto Colmenares Niño haya realizado alguna de las acciones descritas en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una vida libre de Violencia, que configure el tipo penal de Amenaza, presentado en la acusación del Ministerio Público. A la declaración del funcionario Emerson Arturo Villamizar Jaimes con relación al Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de febrero de 2011, este Tribunal conjuntamente les da valor probatorio, por cuanto fue incorporada al debate con las formalidades de ley, habiendo quedado demostrado: Que eso fue por una denuncia realizada en la oficina, por un problema entre el acusado y la víctima, a quien ya le había formulado una denuncia por la presunta violación de una hija de ella y se verificó ante los controles que lleva el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en efecto si cursaba una averiguación penal en contra del mismo por la comisión del delito de violencia sexual, y que participó en la detención del acusado. Con su declaración queda demostrado que efectivamente se produjo la detención del acusado Ender Alberto Colmenares Niño, por la denuncia presentada por la víctima Ana Elvia Vivas Lozada, pero de la misma no se desprende ninguno de los elementos constitutivos del delito de Amenaza, tipificados en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una vida (sic) libre (sic) de Violencia… Es principio fundamental del proceso penal, especialmente en materia probatoria la aplicación del “In dubio pro reo”, que significa que en caso de duda en cuanto a las pruebas aportadas relativas a la culpabilidad del acusado el Juez debe decidir a su favor. Principio éste, que es recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa: Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea. Del acervo probatorio valorado para fundamentar la sentencia, se puede originar lo siguiente: a.- Certeza de la comisión del hecho punible como la culpabilidad del procesado, evento en el que radica la responsabilidad penal y se le condena. b.- Ausencia de Prueba de Cargo, evento en que puede absolverse. Al ciudadano se le ha investigado y enjuiciado y el Estado no está en capacidad de custodiarle el derecho fundamental de inocencia, hasta entonces presunto. 3.- Incertidumbre que debe conducir a la absolución del procesado en la aplicación del in dubio pro reo, a la duda se le llega después de valorado legalmente los medios de prueba. La culpabilidad como elemento fundamental del delito, aun cuando no está establecido como principio expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede inferirse de los tratados sobre derechos humanos, en los que las limitaciones de los derechos humanos deben ser solo las necesarias en una sociedad democrática. La culpabilidad es el salto del acto hasta el autor, como último fundamento de la responsabilidad penal, tal y como lo señala Jorge Frías Caballero y otros en la obra Teoría del Delito. Livrosca C.A., Caracas 1.996, o (Pág. 31), quien sigue exponiendo, que la culpabilidad en este proceso no es únicamente el último eslabón de la cadena, el estrado final que corona los principios fundamentales de la estructura de los hechos punibles, sino su esencia misma (fundamento último e incluso medida) de la correcta responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del hombre enjuiciado como persona y no como cosa viviente o como ser zoológico. … En el presente caso, el ciudadano Ender Alberto Colmenares Niño, fue acusado por la comisión del delito de Amenaza, cometido en perjuicio de la ciudadana Ana Elvia Vivas Lozada, pero su derecho constitucional a que se le presuma inocente hasta que se prueba lo contrario, a juicio de quien decide, no fue desvirtuado, toda vez que no se logró demostrar que con su conducta había incurrido en los elementos objetivos y subjetivos del delito presentado en la acusación fiscal. Por cuanto del análisis del acervo probatorio quedó demostrado únicamente que, fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación (sic) de Guasdualito, en virtud de denuncia realizada por la ciudadana Ana Elvia Vivas Lozada, quien señala que los hechos pasaron ya hace aproximadamente como un año y medio, a quien ya le había formulado una denuncia por la presunta violación de una hija de ella y se verificó ante los controles que lleva el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero no se demostró que haya sido víctima de amenazas por el acusado mediante expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos. De dictar el Tribunal una sentencia condenatoria en contra del acusado, sin suficientes pruebas de su culpabilidad que desvirtuaran en el debate oral y público la presunción de inocencia, le estaríamos violando la garantía constitucional al debido proceso; ya que en el proceso que se le siguió no se pudo establecer su culpabilidad por las vías jurídicas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal considera, que en el debate no quedó demostrada la comisión de un hecho ilícito y por ende tampoco quedó probada la culpabilidad de en (sic) Ender Alberto Colmenares Niño, en consecuencia se absuelve en relación a los cargos formulados por el Ministerio Público, por el delito de Amenaza, tipificado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una vida (sic) libre (sic) de Violencia, por lo que la sentencia debe ser absolutoria. Así se decide. EN CUANTO AL DELITO Y CULPABILIDAD EN EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS, EN PERJUICIO SE OMITE SU IDENTIDAD POR SER NIÑA: El Ministerio Público no promovió en el libelo acusatorio el informe médico forense practicado ni el informe psicológico practicado a la niña Merlis Gabriela López, a los fines determinar el tipo de lesión y daños psicológicos sufridos. Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1.999, nuestro país se constituyó en un Estado Social y democrático de Derecho y de Justicia, cabe destacar que si se toma como punto de partida este modelo político adoptado y a la Constitución como texto contentivo de dicho modelo, ciertamente que se hace necesario conferir verdadera aplicabilidad a las normas constitucionales así como exigir el respeto a las mismas con preferencia a disposiciones de menos jerarquía que se encuentre en contradicción con esta. …Igualmente el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye el principio Indubio pro reo, especialmente en todo proceso penal en lo relacionado con la materia probatoria, que consiste que en caso de duda en cuanto a las pruebas aportadas relativas a la culpabilidad del acusado el Juez debe decidir a favor de él. Hay que tener en cuenta un principio general de la teoría del delito “Nullum Crimen Sine Culpa”. De acuerdo con este principio no hay delito sin culpa; por tanto para que subsista el hecho punible no se requiere tan sólo la realización de un hecho típico lesivo, sino que se requiere igualmente de la voluntad que acompaña a tal hecho, para poder determinar si por el hecho ejecutado se puede formular el juicio de reproche al sujeto, por ser tal hecho expresión de la voluntad contraria a las exigencias de la norma. El artículo 61 del Código Penal, establece: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…” De la disposición anteriormente transcrita se puede inferir que de acuerdo con nuestro sistema, además de las condiciones de la imputabilidad, para la formulación del juicio de culpabilidad y subsiguiente responsabilidad se requiere que el acusado haya cometido el hecho con dolo, es decir, que debe quedar demostrado que el acusado tenía la intención de realizar un hecho jurídico, que su voluntad iba dirigido hacia un fin en particular. En el presente caso, el ciudadano Ender Alberto Colmenares Niño, fue acusado por la comisión del delito de Actos Lascivos, cometido en perjuicio de la niña Merlis Gabriela López, pero su derecho constitucional a que se le presuma inocente hasta que se prueba lo contrario, a juicio de quien decide, no fue desvirtuado, toda vez que no se logró demostrar que con su conducta había incurrido en los elementos objetivos y subjetivos del delito presentado en la acusación fiscal. Por cuanto del análisis del acervo probatorio, quedó demostrado únicamente que fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Guasdualito, estado Apure, por la denuncia que había presentado la ciudadano (sic) Ana Elvia Vivas Lozada, pero no se demostró que el acusado le haya ocasionado mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, ya que su informe médico forense y informe psicológico no fueron promovidos en el libelo acusatorio por el Ministerio Público, y del testimonio de la víctima no indico nada en relación al hechos. El Tribunal considera, que en el debate no quedó demostrada la comisión del delito de Actos Lascivos y por ende tampoco quedó probada la culpabilidad de Ender Alberto Colmenares Niño, no existe conducta que reprocharle, en consecuencia se absuelve en relación a los cargos formulados por el Ministerio Público, por el delito de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una vida (sic) libre (sic) de Violencia, por lo que la sentencia debe ser absolutoria. Así se decide. EN CUANTO AL DELITO Y CULPABILIDAD EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN PERJUICIO SE OMITE SU IDENTIDAD POR SER NIÑA A este respecto es valioso confrontar la declaración de la niña Rosa Angélica víctima en el presente caso, con la de la niña Merlis Gabriela, la cual indico que vio lo sucedido desde la ventana cuando el acusado en auto abusaba de su hermana Rosa. La cual fue valorada, por cuanto permite establecer certeza al hecho denunciado por la madre de la víctima, y lo declarado por la propia víctima dado a la correspondiente congruencia en relación a que efectivamente el acusado en auto acostaba la acostaba en la cama le ponía almohadas en la cara para que no gritara, tales aseveraciones las depusieron ambas niñas en su declaraciones, en relación a forma como se entero su mama de lo que había pasado, la victima (sic) indico que fue (sic) por su tía, porque su hermanita se lo conto (sic) a la tía de nombre Marfelis, circunstancia esta que al ser concatenada con lo declarado por la niña Merlis la misma es congruente, todas esta circunstancias que al ser adminiculadas con el contenido de la Prueba Anticipada, la cual fue debidamente admitida por el Tribunal de control en su oportunidad legal se deduce de la misma la respectiva Hilaridad Procesal en el dicho de la Víctima. Por lo cual debe tenerse como un elemento de prueba de naturaleza inculpatoria que opera en contra del acusado por el ilícito penal cometido en perjuicio de la niña Rosa Angélica López. Al confrontar la declaración del testigo José Ricardo López con la de la testigo Méndez de López Rosa Angelina, los cuales indican a preguntas realizadas por las partes que efectivamente en diciembre de 2010 estuvieron en la finca junto con sus dos nietas Rosa López y Merlis López, además son conteste al afirmar que el acusado se encontraba trabajando en la Finca en la fecha supra citada, información esta al ser concatenada con la declaración del mismo acusado y la declaración de las niñas Merlis López y Rosa López víctima en el presente caso, por lo que resulta verosímil entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. De las misma emergen que efectivamente el acusado se encontraba trabajando en el sitio en que ocurrieron los hechos para la época decembrina, tal como lo asevera el mismo acusado y lo cual es reforzado con la declaración rendida por la ciudadana María Ursulina Torres, testigo de la defensa en la expuso: Que Ender le manifestó que trabaja en la Finca del padrino y que le guardara hayacas, porque no podía salir el 24 y el 31 lo dejaron solo; De (sic) lo cual se infiere que el acusado para la época en que ocurrieron los hechos se encontraba en la Finca, guardando relación con lo depuesto por la niña víctima y su hermana Merlis, lo narrado por la progenitora Ana Elvia Vivas Lozada, los abuelos José Ricardo López y Méndez de López Rosa Angelina, la tía Marfelis de donde se deduce que la ocurrencia del ilícito penal cometido en contra de la niña Rosa Angélica López sucedido en el mes de diciembre de 2010, y que al confrontar las declaraciones anteriormente señaladas con la exposición rendida por el médico Dr. Paul (sic) Bitriago, experto profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Guasdualito Estado Apure cuando indica que efectivamente, realice un examen que consistió en revisar a una niña en fecha 10 de febrero de 2011, en la cual se evidencio sus genitales externos normal, himen totalmente indemne no había rastro de violencia física en los genitales, pero en la región anal si me encontré con dos laceraciones en proceso de cicatrización, en ubicación según técnica de reloj cinco y siete en posición ginecológica, en proceso de cicatrización, es importante establecer que el presente caso a preguntas efectuadas por la defensa pública al experto en relación a cuánto dura el proceso de cicatrización de una laceración el cual indico que podía durar hasta tres meses y este caso al ser una laceración en el ano el proceso de cicatrización puede durar hasta tres meses, lo que lleva a este juzgador a deducir de forma fehaciente sobre los expuesto por el experto y lo declarado (sic) por la victima (sic), por cuanto para el momento de la realización del referido examen médico forense habían transcurrido aproximadamente dos (2) meses de la consumación del delito, lo determina de forma clara que lo sucedido a la víctima en cuanto al abuso sexual de cual fue objeto opero en el mes de diciembre, fecha está quien aquí decide le concede pleno valor probatorio como elemento inculpatorio que obra en contra del acusado (sic) Asimismo, confrontada la prueba de Reconocimiento médico forense de fecha 10-02/2011, referida a la declaración del ciudadano: Dr. Paul (sic) Bitriago, experto profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación (sic) Guasdualito Estado Apure. Practicados a la niña Rosa, documentales que fueron admitidas, con lo declarado por la victima (sic), permite establecer el grado de participación del acusado en auto, en los hechos que se le atribuyen, una vez que se articula en forma coherente el resultado médico forense llevado a cabo por el Dr. Paul (sic) Bitriago, experto profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación (sic) Guasdualito Estado Apure, en el cual evidencio sus genitales externos normal, himen totalmente indemne no había rastro de violencia física en los genitales, pero en la región anal si me encontré con dos laceraciones en proceso de cicatrización, en ubicación según técnica de reloj cinco y siete en posición ginecológica, en proceso de cicatrización, con lo declarado por la victima (sic) , ante este tribunal en ocasión del debate oral y público, cuando indicó: Yo ya declaré, yo lo perdono, así como dios perdona yo lo perdono a él, asimismo lo expuesto por la victima (sic) a preguntas formuladas por la defensa y el Ministerio Público: Que el acusado Ender Alberto Colmenares Niño primero la acostaba en la cama y le colocaba almohada en la boca para que no gritara y además la amarraba con ligas y que al ser concatenadas con lo esgrimido por la hermana de la victima (sic) la cual le conto (sic) que ella sentía al (sic) como un palo pero era el pene de Ender, hechos estos que al ser adminiculado con el contenido de la prueba anticipada evacuadas en su oportunidad legal y debidamente admitida por el Tribunal en donde señalo la víctima: Que el ciudadano Ender abuso de ella sexualmente en dos o tres oportunidades; vislumbrándose de este cuando la correspondiente responsabilidad penal del Ender Alberto Colmenares Niño, en la comisión del delito Actos Lascivos, en perjuicio de la niña Rosa Angélica López, por lo cual este juzgador extrae del mismo elementos de convicción probatoria de naturaleza inculpatoria. Igualmente durante el debate se evacuaron pruebas Periciales (sic) o experticia, en opinión del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su revista de derecho probatorio Nº 11 señala: “ Persona (sic) , animales, cosas y lugares será objeto de exámenes por expertos para conocer los hechos, que solo se revelan mediante la actuación de especialista en la distinta Ramas del Saber” Valorada como fue esta declaración y sometida a las reglas de la sana critica y máximas de experiencia, permite establecer certeza en cuanto al hecho denunciado por la ciudadana: Vivas Lozada Ana Elvia, en la que manifiesta: “ En el mes de Diciembre próximo pasado, Ender Alberto Colmenares Niño, quien es allegado a la familia, había abusado sexualmente de mi hija de 10 años Rosa Angélica. Todos estos ciudadanos fueron contestes en señalar las circunstancias fácticas en la ocurrencia y desarrollo de los hechos calificado por el Ministerio Público Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en la que efectivamente existió contacto físico entre el acusado y la víctima pero no precisamente con la anuencia de esta las cuales se corresponde con lo plasmado en las pruebas documentales. Todas estas declaraciones y las pruebas incorporadas al debate se relacionan entre sí lo cual crea la certeza a este Juzgador sobre el hecho expuesto en el debate. Asimismo, en relación a los testimonios aportados por la defensa precisa este sentenciador que no determinan ningún indicio que pueda asumir este Tribunal para formar un convencimiento respecto a la ocurrencia de los hechos, tal como quedo demostrado precedentemente dando cumplimiento a lo establecido en Sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia numero 656 de fecha 15 de noviembre de 2005, en la que debe explicar las razones de hecho y derecho de el porqué no se valoran los testimonios. Igualmente, la Defensa en sus conclusiones entre otras cosas señaló “…ahora bien, el Ministerio Público acusa por tres delitos los cuales en sí mismos son contradictorios, porque antes de acusar debía tener previstos los elementos circunstanciales de la acusación y hasta el día de hoy ni siquiera en las conclusiones el Fiscal precisó cuando ocurrió el hecho, porque nunca se ha dicho ni en la acusación, ni el transcurso del debate cuando ocurrió el delito, por lo que no puede haber congruencia entre la acusación y una posible sentencia condenatoria y cuando usted dicte su sentencia ciudadano Juez le pido revise la causa y trate de verificar cuando fue que ocurrió el hecho porque es fundamental, ya que esto puede ser objeto de una apelación…” (sic) En este orden de ideas considera quien aquí decide dejar por sentado las circunstancias que se presentan desde el punto de vista procesal cuando el único testigo directo, presencial es la propia víctima, la persona que ha sufrido el tipo delictivo y sobre el cual va declarar con las circunstancias concomitantes al hecho principal, a este respecto nuestra doctrina sostiene que en estos casos debe existir, a los efectos de la valoración por este Tribunal de la declaración de la testigo víctima aspectos esenciales, tales como que el testigo victima (sic) debe limitarse a exponer los hechos, el órgano judicial debe examinar cuidadosamente si existe concordancia entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la manera, el lugar y el momento en el testigo victima (sic) afirma haberlo vivido y por ultimo lo relativo a la credibilidad del testimonio que resulta de la verosimilitud de los hechos narrados la razón de sus dichos, sus relaciones con los hechos y su capacidades físicas mentales aunado a las reglas generales de la experiencia y la sana critica, que llevara al tribunal a determinar sobre la credibilidad o no del testigo víctima. En el presente debate oral público quedo suficientemente establecidos los hechos acontecidos por la victima (sic) al rendir su declaración previo cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal fin la cual fue solida (sic) y conteste en su deposición donde esgrimió todo lo sucedido como persona que ha sufrido el hecho delictivo señalando la misma entre otras cosas la ocurrencia de los hechos en el mes de diciembre de 2010, fecha está en que se encontraba de vacaciones en la Finca propiedad de sus abuelos, en donde indico haber sido abusada sexualmente por el acusado en auto, y dicha declaración cumple a cabalidad con todos los aspectos esenciales requeridos para su valoración, siendo adminiculada además con la declaración de la niña Merlis López, la cual refirió haber visto lo sucedido a su hermana Rosa López, quien posteriormente le conto (sic) lo sucedido a tía Marfelis, quien a su vez le comunico a la progenitora de la niña víctima en el presente caso de lo ocurrido, la cual formulo la denuncia ante (sic) los entes competentes específicamente ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 15 de febrero de 2011, coincidiendo dicha fecha con lo expuesto por el médico Forense doctor Paul (sic) Bitriago, cuando de forma categórica determino que el tipo de “cicatrización de una laceración era tres meses, la cual produjo convencimiento en el Tribunal al ser facultado legal y materialmente para realizar el examen médico a la víctima, amén de que las partes tuvieren acceso al control de la pruebas tanto de la prueba anticipada, realizada en su oportunidad legal y en cumplimiento de las formalidades previstas para tal fin, la cual fue debidamente incorporada al debate oral y público en donde la niña víctima en el presente caso narra en forma pormenorizada las circunstancias y hechos padecidos producto de la conducta antijurídica y culpable del acusado en auto, en contra de su humanidad. Finalmente, estos elementos probatorios permiten vincular seriamente la responsabilidad del acusado con el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así las cosas, al continuar desarrollando in extenso la sentencia, el Tribunal no pierde de vista lo expresado en relación con la actividad probatoria y el debido proceso, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 311, del 12 de Agosto de 2003, reiterada según la Sentencia N.- 275 del 31 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, al señalar lo siguiente: “…La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin…”. Las pruebas traídas y evacuadas, condujeron indefectiblemente a concluir que el ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño, participó en el delito de: Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio la niña Rosa Angélica López, siendo necesario analizar lo siguiente: 1) Cuerpo del delito, como hecho humano e histórico, en este caso se demuestra con el testimonio de la niña Rosa Angélica López, quien manifestó que: “En el mes de Diciembre de 2010, Ender Alberto Colmenares Niño, quien es allegado a la familia, había abusado sexualmente de ella, y que este la amenazaba para que no dijera nada”. 2) De otra parte tenemos, la existencia de una conducta humana, al acreditarse la presencia del acusado: Ender Alberto Colmenares Niño, en el hecho objeto del proceso, consistente en ser la persona que penetro por el ano a la niña Rosa Angélica López sin su consentimiento; todo lo cual, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior con resultado material y c) proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito. 3) La tipicidad, tal y como lo ha sostenido la Corte de Apelaciones del Estado Táchira en Ponencia del Magistrado Eliseo Padrón Hidalgo, causa: As-1197-07, Abril 2007: “…ésta debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana…”. 3.1.- En el primero de los sentidos, al caso que nos ocupa, consistente la intervención humana, en el acto de mediante el empleo de la violencia constriña a una niña a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, se subsumen en el tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3.2.- En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado: Ender Alberto Colmenares Niño, actuó con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso el resultado antijurídico obtenido, se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas, intención de su parte devenido del hecho de premeditadamente trancar el cuarto y llevar a la víctima a la cama a la fuerza, a los fines de mantener contacto sexual, valiéndose de su fuerza física y la inocencia de esta, razón por la cual el tipo penal subjetivo es doloso, conduciendo a que se configura como atribuible al acusado la existencia del delito de: Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, . (sic) 3.3.- En cuanto a la antijuridicidad, la sentencia de la Corte de Apelaciones del Táchira dijo: “…hoy día no se concibe como la simple trasgresión a una norma jurídica; modernamente se distingue como la ausencia de causas de justificación, esto es, de la existencia de una norma jurídica que permita el hecho típico. Minoritariamente se afirma, la teoría de los elementos negativos del tipo, cual relaciona el tipo con la antijuridicidad. Por regla general siempre que el hecho es típico es antijurídico, no obstante, excepcionalmente a pesar de existir un desvalor en el resultado, puede no existir un desvalor en la acción. Por consiguiente, puede existir un hecho típico, y sin embargo simultáneamente, existe una norma que permita tal hecho...”. En el caso que nos ocupa, verificadas las causas de justificación, partiendo de la señalada teoría, al verificarse la ausencia de una legítima defensa, el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, la obediencia legítima o la omisión por causa legítima, debe concluirse en la existencia de la antijuridicidad del hecho acreditado al ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño. 4) Respecto a la culpabilidad, modernamente se abandona la concepción psicológica, que la entendía como dolo o culpa, y la concepción normativa cual requería infringir un deber, un juicio de reproche desde la perspectiva normativa, lo cual no excluye que la persona haya actuado en forma dolosa o culposa. Surge entonces la teoría normativa pura, que concibe la culpabilidad como puro juicio de reproche, excluyendo el dolo y la culpa, que son estudiadas en la parte subjetiva del tipo, tal y como se señaló más arriba. En este orden, la culpabilidad como juicio de reproche, requiere de los siguientes elementos. 4.1.- La imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficiente para comprender la norma, siendo las causas que la excluyen, la minoría de edad y la enfermedad mental. De lo anterior tenemos que el ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño, tenía para la fecha de los hechos mayoría de edad, sumándole que nunca invocó, ni de las actas ni del juicio se evidenció enfermedad mental en el acusado, conduciendo a que era y es imputable. 4.2.- Como elemento de la culpabilidad, tenemos que la persona conozca la prohibición, la antijuridicidad del hecho, el deber que le impone el Estado a través del ordenamiento jurídico, excluyéndolo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, el acusado Ender Alberto Colmenares Niño, estaba y está en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones. 4.3.- El último y no menos importante elemento lo constituye la no exigibilidad de otra conducta, que no exista causa de exculpación, conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. Al verificarse de las declaraciones de los funcionarios actuantes, del testigo experto, del concausa ya sentenciado y del propio acusado que no existió justificación alguna se concluye, que el acto fue simplemente voluntario por parte del ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño, y por supuesto, que no existe otro bien jurídico que se haya tenido que sacrificar. 5) Finalmente, en cuanto a la autoría o participación del acusado en el hecho endilgado, existe la teoría del dominio final del hecho, la cual considera como autor, a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, teniendo autor unitario, los coautores y el autor mediato. Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría que considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo. Así pues, se observa de la totalidad del acervo probatorio, valorado y concatenado entre sí, de la conducta desplegada por el ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño, tuvo éste dominio final del acontecimiento, se le puede imputar el hecho como propio, ya que con su actuar doloso pretendió y consiguió cometer el ilícito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se demostró, y es una verdad procesal, que tuvo conocimiento de los actos que ejecutaba. En síntesis, al analizar el caso en concreto se desprende que, quedó suficientemente demostrado, que el acusado: Ender Alberto Colmenares Niño, realizó un aporte concreto a la realización de los hechos, y consecuentemente la materialización del delito, razón por la cual considera este Tribunal que el ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño, es autor del hecho. …Final y efectivamente no existe duda alguna que el ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño, desplegó el elemento intelectual del dolo, se demostró que se prestó con conocimiento de causa a realizar hechos por los cuales se le acusa, por lo que efectivamente debe concluirse que conoció y se representó el hecho, sin duda alguna, conduciendo a que es responsable y culpable de dicho delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la presente sentencia ha de ser Condenatoria en contra del ciudadano: Ender Alberto Colmenares Niño, de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal reformado. Así se Decide. PENALIDAD. Este tribunal procede a establecer la pena aplicable al acusado: el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña Rosa Angélica lópez, establece una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, siendo su término medio de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal; y dado que en la causa no existe constancia que el acusado tenga antecedentes penales o policiales se presume su buena conducta predelictual se le aminora la pena hasta el término inferior, en aplicación de la atenuante genérica del numeral 4, artículo 74 del Código Penal, quedándole una pena a cumplir de quince (15) años de prisión. V CAPITULO DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Fue elevada a esta Corte de Apelaciones, causa principal 1U-557-11, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por el Abogado Oscar Alexander Parra, actuando como defensor público del ciudadano Ender Alberto Colmenares Niño; quien en ejercicio del derecho a la defensa adelantó el presunto agravio que le produjo a su defendido, la sentencia dictada por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en fecha 28-8-2012, mediante la cual se condenó al ciudadano antes descrito a cumplir la pena de Quince Años (15) de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite). Ahora bien, del análisis del recurso de apelación interpuesto por el abogado Oscar Parra en su carácter de defensor público y defensa técnica del ciudadano Ender Alberto Colmenares Niño es necesario exponer que: El defensor explana en su escrito tres (3) denuncias basadas indistintamente en el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicita a esta Corte de Apelaciones, anule la sentencia dictada, se ordene la realización de un nuevo juicio o que sea cambiado el delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En su primera denuncia el recurrente expone que, el Juez a quo valoró la prueba anticipada realizada el día 18 de febrero del 2011, la cual corre al folio 330 de la I pieza del expediente original y que al ser revisada se pudo constatar que fue rendida por las ciudadanas Vivas Lozada Ana Elvia y las niñas (Se omite los nombres) ante el Tribunal de Control de la extensión Guasdualito, de este Circuito Judicial del Estado Apure; exponiendo igualmente el recurrente que hizo oposición a la admisión de la mencionada prueba anticipada, que el Ministerio Público no promovió como testigo, para la fecha de realización del juicio oral y público de conformidad con el artículo 307 en el Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha) el obstáculo que pudo existir para ordenar la realización de la prueba anticipada pudiera no existir, por lo cual esta Corte esta clara en que el objeto de esta denuncia es la admisión y valoración de la prueba anticipada antes descrita, por lo cual se analiza la veracidad de lo expuesto por el recurrente y para ello se transcribe el contenido de las actas de juicio que son estudiadas por este órgano colegiado. De allí que, se evidencia que el primer motivo o denuncia planteada en la apelación ejercida por el defensor público, es el contenido en el numeral 4 del artículo 452 ahora artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica), lo que tiene por objeto fundamentalmente disposiciones sustantivas, configurativas o descriptivas del tipo penal, y en razón a ello MONSALVE CASADO, dice: “… Se incurre en error de derecho en la calificación del delito en los siguientes casos, que se indican a manera de ejemplo: Cuando se trata de hechos que no revisten carácter penal, porque son de naturaleza civil o mercantil y el sentenciador de la recurrida los califica como delitos; o cuando, al contrario, se deja de calificar como delito a hechos que encuadran en una disposición penal. Cuando hechos que corresponden o encuadran en determinada norma legal descriptiva de un delito, son calificados según otra norma que no les corresponde. Es decir, se confunde o califica un delito por otro. Este mismo error se da cuando se confunde un delito calificado con el delito tipo agravado o atenuado; o viceversa, cuando se define como delito calificado el tipo agravado o atenuado; o cuando se califica un delito calificado como si se tratara de una concurrencia de delitos. Cuando la tentativa o el delito frustrado son calificados como consumados o viceversa. Cabe distinguir el error de calificación del error de pronunciamiento: El criterio de distinción está en que el pronunciamiento se refiere a lo dispositivo y a la imposición de la pena; mientras que la calificación se refiere a la determinación de la figura delictual cometida o de la participación atribuida o de la atenuante, agravante o eximente dada…”. Cabe destacar que, dentro de la terminología del Código Orgánico Procesal Penal, inobservancia significa desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación de la norma jurídica. No se trata de un error en el modo de aplicarla, sino una omisión de cumplirla. Por su parte, errónea aplicación es la inadecuación o falta de correspondencia de la norma aplicada en el caso concreto, es decir, una norma es “observada” o cumplida, pero no es la que debía aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de su mandato. En consecuencia, deben ser fundamentadas en forma separada. (Cfr. Material mimeografiado del Taller sobre el Recurso de Apelación. 2005, Joel A. Rivero). Ahora bien, en relación al vicio alegado en el recurso interpuesto, esta Alzada considera igualmente traer a colación la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Nº 471 de fecha 29-9-2009, en la que se dejó sentando entre otras cosas que: “…El vicio de violación de ley se materializa por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, que versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador. Por ello, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…” En razón a ello debe advertirse, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó Piero Carneluttti, se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión. Señalado lo anterior, se tiene que, el caso en concreto, la primera denuncia es en razón a la valoración realizada por el a quo, sobre la prueba anticipada tomada en fecha 18 de febrero de 2011, donde estaban presentes el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, Abg. Armando Flores, el Defensor Público Oscar Parra y el imputado Ender Alberto Colmenares Niño, las ciudadanas Vivas Lozada Ana Elvia y las niñas cuyo nombre se omite, las cuales se encuentran insertas en los folios 330 al 339 del presente asunto penal. Que para el 7 de agosto de 2012, se deja constancia en el acta de prueba anticipada de la declaración de la testigo Ana Elvia Lozada, y la niña cuyo nombre se omite en su carácter de víctima, ante el Tribunal de Control de este Circuito y extensión Guasdualito, inserta al folio 1125 al 1129. El Tribunal visto que el representante del Ministerio Público y el Defensor Público, y considerando que las partes tuvieron el control y contradicción de las pruebas, es por lo que una vez leídas las mismas se acuerda incorporarlas por su lectura. En relación a la valoración de las pruebas periciales o experticia dejo sentado el a quo lo siguiente: “…en opinión del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su revista de derecho probatorio N° 11 señala “ Persona, animales, cosas y lugares será objeto de exámenes por expertos para conocer los hechos, que solo se revelan mediante la actuación de especialista en la distinta Ramas del Saber” Valorada como fue esta declaración y sometida a las reglas de la sana critica y máximas de experiencia, permite establecer certeza en cuanto al hecho denunciado por la ciudadana: Vivas Lozada Ana Elvia, en la que manifiesta: En el mes de Diciembre próximo pasado, Ender Alberto Colmenares Niño, quien es allegado a la familia, había abusado sexualmente de mi hija de 10 años Rosa Angélica. Todos estos ciudadanos fueron contestes en señalar las circunstancias fáctias en la ocurrencia y desarrollo de los hechos calificado por el Ministerio Público Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en la efectivamente existió contacto físico entre el acusado y la víctima pero no precisamente con la anuencia de esta las cuales se corresponde con lo plasmado en las pruebas documentales. Todas estas declaraciones y las pruebas incorporadas al debate se relacionan entre sí lo cual crea la certeza a este Juzgador sobre el hecho expuesto en el debate…”. (Inserta al folio 1204). Así las cosas, se debe traer a colación la deposición que pudieron hacer la ciudadana Ana Elvia Lozada, y la niña cuyo nombre se omite en la audiencia anticipada de fecha 18 de febrero de 2011 inserta en el folio trescientos treinta y dos (332) y se evidencia lo siguiente: “…Los hechos ocurrieron en la finca, yo me enteré, porque la niña Merly que se fue de vacaciones para donde la tía Marcelis López, que es hermana del papá de ellas, y después que se fueron de vacaciones durante el tiempo que estuvieron allá no le contó nada a la tía, le vino a contar fue el día que se venían, cuando ella le contó a la tía que tenía miedo y que necesita contarle algo que le estaba pasando, y así fue que yo me entere como el 15 de enero, por la noche cuando la tía Marcelis me contó a mí, yo ni me atreví a contarle a Alexis que es el marido mío, fue la hermana quien se encargó de contarle, entonces fue cuando nos enteramos todos en la familia y les dije que eso no se podía quedar así, que eso me dolía porque eran mis hijas fue cuando tomé la decisión de denunciar en la PTJ (sic)…” Y la Niña cuyo nombre se omite: “…Yo fui a buscar un kilo de azúcar al cuarto de Ender y el señor Ender me trancó la puerta como ese día yo cargaba falda, me amarró como una liga en las manos y en los pies y me tapó la boca, ese día me tenía amenazaba que si yo le decía algo a mis padres me mataba a mí y a mi hermana Merly…”. Sobre este punto, deben indicar quines aquí deciden, que por prueba anticipada ha de entenderse aquélla que, se presta ante un Tribunal, y ante un diverso juez, de aquél que ordinariamente corresponde, cuando se prevé la imposibilidad del deponente de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia, o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante. Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, debe también indicarse que la figura de la prueba anticipada conforme a lo señalado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye en el proceso penal, una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el sistema acusatorio, conforme al cual las pruebas deben normalmente practicarse durante el desarrollo del juicio oral y público, bajo la dirección del respectivo Juez de juicio así como para el control y contradicción de las partes. Es por ello, que es obligatorio para esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar la primera denuncia del recurso intentado, por cuanto ha quedado evidenciado que la prueba anticipada rendida por la ciudadana Ana Elvia Vivas Lozada y la niña Rosa Angélica López Vivas, si bien es cierto fue admitida por su lectura por el a quo el día 7-8-2012, no menos cierto es que las personas que declararon bajo la figura de la prueba anticipada, asistieron al Tribunal y en fase de juicio oral y público, en calidad de vícitmas, declararon ante las partes y fueron interrogadas por ellas, lo cual es consono con lo previsto por el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no establece una obligación para el Ministerio Público de promover a la persona que haya declarado como testigo en la prueba anticipada, por cuanto establece la obligación al testigo de asistir al debate si ha sido superado el obstáculo y en el caso que nos ocupa asistieron al Tribunal y rindieron declaración. Con lo cual el Tribunal de Juicio quedaba obligado a valorar su testimonio y el contenido de la prueba anticipada y una vez analizada ambas procederá a valorar y concatenar lo extraído de esta con los demás elementos de prueba y a ello se limitó el Tribunal a quo según se observo en la actas del debate, por lo que se declara sin lugar esta denuncia. ASI SE DECIDE. En cuanto la segunda denuncia el apelante alega que el juzgador incurrió en “… la violación del Ordinal (sic) 4° del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en cuanto a la Errónea aplicación (sic) o Falsa aplicación (sic) de articulo (sic) 43 de la referida Ley, en efecto Honorable Magistrado de la Corte de Apelaciones Establece dicho articulo (sic) lo siguiente: Articulo (sic) 43 “Quien mediante el empleo de violencia o amenaza constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda la penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de esta vías, será sancionado con prisión de diez a quince años…..”. Por lo que considera que no existe elementos que acrediten el delito de Violencia Sexual, ya que a su criterio para que pueda establecer el tipo penal, debe configurar los extremos del artículo antes descrito, es decir, que a opinión de el recurrente el acusado debió haber empleado para constreñir a la víctima, amenazas, golpes; forcejeos; para que se pueda comprobar el delito de violencia sexual. Esta Instancia Superior observa en la segunda denuncia planteada por la defensa, en virtud que el Juez, incurrió en el vicio por errónea aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto no se configuró los requisitos del tipo penal, que estipula el artículo antes mencionado; en relación al planteamiento en esta denuncia, vislumbra esta Corte que la decisión emitida por el Juez A quo, se evidencia que los elementos de convicción fueron valorados y analizados por el juzgador, el cual encuadro: “A este respecto es valioso confrontar la declaración de la niña Se omite su identidad por ser niña víctima en el presente caso, con la de la niña Se omite su identidad por ser niña, la cual indico que vio lo sucedido desde la ventana cuando el acusado en auto abusaba de su hermana Rosa. La cual fue valorada, por cuanto permite establecer certeza al hecho denunciado por la madre de la víctima, y lo declarado por la propia víctima dado a la correspondiente congruencia en relación a que efectivamente el acusado en auto acostaba la acostaba en la cama le ponía almohadas en la cara para que no gritara, tales aseveraciones las depusieron ambas niñas en su declaraciones, en relación a forma como se entero su mama de lo que había pasado, la victima indico que fue por su tía, porque su hermanita se lo conto a la tía de nombre Marfelis, circunstancia esta que al ser concatenada con lo declarado por la niña Se omite su identidad por ser niña la misma es congruente, todas esta circunstancias que al ser adminiculadas con el contenido de la Prueba Anticipada, la cual fue debidamente admitida por el Tribunal de control en su oportunidad legal se deduce de la misma la respectiva Hilaridad Procesal en el dicho de la Víctima. Por lo cual debe tenerse como un elemento de prueba de naturaleza inculpatoria que opera en contra del acusado por el ilícito penal cometido en perjuicio se omite su identidad por ser niña. Al confrontar la declaración del testigo José Ricardo López con la de la testigo Méndez de López Rosa Angelina, los cuales indican a preguntas realizadas por las partes que efectivamente en diciembre de 2010 estuvieron en la finca junto con sus dos nietas se omite su identidad por ser niña y Se omite su identidad por ser niña, además son conteste al afirmar que el acusado se encontraba trabajando en la Finca en la fecha supra citada, información esta al ser concatenada con la declaración del mismo acusado y la declaración de las niñas Se omite su identidad por ser niña López y se omite su identidad por ser niña víctima en el presente caso, por lo que resulta verosímil entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. De las misma emergen que efectivamente el acusado se encontraba trabajando en el sitio en que ocurrieron los hechos para la época decembrina, tal como lo asevera el mismo acusado y lo cual es reforzado con la declaración rendida por la ciudadana María Ursulina Torres, testigo de la defensa en la expuso: Que Ender le manifestó que trabaja en la Finca del padrino y que le guardara hayacas, porque no podía salir el 24 y el 31 lo dejaron solo; De lo cual se infiere que el acusado para la época en que ocurrieron los hechos se encontraba en la Finca, guardando relación con lo depuesto por la niña víctima y su hermana Se omite su identidad por ser niña, lo narrado por la progenitora Ana Elvia Vivas Lozada, los abuelos José Ricardo López y Méndez de López Rosa Angelina, la tía Marfelis de donde se deduce que la ocurrencia del ilícito penal cometido en contra de la niña Se omite su identidad por ser niña sucedido en el mes de diciembre de 2010, y que al confrontar las declaraciones anteriormente señaladas con la exposición rendida por el médico Dr. Paul Bitriago, experto profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Guasdualito Estado Apure cuando indica que efectivamente, realice un examen que consistió en revisar a una niña en fecha 10 de febrero de 2011, en la cual se evidencio sus genitales externos normal, himen totalmente indemne no había rastro de violencia física en los genitales, pero en la región anal si me encontré con dos laceraciones en proceso de cicatrización, en ubicación según técnica de reloj cinco y siete en posición ginecológica, en proceso de cicatrización, es importante establecer que el presente caso a preguntas efectuadas por la defensa pública al experto en relación a cuánto dura el proceso de cicatrización de una laceración el cual indico que podía durar hasta tres meses y este caso al ser una laceración en el ano el proceso de cicatrización puede durar hasta tres meses, lo que lleva a este juzgador a deducir de forma fehaciente sobre los expuesto por el experto y lo declarado por la victima, por cuanto para el momento de la realización del referido examen médico forense habían transcurrido aproximadamente dos (2) meses de la consumación del delito, lo determina de forma clara que lo sucedido a la víctima en cuanto al abuso sexual de cual fue objeto opero en el mes de diciembre, fecha está quien aquí decide le concede pleno valor probatorio como elemento inculpatorio que obra en contra del acusado Asimismo, confrontada la prueba de Reconocimiento médico forense de fecha 10-02/2011, referida a la declaración del ciudadano: Dr. Paul Bitriago, experto profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Guasdualito Estado Apure. Practicados a la niña se omite su identidad por ser niña, documentales que fueron admitidas, con lo declarado por la victima, permite establecer el grado de participación del acusado en auto, en los hechos que se le atribuyen, una vez que se articula en forma coherente el resultado médico forense llevado a cabo por el Dr. Paul Bitriago, experto profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Guasdualito Estado Apure, en el cual evidencio sus genitales externos normal, himen totalmente indemne no había rastro de violencia física en los genitales, pero en la región anal si me encontré con dos laceraciones en proceso de cicatrización, en ubicación según técnica de reloj cinco y siete en posición ginecológica, en proceso de cicatrización, con lo declarado por la victima, ante este tribunal en ocasión del debate oral y público, cuando indicó: Yo ya declaré, yo lo perdono, así como dios perdona yo lo perdono a él, asimismo lo expuesto por la victima a preguntas formuladas por la defensa y el Ministerio Público: Que el acusado Ender Alberto Colmenares Niño primero la acostaba en la cama y le colocaba almohada en la boca para que no gritara y además la amarraba con ligas y que al ser concatenadas con lo esgrimido por la hermana de la victima la cual le conto que ella sentía al como un palo pero era el pene de Ender, hechos estos que al ser adminiculado con el contenido de la prueba anticipada evacuadas en su oportunidad legal y debidamente admitida por el Tribunal en donde señalo la víctima: Que el ciudadano Ender abuso de ella sexualmente en dos o tres oportunidades; vislumbrándose de este cuando la correspondiente responsabilidad penal del Ender Alberto Colmenares Niño, en la comisión del delito Actos Lascivos, en perjuicio se omite su identidad por ser niña, por lo cual este juzgador extrae del mismo elementos de convicción probatoria de naturaleza inculpatoria. Igualmente durante el debate se evacuaron pruebas Periciales o experticia, en opinión del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su revista de derecho probatorio Nº 11 señala: “ Persona , animales, cosas y lugares será objeto de exámenes por expertos para conocer los hechos, que solo se revelan mediante la actuación de especialista en la distinta Ramas del Saber” Valorada como fue esta declaración y sometida a las reglas de la sana critica y máximas de experiencia, permite establecer certeza en cuanto al hecho denunciado por la ciudadana: Vivas Lozada Ana Elvia, en la que manifiesta: “ En el mes de Diciembre próximo pasado, Ender Alberto Colmenares Niño, quien es allegado a la familia, había abusado sexualmente de mi hija de 10 años Se omite su identidad por ser niña. Todos estos ciudadanos fueron contestes en señalar las circunstancias fácticas en la ocurrencia y desarrollo de los hechos calificado por el Ministerio Público Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en la que efectivamente existió contacto físico entre el acusado y la víctima pero no precisamente con la anuencia de esta las cuales se corresponde con lo plasmado en las pruebas documentales. Todas estas declaraciones y las pruebas incorporadas al debate se relacionan entre sí lo cual crea la certeza a este Juzgador sobre el hecho expuesto en el debate. Asimismo, en relación a los testimonios aportados por la defensa precisa este sentenciador que no determinan ningún indicio que pueda asumir este Tribunal para formar un convencimiento respecto a la ocurrencia de los hechos, tal como quedo demostrado precedentemente dando cumplimiento a lo establecido en Sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia numero 656 de fecha 15 de noviembre de 2005, en la que debe explicar las razones de hecho y derecho de el porqué no se valoran los testimonios. Igualmente, la Defensa en sus conclusiones entre otras cosas señaló “…ahora bien, el Ministerio Público acusa por tres delitos los cuales en sí mismos son contradictorios, porque antes de acusar debía tener previstos los elementos circunstanciales de la acusación y hasta el día de hoy ni siquiera en las conclusiones el Fiscal precisó cuando ocurrió el hecho, porque nunca se ha dicho ni en la acusación, ni el transcurso del debate cuando ocurrió el delito, por lo que no puede haber congruencia entre la acusación y una posible sentencia condenatoria y cuando usted dicte su sentencia ciudadano Juez le pido revise la causa y trate de verificar cuando fue que ocurrió el hecho porque es fundamental, ya que esto puede ser objeto de una apelación…” En este orden de ideas considera quien aquí decide dejar por sentado las circunstancias que se presentan desde el punto de vista procesal cuando el único testigo directo, presencial es la propia víctima, la persona que ha sufrido el tipo delictivo y sobre el cual va declarar con las circunstancias concomitantes al hecho principal, a este respecto nuestra doctrina sostiene que en estos casos debe existir, a los efectos de la valoración por este Tribunal de la declaración de la testigo víctima aspectos esenciales, tales como que el testigo victima debe limitarse a exponer los hechos, el órgano judicial debe examinar cuidadosamente si existe concordancia entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la manera, el lugar y el momento en el testigo victima afirma haberlo vivido y por ultimo lo relativo a la credibilidad del testimonio que resulta de la verosimilitud de los hechos narrados la razón de sus dichos, sus relaciones con los hechos y su capacidades físicas mentales aunado a las reglas generales de la experiencia y la sana critica, que llevara al tribunal a determinar sobre la credibilidad o no del testigo víctima. En el presente debate oral público quedo suficientemente establecidos los hechos acontecidos por la victima al rendir su declaración previo cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal fin la cual fue solida y conteste en su deposición donde esgrimió todo lo sucedido como persona que ha sufrido el hecho delictivo señalando la misma entre otras cosas la ocurrencia de los hechos en el mes de diciembre de 2010, fecha está en que se encontraba de vacaciones en la Finca propiedad de sus abuelos, en donde indico haber sido abusada sexualmente por el acusado en auto, y dicha declaración cumple a cabalidad con todos los aspectos esenciales requeridos para su valoración, siendo adminiculada además con la declaración de la niña Se omite su identidad por ser niña, la cual refirió haber visto lo sucedido a su hermana se omite su identidad por ser niña, quien posteriormente le conto lo sucedido a tía Marfelis, quien a su vez le comunico a la progenitora de la niña víctima en el presente caso de lo ocurrido, la cual formulo la denuncia ante los entes competentes específicamente ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 15 de febrero de 2011, coincidiendo dicha fecha con lo expuesto por el médico Forense doctor Paul Bitriago, cuando de forma categórica determino que el tipo de “cicatrización de una laceración era tres meses, la cual produjo convencimiento en el Tribunal al ser facultado legal y materialmente para realizar el examen médico a la víctima, amén de que las partes tuvieren acceso al control de la pruebas tanto de la prueba anticipada, realizada en su oportunidad legal y en cumplimiento de las formalidades previstas para tal fin, la cual fue debidamente incorporada al debate oral y público en donde la niña víctima en el presente caso narra en forma pormenorizada las circunstancias y hechos padecidos producto de la conducta antijurídica y culpable del acusado en auto, en contra de su humanidad “…el tipo subjetivo, se aprecia que el acusado: Ender Alberto Colmenares Niño, actuó con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso el resultado antijurídico obtenido, se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas, intención de su parte devenido del hecho de premeditadamente trancar el cuarto y llevar a la víctima a la cama a la fuerza, a los fines de mantener contacto sexual, valiéndose de su fuerza física y la inocencia de esta, razón por la cual el tipo penal subjetivo es doloso, conduciendo a que se configura como atribuible al acusado la existencia del delito de: Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia… El A-quo dio por probado el delito de Violencia Sexual Agravada previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Dio explicación detallada de los elementos configurativos del tipo con sustento en la apreciación de los medios probatorios que se incorporaron en el debate oral. Determinó la tipicidad expresando que la conducta del acusado consistió en haber, actuado con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso el resultado antijuridico, el cual se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas. En cuanto a la antijuricidad, la estableció del resultado dañoso que se materializó con la consumación del delito, no otro que el ataque contra el bien jurídico libertad sexual, objetivo en este asunto, por la edad de la víctima, y sobre este punto el a quo señaló lo siguiente: En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado: Ender Alberto Colmenares Niño, actuó con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso el resultado antijurídico obtenido, se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas, intención de su parte devenido del hecho de premeditadamente trancar el cuarto y llevar a la víctima a la cama a la fuerza, a los fines de mantener contacto sexual, valiéndose de su fuerza física y la inocencia de esta, razón por la cual el tipo penal subjetivo es doloso, conduciendo a que se configura como atribuible al acusado la existencia del delito de: Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia La culpabilidad la asumió de la apreciación del testimonio de la víctima dado bajo la modalidad de prueba anticipada, testigos, y del médico forense que suscribió informe en el cual se dejó constancia de las lesiones que sufrió la niña. Por las consideraciones antes expuestas son por las que la Corte, asume que lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar sin lugar la pretensión interpuesta como segunda denuncia por el Abg. OSCAR ALEXANDER PARRA, Defensor para la fecha de la apelación del ENDER ALBERTO COLMENARES NIÑO. ASI SE DECIDE. En lo que respecta a la tercera denuncia interpuesta por el Abg. OSCAR ALEXANDER PARRA, para la fecha de la apelación, en su carácter de defensor de ENDER ALBERTO COLMENARES NIÑO, de la misma se evidencia que versa sobre contradicción en la motivación, ello conforme a lo establecido en el artículo 452 numerales 2 y 4 ahora 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerando que en audiencia de fecha 13-1-2015, la ABG. YISEL CHACON, no la planteo. Que igualmente en la oportunidad anterior a saber el 10-4-2014, el ABG. CARLOS DELGADO, en su carácter de defensor público del ciudadano ya mencionado, desistió de la denuncia ya referida, es por lo que se entiende como desistida la tercera denuncia ya señalada. Y así se decide. Por último, considerando esta Corte, que la decisión aquí pronunciada confirma la sentencia dictada por el A-quo publica en fecha 28-8-2012, mediante la cual se absuelve al ciudadano ENDER ALBERTO COLMENARES NIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 18.045.470, de la comisión de los delios de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana ANA ELVIA VIVAS LOZADA y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la niña cuyo nombre de omite; y condena al ciudadano ENDER ALBERTO COLMENARES NIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 18.045.470, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la niña cuyo nombre de omite. Y así se decide. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 6-11-2012 por el Abg. OSCAR ALEXANDER PARRA, Defensor Público del ciudadano ENDER ALBERTO COLMENAREZ NÑO, contra la decisión de fecha el 20-8-2012, mediante la cual el Juez 1° de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure Extensión Guasdualito, Abg. MIGUEL PADILLA BAZO, condenó a Quince (15) Años de prisión al ciudadano antes mencionado como responsable de la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, y lo absolvió por los delitos de Amenaza y Actos Lascivos, previsto y sancionado en los artículos 41 y 45 eiusdem. SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE. EDWIN ESPINOZA COLMENARES EL JUEZ, ALONSO HIDALGO ZAPATA EL JUEZ (Ponente) EDWIN MANUEL BLANCO LIMA. LA SECRETARIA ABG. ROSMARY TORRES En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, ABG. ROSMARY TORRES EEC/JCGG/EBL/RT/Jean C. Causa Nº 1As-2333-12