TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 19 de Enero de 2015.
204° y 155°

CAUSA Nº 1As-2560-13
JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, resolver de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la pretensión interpuesta en fecha 25-6-2013, por el Abg. Juan Bautista Pernía Campos, en su carácter de Defensor Privado del acusado Víctor Daniel Arguello Espinoza, contra la decisión dictada en fecha 11-6-2013, y publicado su texto íntegro en fecha 18-6-2013, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Lidia Luisa Rocci Escobar, mediante la cual Condenó al ciudadano Víctor Daniel Arguello Espinoza, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida). La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar, alegó el Abg. Juan Bautista Pernia Campos, Defensor Privado, lo siguiente:

…
CAPITULO I
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO
El presente recurso se ejerce de conformidad con lo establecido en el artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres por este Tribunal en fecha 11 de Junio del 2013, en Juicio Oral y Publico (sic), y publicado su texto íntegro el día 18-06-13, donde se Declaro (sic) Culpable y se Condeno (sic) a mi patrocinado a cumplir una pena corporal de Doce (12) Años y Seis (06) meses, Argumentando (sic) este honorable Tribunal para tal decisión lo expresado en el particular Tercer (sic), donde plasmo (sic): “TERCERO: …Que este tribunal a los efectos de imponer al acusado la pena máxima del delito anteriormente señalado tomo (sic) en consideración la magnitud del daño causado a la víctima por ser este un delito que lesiona los derechos a la Integridad Personal, como son: Integridad Física, Psíquica y moral, el derecho a la salud sexual y reproductiva, el derecho a ser informada y educada, de acuerdo a su desarrollo en salud sexual y reproductiva, sana, voluntaria y sin riesgos, así como el derecho al honor, reputación y propia imagen, vida privada e intimidad familiar. Considerando igualmente este Tribunal que los delitos de carácter sexual son delitos PLURIOFENSIVOS, porque afectan varios bienes jurídicos tutelados, vale decir que afectan de manera directa la dignidad huma (sic) y en esos términos lo ha expresado en reiteradas oportunidades la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…”, incurriendo así la recurrida, en ilogicidad o contradicción a lo acogido por nuestra Legislación, y la Lógica, quebrantando garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, al hacer el pronunciamiento contenido en el particular Tercero de su motivación en la sentencia, del acta de Sentencia Definitiva, por cuanto siendo cierto que mi representado admitió haber tenido relaciones con la víctima en ningún momento dichas relaciones fueron forzadas, se alega el daño a la integridad física, psíquica y moral, cuando en la pruebas desplegadas durante el debate no se demostró que existiera agresión física en contra de la víctima por parte de mi representado aunado al hecho de que la misma durante su declaración se contradice en reiteradas oportunidades.
CAPITULO II
LOS HECHOS.
Es el caso que en fecha 07 de Noviembre del año 2.012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Con Competencia En Delitos De Violencia Contra La Mujer De la Circunscripción Judicial Del Estado Apure, Decreto (sic) Medida Privativa de Libertad, a mi defendido, pre-calificando el Ministerio Público, los delitos de: VIOENCIA (sic) SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Ministerio Público presenta escrito acusatorio en contra de mi defendido, fijando este tribunal de control para el día 15-01-13 la realización de la respectiva audiencia preliminar. La cual se llevo (sic) a cabo y se produjo (sic) Auto de Apertura a Juicio con la correspondiente remisión a un Tribunal de Juicio. En fecha se dio inicio al acto de Juicio Oral y Público. Y en fecha 11-06-2.013, se declaro (sic) concluido el mismo. Se dicto (sic) Sentencia definitiva y se reservo (sic) el ciudadano Juez el lapso de Cinco (05) días para su publicación, cuyo texto integro (sic) se publica (sic) el día 18-06-13, en el que entre otros pronunciamientos resuelve en su aparte segundo de la dispositiva:
En este sentido esta defensa le observa al tribunal, que en el examen medico (sic) legal no existe elementos que comprueben que existió una relación forzada por parte de mi representado, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, siendo en los casos de violencia sexual el elemento decisivo de la sentencia el Examen Médico Forense, que demuestre las lesiones y muestras generadas por las relaciones.
Así mismo, quedo (sic) demostrado durante el proceso que existen dudas sobre como se realizó el acto imputado a mi defendido, en lo cual nuestra legislación aplica el principio de in dubio pro reo. Considerando que no estuvieron fehacientemente demostrados los hechos que configuren los supuestos abstractos de nuestra adjetiva norma penal, además la motivación ofrecida por el debate oral y publico (sic), así como el análisis de las mismas en su conjunto cuyas afirmaciones no encuentran asidero en la realidad jurídica que se desprende de las actas procesales nos permite en forma alguna demostrar la culpabilidad del imputado.
Con fundamento en lo antes expuesto, la defensa alegó oralmente durante el desarrollo del Juicio Oral y Publico (sic), los elementos probatorios en defensa de mi representado, y por sobre todos las dudas arraigadas en la no certeza o falta de convicción de que los imputados fueran los perpetradores del hecho punible que nos ocupa… (Folio 609 al 612, pieza III, de la causa original).

El Fiscal del Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por la Defensa.

II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

A los folios quinientos diez (510) al seiscientos dos (602) de la pieza III del expediente principal, riela el fallo impugnado, el cual es del tenor siguiente:

… Ahora bien, es menester destacar que la actividad probatoria debe encaminarse a acreditar la participación del acusado en el hecho delictivo, pero también debe estar dirigida a comprobar la realidad misma de la infracción penal y la concurrencia de sus elementos constitutivos. Para que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado es necesario que la actividad que origino (sic) su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación y a la culpabilidad del acusado, como en efecto ocurrió. ASÍ SE DECIDE.

De la minima (sic) actividad probatoria recogida en el desarrollo del debate oral y privado, considera esta Juzgadora que ha quedado suficientemente acreditado, el hecho ilícito por el cual el Tribunal admitió y considero (sic) juzgarlo como lo fue el DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN SU TERCER APARTE, previstos y sancionado en el articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cometido por el acusado, así como la participación del hoy acusado VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA en el mismo; acreditación que a manera de certeza, deviene de la declaración anticipada de la ADOLESCENTE victima (sic) YYCP, el cual se (omite su identidad de conformidad con lo previsto el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y así lo corroboran y son contestes los testigos en la realización del debate oral y privado, como lo fueron la madre de esta MILDRED GREGORIA PÉREZ al manifestar que el hecho ocurrió el día, 04 de Noviembre de 2012, que esa noche ella llego (sic) al Club y le pidió la cola al ciudadano VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, para que la llevara a su casa, cuando llegan, ella oyó a su hija la mayor a quien el pretendía, quien esta embarazada, le pidió que le regalara un helado y el (sic) le dijo que fueran y ella le dijo que no por que estaba embarazada y ella se fue a bañar, cuando sale del baño preguntan por la adolescente y la hermana mayor le dice que ella estaba comprando los helados y en vista de que tardan mucho salio (sic) a buscarla y cuando regresa a la casa ya estaba la victima (sic) en la casa, le pregunta a su hija (victima) (sic), que le pasaba, porque estaba llorando, estaba despeinada, aterrorizada, que le dijera la verdad, que ella no le iba a pegar, ella no le quiso decir y se fue para la calle otra vez y se fue al mismo sitio donde encontró al acusado nuevamente y cuando esta allí llego (sic) su yerno a buscarla y le dijo que había pasado algo y se monto (sic) con el (sic) y llegaron a la casa y cuando se bajo sus hijas estaban llorando y les dijo, que porque no le habían dicho y esta respondieron que ellas temían que ella les fuera a pegar, luego la revisa y observa que hay espermatozoides en la pántaleta, se fue a denunciarlo y lo buscaron y lo agarraron, testigo que vio la adolescente en el momento inmediato después de ocurrir el hecho, que esta estaba llorando cuando llego, porque VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA la había violado, de inmediato la reviso (sic) y se la llevo (sic) al comando de la Guardia Nacional, siendo este la persona a quien la hermana le entrego (sic) la adolescente para que fuera a comprar los helados y con quien se fue la victima (sic) por petición del acusado y por reconocimiento directo de la agraviada como el autor del hecho, en el lugar indicado por esta, donde se produjo la violencia sexual del cual fue objeto la adolescente, y que estos fueron expuestos mediante declaración anticipada, previo haberse garantizados todos sus derechos consagrados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, refirió que quien la ataco fue, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA cuando salieron a comprar unos helados para la hermana de esta, se desvío por el cementerio y se metió por la casa del señor Chanchunga, vía Guanarito y cuando están en la carretera el detiene la moto, la baja a la fuerza y abusa de ella, este la sorprendió aprovechándose de que se encontraban solos, y la agarro (sic) a la fuerza, le quito (sic) la ropa y abuso de ella, hecho ocurrido aproximadamente siendo las 8 y 9:30 horas de la noche aproximadamente del día 04 de Noviembre de 2012, quedando demostrado con el Informe Médico Legal suscrito por la Dra. ANA JULIA COLINA y con el testimonio de esta la afirmación de las lesiones que sufrió en su parte vaginal, producto de la relación sexual no deseada, que con el acto sexual, la adolescente quedo (sic) embarazada, de una gestación de 27 semanas, teniendo un parto pre-termino, ya que nació por debajo de las 38 semanas de gestación, el feto murió, originando esto que se le practicara a la victima (sic) un legrado uterino, teniendo que utilizar anestesia general, configurándose el denominado delito PLURIOFENSIVOS, ya que afecto, el aspecto físico, emocional y psicológico de la victima (sic), y así se demostró de los resultados probatorios evacuados en esta acusa, suscritos por el experto RICHARD BORHORQUEZ. Y ASÍ SE DECIDE.

- Adminiculado a los testimonios de los ciudadanos funcionarios: (PEB) LÓPEZ MOLINA ALFONSO, titular de la cedula (sic) de Identidad Nº 19.278.767, HERNÁNDEZ ORTEGA RONAL JAVIER, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 20.427.864, y CACERES PEREZ CARLOS ALBERTO, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 19.959.847, todos adscritos a la Comandancia de General de la Policía del Estado Barinas, Comisaría de Arismendi, quienes previa juramentación de Ley e impuestos de los contenidos de los articulo (sic) 242 y 245 del Código Penal, rindieron por ante este Tribunal sus testimoniales en relación al Acta de fecha 04-11-2012, Acta de Investigación Policial, referente a la detención en flagrancia, ocurrida la misma inmediatamente después de haberse cometido el hecho, dichos testimoniales merecieron credibilidad y demuestran que se trasladaron al sitio donde se encontraba el acusado inmediatamente después de ocurrir el hecho, ubicado en el Bar “Los Cocos” siendo las 23:00 horas de la noche se constituyeron en comisión de servicio mixta por el plan DIVISE en conjunto con la Policía (…) con la finalidad de atender denuncia formulada por la ciudadana (Se Omite Identidad), de trece (13) años de edad, de estado soltera, de profesión Estudiante, en compañía de su representante MILDRED GREGORIA PÉREZ, Venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. V-20.268.171, de Treinta y Tres (33) años de edad, de estado soltera, de profesión u oficios: del hogar, ambas residenciadas en el Sector José Antonio Páez 2, Municipio Arismendi del Estado Barinas, teléfono 0414-4309544, quien (sic) la ciudadana (Se Omite Identidad) manifestó que había sido objeto de una violación por parte del ciudadano Arguello, dando todas sus características en la denuncia, fue así como se emprendió la búsqueda, fue así en la calle 24 de Junio, frente el (sic) Bar “Los Cocos” del Municipio Arismendi, se observo (sic) un ciudadano el cual al acercarse la comisión se le observó una actitud sospechosa se identificó plenamente el cual era el sujeto que había sido denunciado por la presunta violación quedando identificado plenamente como ARGUELLO ESPINOZA VÍCTOR DANIEL, cedula (sic) de identidad V-25.299.492, de veintidós (22) años de edad, que para los momentos cargaba puesto un pantalón de bluyin (sic) negro, un suéter anaranjado y una chaqueta negra con las características dadas por las denunciantes se procedió a identificarlo dando las características por los denunciantes (sic) siendo trasladado a la sede de este puesto de comando para su respectiva diligencias policiales de la misma manera se le fueron leídos sus derechos a las 09:00 horas de la mañana, de igual manera se procedió a notificar vía telefónica a la ciudadana Dra. Hermelinda Games, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas al abonado telefónico 0424-3458454, quien fue puesto a la orden de la Fiscalía, donde quedo (sic) detenido por Flagrancia, ya que se evidencia que la detención del acusado se hizo inmediatamente después de cometer el hecho a las 23 horas de la noche del mismo día en que se cometió el hecho punible, resguardándole sus derechos y quedando privado de libertad por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual cometido en perjuicio de la humanidad de la adolescente de 13 años de edad, el cual se omite su identidad de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niña, Niño y Adolescentes, de las deposiciones hecha, este Tribunal infiere, que es evidente que estos hechos ocurrieron de la forma como quedaron expuestos, ya que al corroborarse sus testimoniales entre cada uno de estos, guarda correlación y congruencia por ser contestes, al indicar con precisión la dirección donde fue detenido el acusado, la fecha en que ocurrió el hecho y las demás evidencias que se relacionan con los demás elementos probatorios que se evacuaron en esta causa, de tal forma que la flagrancia se realizo (sic) ajustada a derecho, otorgándosele sus derechos Constitucionales, siendo este el valor que otorga esta sentenciadora de conformidad con el contenido con el Articulo (sic) 80 de la Ley Orgánica Sobre los Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia y según lo previsto en el articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Pena. ASÍ SE DECIDE.

- La declaración del acusado VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, plenamente identificado en autos, ha sido estimada por esta Juzgadora únicamente como un medio de defensa, y por lo tanto han sido analizados los hechos narrados por el mismo, y los mismos han sido desvirtuados por los medios de prueba incorporados al debate como lo son la declaración de la víctima, la declaración de su progenitora que corrobora su dicho, todo lo cual se corresponde con las características de las lesiones descritas por la Médico Forense DRA. ANA JULIA COLINA en su exposición y en el resultado del informe suscrito por la misma, el testimonio del experto RICHARD BOHÓRQUEZ y el resultado del Informe Medico (sic) y de la Evaluación practicada a la victima (sic) por este, y demás elementos probatorios recepcionados en el debate, elementos estos que generaron la plena convicción de que los hechos ocurrieron de la forma en que fueron descritos por la víctima, logrando el merito probatorio evacuado en el presente proceso romper con la presunción de inocencia con la cual se encontraba el acusado, quedando demostrada su responsabilidad penal por ende su participación directa en ella, todo de conformidad con el contenido con el Articulo (sic) 80 de la Ley Orgánica Sobre los Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia (sic) y conforme al contenido del articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Pena. ASÍ SE DECIDE.

Ha tenido en cuenta el Tribunal que las pruebas testimoniales no pueden ser perfectas entre si, tal y como lo han demostrado numerosos estudios científicos que se han dedicados al estudio de esta prueba en particular, ello en virtud de que la prueba de testimonio pasa necesariamente por una serie de procesos que la condicionan por diferentes factores que se pueden presentar en las distintas fases en que el mismo se desarrolla, que son básicamente tres: a) La Percepción; b) El Proceso Cognoscitivo de lo percibido; y c) La deposición del testigo.

En relación a la percepción la misma se encuentra condicionada a la situación particular de cada sujeto, ello en virtud de que ninguna persona esta atenta a la comisión de un hecho punible, por ello la reacción de la persona en el momento va a variar en cada persona, pudiendo percibir cosas similares, pero en otras quizás no se haya prestada suficiente atención, en la que los otros testigos si se fijaron.

Por su parte el proceso cognoscitivo de esa información que ha sido percibida a través de los sentidos, depende de otros factores tales como: estado mental, condición física, grado cultural, profesión, vinculación emocional con el hecho, todo los cuales pueden condicionar que en ese proceso de asimilación de la información, la misma sufra alguna algunas (sic) alteraciones producto de patrones sociales, culturales y emocionales, que puedan afectar ese proceso cognoscitivo.

Finalmente la deposición de la información se encuentra condicionada por el transcurso del tiempo, ya que la dilación entre el momento de la percepción del hecho y el momento en que se rinde el testimonio, se puede ver alterado entre cosas por informaciones adicionales que pueda recibir el testigo del hecho, que probablemente no haya percibido, pero que a través del tiempo asimile que si presenció, así como también existirán algunas particularidades percibidas que se le olviden por el transcurso del tiempo.
Bajo estos parámetros han sido debidamente analizados todos y cada uno de los testimoniales evacuados en el juicio oral y privado, ya que así lo solicito la representante de la victima (sic).

Precisado lo anterior, este Tribunal, considera existente acreditación en la relación de causalidad entre la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL en perjuicio de la ADOLESCENTE VICTIMA y la responsabilidad del agresor, hoy acusado, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, en el mismo, de conformidad con lo pautado en el articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, surge la certeza, a saber; de los testimoniales de la madre de la victima (sic), MILDRED GREGORIA PÉREZ y el testimonial de la ciudadana JULIA HIDALGO, por ser contestes y guardar correlación y congruencia entre si y con lo expuesto por la victima (sic) y las demás pruebas recepcionadas, específicamente el de la madre por ser la primera persona que inmediatamente conoció los hechos directamente contados por la victima (sic), y el mismo se corresponde con el testimonio de la VICTIMA (sic), rendido mediante LA PRUEBA ANTICIPADA, por ante el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas que llevo la causa, quien refirió lo acontecido en los términos expresados por esta en su declaración, de forma congruente y verosímil, tal cual como le ocurrió, quien refirió al ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, como la persona que le realizo el acto sexual, mediante constreñimiento la obligo (sic) a un acto sexual no deseado por esta, comprendiendo el mismo, penetración vaginal, quien rindió su declaración ante el Tribunal a viva voz en compañía de su progenitora de forma congruente y con una verosimilitud extraordinaria y contundente, a pesar de hacer gestos indicativos de forma directa e inequívoca, de los lugares donde su agresor la había tocado las partes de su cuerpo, donde fue penetrada por este, y así quedo evidenciado en el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, realizada por el Medico (sic) Forense, ANA JULIA COLINA, inmediatamente después de ocurrir el hecho, lo cual se evidencia en Al (sic) Examen Ginecológico: Genitales externos de aspecto y configuración normal acordes para la edad, membrana himeneal anular con desgarros antiguos en horas 2.4 y 8 según esferas del reloj, con borde equimotico en hora 4 y 5 según esferas del reloj, laceración reciente en introito vaginal. Ano-Rectal: Esfínter tónico, pliegues anoréctales borrados en hora 12-2-6, según esferas del reloj, membrana despulida en dichas horas. Conclusión: Desfloración antigua con signos de traumatismo genital reciente, y del testimonio rendido por la experta ANA JULIA COLINA, cuando confirmo (sic) Y RATIFICO su contenido y firma el Informe Medico (sic) Legal suscrito por esta, donde se desprende congruencia en lo narrado con lo expuesto en su Informe, y con el testimonio de esta la afirmación de las lesiones que sufrió en su parte vaginal, producto de la relación sexual no deseada, que con el acto sexual, la adolescente quedo (sic) embarazada, de una gestación de 27 semanas, teniendo un parto pre-termino, ya que nació por debajo de las 38 semanas de gestación, el feto murió, originando esto que se le practicara a la victima (sic) un legrado uterino, teniendo que utilizar anestesia general, configurándose el denominado delito PLURIOFENSIVOS, ya que afecto (sic), el aspecto físico, emocional y psicológico de la victima (sic), y así se demostró de los resultados probatorios evacuados en esta acusa, suscritos por el experto RICHARD BORHORQUEZ, asimismo cabe destacar que eminentemente no se demostrado (sic) la edad cronológica de la victima (sic), por parte de la representante de la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), ya que no aporto (sic) la prueba madre para demostrar su edad cronológica, como lo es la Partida de nacimiento, que para el momento de ocurrir el hecho punible, tan solo contaba con 13 años de edad, hecho este que se infiere de otros elementos probatorios, que fue aportada por la propia victima (sic), a titulo de referencia, pero que este no es suficiente, para ser acreedor al acusado de esa calificación, contenida en el tercer aparte del articulo (sic) 43, de la Ley de Violencia Contra la Mujer, ya que la prueba madre contundente para demostrar la filiación y la edad cronológica de los ciudadanos es el Acta de Registro Civil, no cabe entonces la menor duda, que con todas estas pruebas efectivamente quedo demostrado, que si hubo UN DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el articulo (sic) 43, en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia y quien lo cometió fue el ciudadano VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, bien identificado en autos. ASÍ SE DECIDE.

Determinándose que dichas pruebas tienen condición de pruebas testifícales, y como tales pruebas valida de cargo, en las que baso (sic) mi convicción ya que las mismas tienen claridad y suficiencia para enervar EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del acusado de autos; por su verosimilitud y concordancia, testimoniales que se tomaron en el debate oral y privado, con las debidas garantías, de la oralidad, concentración efectiva de las partes e inmediación, se aprecian dada su concurrencia, concordancia y no contradicción, dado que constituyen pruebas suficientes que enervan la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL CIUDADANO VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, de tal manera que al ser concatenados objetivamente, determinan, que la consistencia de las mismas radican en la logicidad de sus afirmaciones, de todo lo cual dimana la fuerza de convicción de la veracidad de dichas declaraciones y demás pruebas periciales, las cuales resultan ser concurrentes, al ser confrontadas con el dicho de la victima del acto de violencia sexual con penetración, por ende, este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una SENTENCIA CONDENATORIA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 349 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

…Ahora bien, habiendo determinado los hechos que el Tribunal da por probados en el debate oral y privado, corresponde determinar en que tipo penal encuadra la conducta desplegada por el ciudadano VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA plenamente identificado en autos, atendiendo al principio de congruencia a que se refiere el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

PENALIDAD.

Habiendo quedado demostrado la responsabilidad penal del ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, plenamente identificado en autos, de la comisión del DELITO VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el Articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en agravio de la adolescente de 13 años de edad ( Identidad omitida conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones a los efectos de imponer la pena correspondiente al acusado en el presente caso.

La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado sobre el principio de la proporcionalidad de la pena, así en sentencia de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se consideró violado el principio de la proporcionalidad y en consecuencia se anuló la sentencia modificando la penalidad. En la argumentación de la ponencia queda bien claro que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido.

Por ello para analizar el daño social ocasionado sobre el Delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debo precisar que este Tribunal considera que el daño ocasionado a la victima (sic) es irreversible en vista de haber quedado embarazada producto del acto sexual al cual fue constreñida y que por razones no conocidas se produjo un parto pretermino, donde el recién nacido murió por causas de un paro cardiorespiratorio ya que presentaba Síndrome de Distress Respiratorio del Pretermino, hechos estos derivados a consecuencia de la conducta desplegada por este, como lo fue el de obligar a la adolescente victima (sic) a tener relaciones sexuales no deseadas, que implico penetración por vía vaginal, con el único fin de satisfacer su apetito sexual, hechos estos que encuadran perfectamente dentro de la normativa descrita, por tanto la conducta y culpabilidad del ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, esta plenamente identificada en esta calificación jurídica, siendo que es un delito en el cual se atenta en contra de los siguientes derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes: 1) El derecho. Derecho a la Integridad Personal. Comprende integridad física, síquica y moral, contenido en el artículo 32; 2) Derecho a ser Protegidos contra Abuso y Explotación Sexual. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra cualquier forma de abuso y explotación sexual, contenido el artículo 33; 3) Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva. Derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, contenido en el artículo 50; ellos aunados a los indicados en los capítulos anteriores…

Aunado a lo anteriormente indicado es necesario reiterar que los hechos objeto del presente proceso fueron cometidos en agravio de una adolescente, (se omite su identidad de conformidad con el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño, niña y adolescentes.) que para el momento del hecho tenia 13 años de edad aproximadamente, que para esos momentos la victima (sic) convivía con la madre, sus hermanos, y en estos momentos esta conviviendo con su padre biológico en el Municipio San Fernando Estado Apure, que el agresor bajo la fuerza la obligo, constriño, a un acto sexual no deseado con penetración, ocasionándole laceraciones recientes en introito vaginal, con signos de traumatismo genitales recientes, y consumando la penetración, eyaculando en su vagina y quedo (sic) embarazada, teniendo la victima (sic) que pasar por estas circunstancias tan dolorosas de afrontar un parto Pre termino y por consiguiente la muerte inmediata posterior del recién nacido, hechos estos que sin lugar a dudas causan un estrés y angustia postraumático, aunado también a otro hecho derivado del acto sexual de violencia sexual al que fue sometida, por lo tanto, esta Juzgadora, ha tomado en consideración la magnitud del daño causado a la victima (sic) adolescente y se estima que la pena a imponer es la prevista en el articulo (sic) 43, sancionada en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de DIEZ (10) a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, imponiendo como pena máxima por la magnitud del daño IRREVERSIBLE la de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y las accesorias de ley previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y las previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside; Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá cada 30 días en el Equipo Interdisciplinario anexos a estos Tribunales de Violencia contra la Mujer. En relación al tercer aparte contemplado en la norma y el cual le ha sido imputado al acusado durante la trayectoria del Juicio Oral y Privado, este Tribunal considera, que dicha agravante no puede ser sancionada a favor del acusado de auto, ya que, no quedo (sic) demostrado durante el desarrollo del Juicio la edad cronológica de la victima (sic), motivado a que la representante del Ministerio Publico (sic) no aportó la prueba documental que probara la edad cronológica exacta de esta, como lo es su Partida de Nacimiento. En consecuencia el delito de Violencia Sexual, establecido en la Ley UT-Supra contempla una pena corporal de de DIEZ (10) a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, imponiendo como pena máxima por la magnitud del daño IRREVERSIBLE la de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 37 del Código Penal Vigente y por remisión expresa con lo establecido en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, es la pena media y se reducirá hasta el limite inferior o se aumentara hasta el superior según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto. No obstante, se observo (sic) durante el debate que el Ministerio Publico (sic) no probo (sic) del tercer aparte del articulo (sic) 43 de la Ley in-comento por lo que este Tribunal debe aplicar la pena intermedia por el daño irreversible ocasionado a la victima, por lo cual estima que no se hace acreedor de la atenuante genérica referida a esta circunstancia y prevista como forma de rebaja de la pena en el ordinal 4º del articulo (sic) 74 del Código Penal, por lo cual la pena se podría reducir en su limite inferior, teniendo entonces como pena a cumplir la de de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, que se considera en definitiva que es la pena que debe cumplir en el caso de marras. Que es la pena a imponer en la presente causa, y las accesorias de Ley Previstas en el articulo (sic) 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política durante el tiempo que dure la condena; 3 relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del Municipio donde reside. Igualmente se le impone el deber de participar con carácter obligatorio en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta y así evitar que pueda rescindir en ella, mediante talleres que recibirá en el Equipo Interdisciplinario anexos a estos Tribunales de Violencia contra la mujer o ante cualquier Institución que esta considere pertinente, por el tiempo de la condena el cual realizara cada 30 días, de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia. Que quien aquí decide a los efectos de la determinación de la no existencia de circunstancia atenuantes ni agravantes en el presente asunto ha tomado en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indica “ El no tener antecedente penales, no es suficiente para atenuar la pena, pues se debe expresar las razones por las cuales se estima que lo que se conoce como predelictual es una circunstancia “de igual entidad”, que las que se encuentran descritas en los numerales 1,2 y 3 del articulo (sic) 74 del Código Penal; y debe motivarse el criterio que considera la ausencia de antecedentes penales como un hecho que disminuye la gravedad del delito”, ya que así lo ha asentado en pacifica y reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia la atenuante contenida en el articulo (sic) 74 ordinal 4º, es una norma de aplicación facultativa y por tanto corresponde al Juez determinar si la aplica o no tal y como quedo asentado entre otras por la Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 19 de Junio de 2006, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en el Expediente Nº 06-0117, destacando finalmente esta Juzgadora que no puede representar una especie de gratificación, lo que Constitucional y legalmente resulta un deber de todo ciudadano como lo es el hecho de actuar al margen de la Ley, por el contrario esa es la conducta que debe tener toda persona.
Que las agravantes de los delitos contenidos en la Ley in-comento, se encuentran tipificadas en el articulo (sic) 65 de la Ley ya descrita, las cuales determina específicamente como circunstancias agravantes las que se encuentran en dicho articulo (sic) y que dan lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad; que los literales o apartes establecidos en el articulo (sic) 43, no se les puede calificar como agravantes, sino como una penalidad implícita con mayor cuantía punitiva por la gravedad del caso especifico ocurrido, en tal sentido no se le puede sancionar a favor del acusado de auto, el numeral tercero como agravante, siendo lo correcto si fuere el caso la calificación, el Articulo (sic) 43 en su tercer aparte, por ser la victima (sic), una adolescente. En relación al tercer aparte contemplado en el articulo (sic) 43 en la Ley que rige la materia y el cual le fue imputado al acusado, este tribunal declara que ABSUELVE al ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, de la comisión de punibilidad del tercer aparte, en vista de que la Fiscal Octava del Ministerio Publico (sic), Abogada MILANYELA HERNÁNDEZ, no aportó prueba alguna que demostrara la edad cronológica de la victima (sic) adolescente, teniendo como entidad punitiva el articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. Este Tribunal a los efectos de la determinación de la no existencia de circunstancias atenuante en el presente asunto ha tomado en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indica “El no tener antecedentes penales, no es suficiente para atenuar la pena, pues se debe expresar las razones por las cuales se estima que lo que se conoce como buena predelictual es una circunstancia “de igual entidad” que las que se encuentran descritas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal; y debe motivarse el criterio que considera la ausencia de antecedentes penales como un hecho que disminuye la gravedad del delito”_, aunado al hecho de que tal como lo ha asentado en pacifica y reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4º es una norma de aplicación facultativa y por lo tanto corresponde al Juez determinar si la aplica o no tal y como quedo (sic) asentado entre otras por la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 19 de Junio de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en el expediente 06-0117, destacando finalmente esta Juzgadora que no puede representar una especie de gratificación, lo que constitucional y legalmente resulta un deber de todo ciudadano como lo es el hecho de actuar al margen de la ley, por el contrario esa es la conducta que debe tener toda persona.
Hasta tanto quede firma la sentencia y decida lo conducente el Tribunal de ejecución en caso de quedar firme esta decisión se mantiene la Medida de Privación de Libertad, manteniendo su sitio de reclusión en e Internado Judicial del Estado Apure el cual será trasladado con la seguridad del caso…

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Apelante fundamentó su pretensión en una única denuncia, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, de conformidad con el artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando alegó lo siguiente:

…
CAPITULO I
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO
El presente recurso se ejerce de conformidad con lo establecido en el artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el derecho (sic) de las Mujeres por este Tribunal en fecha 11 de Junio del 2013, en Juicio Oral y Publico (sic), y publicado su texto íntegro el día 18-06-13, donde se Declaro (sic) Culpable y se Condeno (sic) a mi patrocinado a cumplir una pena corporal de Doce (12) Años y Seis (06) meses, Argumentando este honorable Tribunal para tal decisión lo expresado en el particular Tercer, (sic) donde plasmo (sic): “TERCERO: …Que este tribunal a los efectos de imponer al acusado la pena máxima del delito anteriormente señalado tomo (sic) en consideración la magnitud del daño causado a la víctima por ser este un delito que lesiona los derechos a la Integridad Personal, como son: Integridad Física, Psíquica y moral, (sic) el derecho a la salud sexual y reproductiva, el derecho a ser informada y educada, de acuerdo a su desarrollo en salud sexual y reproductiva, sana, voluntaria y sin riesgos, así como el derecho al honor, reputación y propia imagen, vida privada e intimidad familiar. Considerando igualmente este Tribunal que los delitos de carácter sexual son delitos PLURIOFENSIVOS, porque afectan varios bienes jurídicos tutelados, vale decir que afectan de manera directa la dignidad huma (sic) y en esos términos lo ha expresado en reiteradas oportunidades la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…”, incurriendo así la recurrida, en ilogicidad o contradicción a lo acogido por nuestra Legislación, y la Lógica, quebrantando garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, al hacer el pronunciamiento contenido en el particular Tercero de su motivación en la sentencia, del acta de Sentencia Definitiva, por cuanto siendo cierto que mi representado admitió haber tenido relaciones con la víctima en ningún momento dichas relaciones fueron forzadas, se alega el daño a la integridad física, psíquica y moral, cuando en la pruebas desplegadas durante el debate no se demostró que existiera agresión física en contra de la víctima por parte de mi representado aunado al hecho de que la misma durante su declaración se contradice en reiteradas oportunidades.

CAPITULO II
LOS HECHOS.
Es el caso que en fecha 07 de Noviembre del año 2.012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Con Competencia En (sic) Delitos De (sic) Violencia Contra La (sic) Mujer De la Circunscripción Judicial Del Estado Apure, Decreto (sic) Medida Privativa de Libertad, a mi defendido, pre-calificando el Ministerio Público, los delitos de: VIOENCIA (sic) SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho (sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Ministerio Público presenta escrito acusatorio en contra de mi defendido, fijando este tribunal de control para el día 15-01-13 la realización de la respectiva audiencia preliminar. La cual se llevo (sic) a cabo y se produjo (sic) Auto de Apertura a Juicio con la correspondiente remisión a un Tribunal de Juicio. En fecha se dio inicio al acto de Juicio Oral y Público. Y en fecha 11-06-2.013, se declaro (sic) concluido el mismo. Se dicto (sic) Sentencia definitiva y se reservo (sic) el ciudadano Juez el lapso de Cinco (05) días para su publicación, cuyo texto integro (sic) se publica (sic) el día 18-06-13, en el que entre otros pronunciamientos resuelve en su aparte segundo de la dispositiva:
En este sentido esta defensa le observa al tribunal, que en el examen medico (sic) legal no existe elementos que comprueben que existió una relación forzada por parte de mi representado, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, siendo en los casos de violencia sexual el elemento decisivo de la sentencia el Examen Médico Forense, que demuestre las lesiones y muestras generadas por las relaciones.
Así mismo, quedo (sic) demostrado durante el proceso que existen dudas sobre como se realizó el acto imputado a mi defendido, en lo cual nuestra legislación aplica el principio de in dubio pro reo. Considerando que no estuvieron fehacientemente demostrados los hechos que configuren los supuestos abstractos de nuestra adjetiva norma penal, además la motivación ofrecida por el debate oral y publico (sic), así como el análisis de las mismas en su conjunto cuyas afirmaciones no encuentran asidero en la realidad jurídica que se desprende de las actas procesales nos permite en forma alguna demostrar la culpabilidad del imputado.
Con fundamento en lo antes expuesto, la defensa alegó oralmente durante el desarrollo del Juicio Oral y Publico (sic), los elementos probatorios en defensa de mi representado, y por sobre todos las dudas arraigadas en la no certeza o falta de convicción de que los imputados fueran los perpetradores del hecho punible que nos ocupa… (Folio 609 al 612, pieza III, de la causa original).

*
Evidenció esta Alzada, como ha ocurrido en casos anteriores, un error de Técnica Jurídica en el escrito impugnativo interpuesto por el Abg. Juan Pernía Campos, Defensor Privado, parte apelante de este asunto; cuando invoca al mismo tiempo Contradicción e Ilogicidad en el fallo recurrido, supuestos contenidos en el artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin explicar claramente si es uno u el otro. O se denuncia la ilogicidad de la Sentencia o la Contradicción de la Sentencia apelada, no puede la parte recurrente alegar de manera general lo previsto en este dispositivo legal, debe de manera impretermitible argumentar cual de los supuestos señalados supra considera adolece la recurrida.

Se desprende del libelo impugnativo que el recurrente cuestiona el fallo impugnado solo en relación al tercer punto, cuando dijo lo siguiente: …por cuanto siendo cierto que mi representado admitió haber tenido relaciones con la víctima en ningún momento dichas relaciones fueron forzadas, se alega el daño a la integridad física, psíquica y moral, cuando en la pruebas desplegadas durante el debate no se demostró que existiera agresión física en contra de la víctima por parte de mi representado aunado al hecho de que la misma durante su declaración se contradice en reiteradas oportunidades…

De lo denunciado por el apelante se evidenció que lo que objeta éste es la ilogicidad en el fallo recurrido, toda vez que cuestiona las pruebas que fueron utilizadas por la jueza de juicio para su fallo condenatorio, al argumentar que a pesar que su defendido admitió haber tenido relaciones sexuales con la víctima, estas fueron consentidas, y que durante las secuelas del juicio no se demostró que hubo agresión física en contra de la víctima por parte de su defendido.

Es necesario dejar claro que la ilogicidad ocurre o se materializa cuando la motivación del fallo carece de lógica, o se discurre sin acierto al momento del juez acreditar su convicción.
En ese sentido observa esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente, ya que en la sentencia impugnada están plasmadas las circunstancias en las que se desarrolló el debate de forma clara, y por el cual el acusado fue condenado, una vez que la Jueza realizó un pormenorizado análisis de las pruebas debatidas en el juicio, y señalando los hechos que resultaron acreditados, con la adminiculación valorativa de las pruebas evacuadas, en aplicación del principio de inmediación, llegando a la conclusión que los hechos o conductas realizadas por el acusado, encuadran perfectamente en el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando plasmó en su decisión lo siguiente:

… Ahora bien, es menester destacar que la actividad probatoria debe encaminarse a acreditar la participación del acusado en el hecho delictivo, pero también debe estar dirigida a comprobar la realidad misma de la infracción penal y la concurrencia de sus elementos constitutivos. Para que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado es necesario que la actividad que origino (sic) su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación y a la culpabilidad del acusado, como en efecto ocurrió. ASÍ SE DECIDE.

De la minima (sic) actividad probatoria recogida en el desarrollo del debate oral y privado, considera esta Juzgadora que ha quedado suficientemente acreditado, el hecho ilícito por el cual el Tribunal admitió y considero (sic) juzgarlo como lo fue el DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN SU TERCER APARTE, previstos y sancionado en el articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cometido por el acusado, así como la participación del hoy acusado VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA en el mismo; acreditación que a manera de certeza, deviene de la declaración anticipada de la ADOLESCENTE victima (sic) YYCP, el cual se (omite su identidad de conformidad con lo previsto el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y así lo corroboran y son contestes los testigos en la realización del debate oral y privado, como lo fueron la madre de esta MILDRED GREGORIA PÉREZ al manifestar que el hecho ocurrió el día, 04 de Noviembre de 2012, que esa noche ella llego (sic) al Club y le pidió la cola al ciudadano VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, para que la llevara a su casa, cuando llegan, ella oyó a su hija la mayor a quien el pretendía, quien esta embarazada, le pidió que le regalara un helado y el (sic) le dijo que fueran y ella le dijo que no por que estaba embarazada y ella se fue a bañar, cuando sale del baño preguntan por la adolescente y la hermana mayor le dice que ella estaba comprando los helados y en vista de que tardan mucho salio (sic) a buscarla y cuando regresa a la casa ya estaba la victima (sic) en la casa, le pregunta a su hija (victima) (sic), que le pasaba, porque estaba llorando, estaba despeinada, aterrorizada, que le dijera la verdad, que ella no le iba a pegar, ella no le quiso decir y se fue para la calle otra vez y se fue al mismo sitio donde encontró al acusado nuevamente y cuando esta allí llego (sic) su yerno a buscarla y le dijo que había pasado algo y se monto (sic) con el (sic) y llegaron a la casa y cuando se bajo sus hijas estaban llorando y les dijo, que porque no le habían dicho y esta respondieron que ellas temían que ella les fuera a pegar, luego la revisa y observa que hay espermatozoides en la pantaleta, se fue a denunciarlo y lo buscaron y lo agarraron, testigo que vio la adolescente en el momento inmediato después de ocurrir el hecho, que esta estaba llorando cuando llego, porque VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA la había violado, de inmediato la reviso (sic) y se la llevo (sic) al comando de la Guardia Nacional, siendo este la persona a quien la hermana le entrego (sic) la adolescente para que fuera a comprar los helados y con quien se fue la victima (sic) por petición del acusado y por reconocimiento directo de la agraviada como el autor del hecho, en el lugar indicado por esta, donde se produjo la violencia sexual del cual fue objeto la adolescente, y que estos fueron expuestos mediante declaración anticipada, previo haberse garantizados todos sus derechos consagrados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, refirió que quien la ataco fue, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA cuando salieron a comprar unos helados para la hermana de esta, se desvío por el cementerio y se metió por la casa del señor Chanchunga, vía Guanarito y cuando están en la carretera el detiene la moto, la baja a la fuerza y abusa de ella, este la sorprendió aprovechándose de que se encontraban solos, y la agarro (sic) a la fuerza, le quito (sic) la ropa y abuso de ella, hecho ocurrido aproximadamente siendo las 8 y 9:30 horas de la noche aproximadamente del día 04 de Noviembre de 2012, quedando demostrado con el Informe Médico Legal suscrito por la Dra. ANA JULIA COLINA y con el testimonio de esta la afirmación de las lesiones que sufrió en su parte vaginal, producto de la relación sexual no deseada, que con el acto sexual, la adolescente quedo (sic) embarazada, de una gestación de 27 semanas, teniendo un parto pre-termino, ya que nació por debajo de las 38 semanas de gestación, el feto murió, originando esto que se le practicara a la victima (sic) un legrado uterino, teniendo que utilizar anestesia general, configurándose el denominado delito PLURIOFENSIVOS, ya que afecto, el aspecto físico, emocional y psicológico de la victima (sic), y así se demostró de los resultados probatorios evacuados en esta acusa, suscritos por el experto RICHARD BORHORQUEZ. Y ASÍ SE DECIDE.

- Adminiculado a los testimonios de los ciudadanos funcionarios: (PEB) LÓPEZ MOLINA ALFONSO, titular de la cedula (sic) de Identidad Nº 19.278.767, HERNÁNDEZ ORTEGA RONAL JAVIER, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 20.427.864, y CACERES PEREZ CARLOS ALBERTO, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 19.959.847, todos adscritos a la Comandancia de General de la Policía del Estado Barinas, Comisaría de Arismendi, quienes previa juramentación de Ley e impuestos de los contenidos de los articulo (sic) 242 y 245 del Código Penal, rindieron por ante este Tribunal sus testimoniales en relación al Acta de fecha 04-11-2012, Acta de Investigación Policial, referente a la detención en flagrancia, ocurrida la misma inmediatamente después de haberse cometido el hecho, dichos testimoniales merecieron credibilidad y demuestran que se trasladaron al sitio donde se encontraba el acusado inmediatamente después de ocurrir el hecho, ubicado en el Bar “Los Cocos” siendo las 23:00 horas de la noche se constituyeron en comisión de servicio mixta por el plan DIVISE en conjunto con la Policía (…) con la finalidad de atender denuncia formulada por la ciudadana (Se Omite Identidad), de trece (13) años de edad, de estado soltera, de profesión Estudiante, en compañía de su representante MILDRED GREGORIA PÉREZ, Venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. V-20.268.171, de Treinta y Tres (33) años de edad, de estado soltera, de profesión u oficios: del hogar, ambas residenciadas en el Sector José Antonio Páez 2, Municipio Arismendi del Estado Barinas, teléfono 0414-4309544, quien (sic) la ciudadana (Se Omite Identidad) manifestó que había sido objeto de una violación por parte del ciudadano Arguello, dando todas sus características en la denuncia, fue así como se emprendió la búsqueda, fue así en la calle 24 de Junio, frente el (sic) Bar “Los Cocos” del Municipio Arismendi, se observo (sic) un ciudadano el cual al acercarse la comisión se le observó una actitud sospechosa se identificó plenamente el cual era el sujeto que había sido denunciado por la presunta violación quedando identificado plenamente como ARGUELLO ESPINOZA VÍCTOR DANIEL, cedula (sic) de identidad V-25.299.492, de veintidós (22) años de edad, que para los momentos cargaba puesto un pantalón de bluyin (sic) negro, un suéter anaranjado y una chaqueta negra con las características dadas por las denunciantes se procedió a identificarlo dando las características por los denunciantes (sic) siendo trasladado a la sede de este puesto de comando para su respectiva diligencias policiales de la misma manera se le fueron leídos sus derechos a las 09:00 horas de la mañana, de igual manera se procedió a notificar vía telefónica a la ciudadana Dra. Hermelinda Games, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas al abonado telefónico 0424-3458454, quien fue puesto a la orden de la Fiscalía, donde quedo (sic) detenido por Flagrancia, ya que se evidencia que la detención del acusado se hizo inmediatamente después de cometer el hecho a las 23 horas de la noche del mismo día en que se cometió el hecho punible, resguardándole sus derechos y quedando privado de libertad por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual cometido en perjuicio de la humanidad de la adolescente de 13 años de edad, el cual se omite su identidad de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niña, Niño y Adolescentes, de las deposiciones hecha, este Tribunal infiere, que es evidente que estos hechos ocurrieron de la forma como quedaron expuestos, ya que al corroborarse sus testimoniales entre cada uno de estos, guarda correlación y congruencia por ser contestes, al indicar con precisión la dirección donde fue detenido el acusado, la fecha en que ocurrió el hecho y las demás evidencias que se relacionan con los demás elementos probatorios que se evacuaron en esta causa, de tal forma que la flagrancia se realizo (sic) ajustada a derecho, otorgándosele sus derechos Constitucionales, siendo este el valor que otorga esta sentenciadora de conformidad con el contenido con el Articulo (sic) 80 de la Ley Orgánica Sobre los Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia y según lo previsto en el articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Pena. ASÍ SE DECIDE.

- La declaración del acusado VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, plenamente identificado en autos, ha sido estimada por esta Juzgadora únicamente como un medio de defensa, y por lo tanto han sido analizados los hechos narrados por el mismo, y los mismos han sido desvirtuados por los medios de prueba incorporados al debate como lo son la declaración de la víctima, la declaración de su progenitora que corrobora su dicho, todo lo cual se corresponde con las características de las lesiones descritas por la Médico Forense DRA. ANA JULIA COLINA en su exposición y en el resultado del informe suscrito por la misma, el testimonio del experto RICHARD BOHÓRQUEZ y el resultado del Informe Medico (sic) y de la Evaluación practicada a la victima (sic) por este, y demás elementos probatorios recepcionados en el debate, elementos estos que generaron la plena convicción de que los hechos ocurrieron de la forma en que fueron descritos por la víctima, logrando el merito probatorio evacuado en el presente proceso romper con la presunción de inocencia con la cual se encontraba el acusado, quedando demostrada su responsabilidad penal por ende su participación directa en ella, todo de conformidad con el contenido con el Articulo (sic) 80 de la Ley Orgánica Sobre los Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia (sic) y conforme al contenido del articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Pena. ASÍ SE DECIDE.

Ha tenido en cuenta el Tribunal que las pruebas testimoniales no pueden ser perfectas entre si, tal y como lo han demostrado numerosos estudios científicos que se han dedicados al estudio de esta prueba en particular, ello en virtud de que la prueba de testimonio pasa necesariamente por una serie de procesos que la condicionan por diferentes factores que se pueden presentar en las distintas fases en que el mismo se desarrolla, que son básicamente tres: a) La Percepción; b) El Proceso Cognoscitivo de lo percibido; y c) La deposición del testigo.

En relación a la percepción la misma se encuentra condicionada a la situación particular de cada sujeto, ello en virtud de que ninguna persona esta atenta a la comisión de un hecho punible, por ello la reacción de la persona en el momento va a variar en cada persona, pudiendo percibir cosas similares, pero en otras quizás no se haya prestada suficiente atención, en la que los otros testigos si se fijaron.

Por su parte el proceso cognoscitivo de esa información que ha sido percibida a través de los sentidos, depende de otros factores tales como: estado mental, condición física, grado cultural, profesión, vinculación emocional con el hecho, todo los cuales pueden condicionar que en ese proceso de asimilación de la información, la misma sufra alguna algunas (sic) alteraciones producto de patrones sociales, culturales y emocionales, que puedan afectar ese proceso cognoscitivo.

Finalmente la deposición de la información se encuentra condicionada por el transcurso del tiempo, ya que la dilación entre el momento de la percepción del hecho y el momento en que se rinde el testimonio, se puede ver alterado entre cosas por informaciones adicionales que pueda recibir el testigo del hecho, que probablemente no haya percibido, pero que a través del tiempo asimile que si presenció, así como también existirán algunas particularidades percibidas que se le olviden por el transcurso del tiempo.
Bajo estos parámetros han sido debidamente analizados todos y cada uno de los testimoniales evacuados en el juicio oral y privado, ya que así lo solicito la representante de la victima (sic).

Precisado lo anterior, este Tribunal, considera existente acreditación en la relación de causalidad entre la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL en perjuicio de la ADOLESCENTE VICTIMA y la responsabilidad del agresor, hoy acusado, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, en el mismo, de conformidad con lo pautado en el articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, surge la certeza, a saber; de los testimoniales de la madre de la victima (sic), MILDRED GREGORIA PÉREZ y el testimonial de la ciudadana JULIA HIDALGO, por ser contestes y guardar correlación y congruencia entre si y con lo expuesto por la victima (sic) y las demás pruebas recepcionadas, específicamente el de la madre por ser la primera persona que inmediatamente conoció los hechos directamente contados por la victima (sic), y el mismo se corresponde con el testimonio de la VICTIMA (sic), rendido mediante LA PRUEBA ANTICIPADA, por ante el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas que llevo la causa, quien refirió lo acontecido en los términos expresados por esta en su declaración, de forma congruente y verosímil, tal cual como le ocurrió, quien refirió al ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, como la persona que le realizo el acto sexual, mediante constreñimiento la obligo (sic) a un acto sexual no deseado por esta, comprendiendo el mismo, penetración vaginal, quien rindió su declaración ante el Tribunal a viva voz en compañía de su progenitora de forma congruente y con una verosimilitud extraordinaria y contundente, a pesar de hacer gestos indicativos de forma directa e inequívoca, de los lugares donde su agresor la había tocado las partes de su cuerpo, donde fue penetrada por este, y así quedo evidenciado en el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, realizada por el Medico (sic) Forense, ANA JULIA COLINA, inmediatamente después de ocurrir el hecho, lo cual se evidencia en Al (sic) Examen Ginecológico: Genitales externos de aspecto y configuración normal acordes para la edad, membrana himeneal anular con desgarros antiguos en horas 2.4 y 8 según esferas del reloj, con borde equimotico en hora 4 y 5 según esferas del reloj, laceración reciente en introito vaginal. Ano-Rectal: Esfínter tónico, pliegues anoréctales borrados en hora 12-2-6, según esferas del reloj, membrana despulida en dichas horas. Conclusión: Desfloración antigua con signos de traumatismo genital reciente, y del testimonio rendido por la experta ANA JULIA COLINA, cuando confirmo (sic) Y RATIFICO su contenido y firma el Informe Medico (sic) Legal suscrito por esta, donde se desprende congruencia en lo narrado con lo expuesto en su Informe, y con el testimonio de esta la afirmación de las lesiones que sufrió en su parte vaginal, producto de la relación sexual no deseada, que con el acto sexual, la adolescente quedo (sic) embarazada, de una gestación de 27 semanas, teniendo un parto pre-termino, ya que nació por debajo de las 38 semanas de gestación, el feto murió, originando esto que se le practicara a la victima (sic) un legrado uterino, teniendo que utilizar anestesia general, configurándose el denominado delito PLURIOFENSIVOS, ya que afecto (sic), el aspecto físico, emocional y psicológico de la victima (sic), y así se demostró de los resultados probatorios evacuados en esta acusa, suscritos por el experto RICHARD BORHORQUEZ, asimismo cabe destacar que eminentemente no se demostrado (sic) la edad cronológica de la victima (sic), por parte de la representante de la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), ya que no aporto (sic) la prueba madre para demostrar su edad cronológica, como lo es la Partida de nacimiento, que para el momento de ocurrir el hecho punible, tan solo contaba con 13 años de edad, hecho este que se infiere de otros elementos probatorios, que fue aportada por la propia victima (sic), a titulo de referencia, pero que este no es suficiente, para ser acreedor al acusado de esa calificación, contenida en el tercer aparte del articulo (sic) 43, de la Ley de Violencia Contra la Mujer, ya que la prueba madre contundente para demostrar la filiación y la edad cronológica de los ciudadanos es el Acta de Registro Civil, no cabe entonces la menor duda, que con todas estas pruebas efectivamente quedo demostrado, que si hubo UN DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el articulo (sic) 43, en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia y quien lo cometió fue el ciudadano VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, bien identificado en autos. ASÍ SE DECIDE.

Determinándose que dichas pruebas tienen condición de pruebas testifícales, y como tales pruebas valida de cargo, en las que baso (sic) mi convicción ya que las mismas tienen claridad y suficiencia para enervar EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del acusado de autos; por su verosimilitud y concordancia, testimoniales que se tomaron en el debate oral y privado, con las debidas garantías, de la oralidad, concentración efectiva de las partes e inmediación, se aprecian dada su concurrencia, concordancia y no contradicción, dado que constituyen pruebas suficientes que enervan la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL CIUDADANO VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, de tal manera que al ser concatenados objetivamente, determinan, que la consistencia de las mismas radican en la logicidad de sus afirmaciones, de todo lo cual dimana la fuerza de convicción de la veracidad de dichas declaraciones y demás pruebas periciales, las cuales resultan ser concurrentes, al ser confrontadas con el dicho de la victima del acto de violencia sexual con penetración, por ende, este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una SENTENCIA CONDENATORIA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 349 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

…Ahora bien, habiendo determinado los hechos que el Tribunal da por probados en el debate oral y privado, corresponde determinar en que tipo penal encuadra la conducta desplegada por el ciudadano VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA plenamente identificado en autos, atendiendo al principio de congruencia a que se refiere el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

PENALIDAD.

Habiendo quedado demostrado la responsabilidad penal del ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, plenamente identificado en autos, de la comisión del DELITO VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el Articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en agravio de la adolescente de 13 años de edad ( Identidad omitida conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones a los efectos de imponer la pena correspondiente al acusado en el presente caso.

La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado sobre el principio de la proporcionalidad de la pena, así en sentencia de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se consideró violado el principio de la proporcionalidad y en consecuencia se anuló la sentencia modificando la penalidad. En la argumentación de la ponencia queda bien claro que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido.

Por ello para analizar el daño social ocasionado sobre el Delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debo precisar que este Tribunal considera que el daño ocasionado a la victima (sic) es irreversible en vista de haber quedado embarazada producto del acto sexual al cual fue constreñida y que por razones no conocidas se produjo un parto pretermino, donde el recién nacido murió por causas de un paro cardiorespiratorio ya que presentaba Síndrome de Distress Respiratorio del Pretermino, hechos estos derivados a consecuencia de la conducta desplegada por este, como lo fue el de obligar a la adolescente victima (sic) a tener relaciones sexuales no deseadas, que implico penetración por vía vaginal, con el único fin de satisfacer su apetito sexual, hechos estos que encuadran perfectamente dentro de la normativa descrita, por tanto la conducta y culpabilidad del ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, esta plenamente identificada en esta calificación jurídica, siendo que es un delito en el cual se atenta en contra de los siguientes derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes: 1) El derecho. Derecho a la Integridad Personal. Comprende integridad física, síquica y moral, contenido en el artículo 32; 2) Derecho a ser Protegidos contra Abuso y Explotación Sexual. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra cualquier forma de abuso y explotación sexual, contenido el artículo 33; 3) Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva. Derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, contenido en el artículo 50; ellos aunados a los indicados en los capítulos anteriores…

Aunado a lo anteriormente indicado es necesario reiterar que los hechos objeto del presente proceso fueron cometidos en agravio de una adolescente, (se omite su identidad de conformidad con el articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño, niña y adolescentes.) que para el momento del hecho tenia 13 años de edad aproximadamente, que para esos momentos la victima (sic) convivía con la madre, sus hermanos, y en estos momentos esta conviviendo con su padre biológico en el Municipio San Fernando Estado Apure, que el agresor bajo la fuerza la obligo, constriño, a un acto sexual no deseado con penetración, ocasionándole laceraciones recientes en introito vaginal, con signos de traumatismo genitales recientes, y consumando la penetración, eyaculando en su vagina y quedo (sic) embarazada, teniendo la victima (sic) que pasar por estas circunstancias tan dolorosas de afrontar un parto Pre termino y por consiguiente la muerte inmediata posterior del recién nacido, hechos estos que sin lugar a dudas causan un estrés y angustia postraumático, aunado también a otro hecho derivado del acto sexual de violencia sexual al que fue sometida, por lo tanto, esta Juzgadora, ha tomado en consideración la magnitud del daño causado a la victima (sic) adolescente y se estima que la pena a imponer es la prevista en el articulo (sic) 43, sancionada en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de DIEZ (10) a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, imponiendo como pena máxima por la magnitud del daño IRREVERSIBLE la de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y las accesorias de ley previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y las previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside; Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá cada 30 días en el Equipo Interdisciplinario anexos a estos Tribunales de Violencia contra la Mujer. En relación al tercer aparte contemplado en la norma y el cual le ha sido imputado al acusado durante la trayectoria del Juicio Oral y Privado, este Tribunal considera, que dicha agravante no puede ser sancionada a favor del acusado de auto, ya que, no quedo (sic) demostrado durante el desarrollo del Juicio la edad cronológica de la victima (sic), motivado a que la representante del Ministerio Publico (sic) no aportó la prueba documental que probara la edad cronológica exacta de esta, como lo es su Partida de Nacimiento. En consecuencia el delito de Violencia Sexual, establecido en la Ley UT-Supra contempla una pena corporal de de DIEZ (10) a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, imponiendo como pena máxima por la magnitud del daño IRREVERSIBLE la de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 37 del Código Penal Vigente y por remisión expresa con lo establecido en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, es la pena media y se reducirá hasta el limite inferior o se aumentara hasta el superior según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto. No obstante, se observo (sic) durante el debate que el Ministerio Publico (sic) no probo (sic) del tercer aparte del articulo (sic) 43 de la Ley in-comento por lo que este Tribunal debe aplicar la pena intermedia por el daño irreversible ocasionado a la victima, por lo cual estima que no se hace acreedor de la atenuante genérica referida a esta circunstancia y prevista como forma de rebaja de la pena en el ordinal 4º del articulo (sic) 74 del Código Penal, por lo cual la pena se podría reducir en su limite inferior, teniendo entonces como pena a cumplir la de de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, que se considera en definitiva que es la pena que debe cumplir en el caso de marras. Que es la pena a imponer en la presente causa, y las accesorias de Ley Previstas en el articulo (sic) 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política durante el tiempo que dure la condena; 3 relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del Municipio donde reside. Igualmente se le impone el deber de participar con carácter obligatorio en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta y así evitar que pueda rescindir en ella, mediante talleres que recibirá en el Equipo Interdisciplinario anexos a estos Tribunales de Violencia contra la mujer o ante cualquier Institución que esta considere pertinente, por el tiempo de la condena el cual realizara cada 30 días, de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia. Que quien aquí decide a los efectos de la determinación de la no existencia de circunstancia atenuantes ni agravantes en el presente asunto ha tomado en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indica “ El no tener antecedente penales, no es suficiente para atenuar la pena, pues se debe expresar las razones por las cuales se estima que lo que se conoce como predelictual es una circunstancia “de igual entidad”, que las que se encuentran descritas en los numerales 1,2 y 3 del articulo (sic) 74 del Código Penal; y debe motivarse el criterio que considera la ausencia de antecedentes penales como un hecho que disminuye la gravedad del delito”, ya que así lo ha asentado en pacifica y reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia la atenuante contenida en el articulo (sic) 74 ordinal 4º, es una norma de aplicación facultativa y por tanto corresponde al Juez determinar si la aplica o no tal y como quedo asentado entre otras por la Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 19 de Junio de 2006, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en el Expediente Nº 06-0117, destacando finalmente esta Juzgadora que no puede representar una especie de gratificación, lo que Constitucional y legalmente resulta un deber de todo ciudadano como lo es el hecho de actuar al margen de la Ley, por el contrario esa es la conducta que debe tener toda persona.
Que las agravantes de los delitos contenidos en la Ley in-comento, se encuentran tipificadas en el articulo (sic) 65 de la Ley ya descrita, las cuales determina específicamente como circunstancias agravantes las que se encuentran en dicho articulo (sic) y que dan lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad; que los literales o apartes establecidos en el articulo (sic) 43, no se les puede calificar como agravantes, sino como una penalidad implícita con mayor cuantía punitiva por la gravedad del caso especifico ocurrido, en tal sentido no se le puede sancionar a favor del acusado de auto, el numeral tercero como agravante, siendo lo correcto si fuere el caso la calificación, el Articulo (sic) 43 en su tercer aparte, por ser la victima (sic), una adolescente. En relación al tercer aparte contemplado en el articulo (sic) 43 en la Ley que rige la materia y el cual le fue imputado al acusado, este tribunal declara que ABSUELVE al ciudadano, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, de la comisión de punibilidad del tercer aparte, en vista de que la Fiscal Octava del Ministerio Publico (sic), Abogada MILANYELA HERNÁNDEZ, no aportó prueba alguna que demostrara la edad cronológica de la victima (sic) adolescente, teniendo como entidad punitiva el articulo (sic) 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. Este Tribunal a los efectos de la determinación de la no existencia de circunstancias atenuante en el presente asunto ha tomado en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indica “El no tener antecedentes penales, no es suficiente para atenuar la pena, pues se debe expresar las razones por las cuales se estima que lo que se conoce como buena predelictual es una circunstancia “de igual entidad” que las que se encuentran descritas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal; y debe motivarse el criterio que considera la ausencia de antecedentes penales como un hecho que disminuye la gravedad del delito”_, aunado al hecho de que tal como lo ha asentado en pacifica y reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4º es una norma de aplicación facultativa y por lo tanto corresponde al Juez determinar si la aplica o no tal y como quedo (sic) asentado entre otras por la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 19 de Junio de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en el expediente 06-0117, destacando finalmente esta Juzgadora que no puede representar una especie de gratificación, lo que constitucional y legalmente resulta un deber de todo ciudadano como lo es el hecho de actuar al margen de la ley, por el contrario esa es la conducta que debe tener toda persona.
Hasta tanto quede firma la sentencia y decida lo conducente el Tribunal de ejecución en caso de quedar firme esta decisión se mantiene la Medida de Privación de Libertad, manteniendo su sitio de reclusión en e Internado Judicial del Estado Apure el cual será trasladado con la seguridad del caso…

Con relación a los hechos que consideró acreditados, la A-quo realizó un análisis de las pruebas evacuadas, entre ellas la declaración de la adolescente (Identidad Omitida) donde expresa los hechos:

… Esa noche llego (sic) a la casa con mi mama, (sic), y mi hermana embrazada (sic) le pidió que le regalara un helado y el le dijo vamos, ella le dijo que no podía porque estaba embarazada. Depués ella me pidió el favor que fuera con él y yo le dije vamos pues! (sic) En lo que íbamos en la moto, me preguntó que si me daba miedo pasar por el cementerio, yo le dije que no, y después se desvió para otra vía, mas adelante del fundo del señor chachunga (sic) el paró la moto y me halo (sic) por aquí y me bajó, yo le decía que qué iba a hace, (sic) que me llevara para mi casa, el (sic) me dijo que me tenia (sic) ganas desde hace tiempo y me tiró al asfalto y me empezó a desnudar, y allí abusó de mi, cuando íbamos de regreso, él me dijo que se hacia cargo de lo que pasara…

Seguidamente analizó y adminiculó esta declaración con lo expuesto por la madre de la víctima ciudadana Mildred Gregoria Pérez, dejando la jueza plasmado en el fallo lo siguiente:

… que el hecho ocurrió el día, 04 de Noviembre de 2012, que esa noche ella llego (sic) al Club y le pidió la cola al ciudadano VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA, para que la llevara a su casa, cuando llegan, ella oyó a su hija la mayor a quien el pretendía, quien esta embarazada, le pidió que le regalara un helado y el le dijo que fueran y ella le dijo que no por que estaba embarazada y ella se fue a bañar, cuando sale del baño preguntan por la adolescente y la hermana mayor le dice que ella estaba comprando los helados y en vista de que tardan mucho salio (sic) a buscarla y cuando regresa a la casa ya estaba la victima (sic) en la casa, le pregunta a su hija (victima) (sic), que le pasaba, porque estaba llorando, estaba despeinada, aterrorizada, que le dijera la verdad, que ella no le iba a pegar, ella no le quiso decir y se fue para la calle otra vez y se fue al mismo sitio donde encontró al acusado nuevamente y cuando esta allí llego (sic) su yerno a buscarla y le dijo que había pasado algo y se monto (sic) con el (sic) y llegaron a la casa y cuando se bajo (sic) sus hijas estaban llorando y les dijo, que porque no le habían dicho y esta respondieron que ellas temían que ella les fuera a pegar, luego la revisa y observa que hay espermatozoides en la pántaleta, se fue a denunciarlo y lo buscaron y lo agarraron, testigo que vio la adolescente en el momento inmediato después de ocurrir el hecho, que esta estaba llorando cuando llego, porque VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA la había violado, de inmediato la reviso (sic) y se la llevo (sic) al comando de la Guardia Nacional, siendo este la persona a quien la hermana le entrego la adolescente para que fuera a comprar los helados y con quien se fue la victima (sic) por petición del acusado y por reconocimiento directo de la agraviada como el autor del hecho, en el lugar indicado por esta, donde se produjo la violencia sexual del cual fue objeto la adolescente, y que estos fueron expuestos mediante declaración anticipada, previo haberse garantizados todos sus derechos consagrados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, refirió que quien la ataco (sic) fue, VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA cuando salieron a comprar unos helados para la hermana de esta, se desvío por el cementerio y se metió por la casa del señor Chanchunga, vía Guanarito y cuando están en la carretera el detiene la moto, la baja a la fuerza y abusa de ella, este la sorprendió aprovechándose de que se encontraban solos, y la agarro (sic) a la fuerza, le quito (sic) la ropa y abuso (sic) de ella, hecho ocurrido aproximadamente siendo las 8 y 9:30 horas de la noche aproximadamente del día 04 de Noviembre de 2012…

Aunado a lo expuesto por la experto Médico Forense Dra. Ana Julia Colina, quien expuso en juicio y así lo plasmo la A-quo en el fallo, en los siguientes términos: “…se infiere verosimilitud y congruencia en lo expuesto en su testimonio y con el resultado en dicho informe, guardando correlación los hechos afirmados por la experta, comprobándose el hecho de la victima (sic) de que fue abusada sexualmente por el agresor, al describir detalladamente las lesiones que se evidencian cuando afirmo (sic) de forma congruente que esta (sic) en presencia de un acto sexual brusco, Ano-Rectal despulido, que el desgarro antiguo ya esta (sic) cicatrizado, no observo (sic) enrojecimiento, que este puede tener mas de 10 días o meses, que esta lesiones se produce por un acto sexual violento, que cuando la persona no quiere dejar pasar el pene, se produce la violencia, QUE NO ES COMÚN EN UNA MUJER QUE TENGA DESGARRO ANTIGUO VER ESTAS LESIONES, QUE EL DESPULIMIENTO DEL Ano- Rectal fue porque tuvo en este caso relaciones sexuales por el ano, termina afirmando la experta que ELLA EXAMINO A LA CHICA Y TENÍA DESGARROS ANTIGUOS, Y VER ESAS LESIONES EN ELLA LE HACE VER QUE HUBO VIOLENCIA, QUE NO FUE CONSENSUADO, A VECES HAY ACTOS SEXUALES ENTRE LOS JOVENES QUE SON VIOLENTOS, PERO LA VICTIMA TENIA SIGNOS DE VIOLENCIA, ESO ME HABLABA, que al adminicular este testimonio con lo expuesto en el Reconocimiento Medico (sic) Legal se corrobora el contenido de este cuando se infiere lo siguiente: quien al observar a la adolescente se determino (sic) que esta (sic) presentaba: Al Examen Ginecológico: Genitales externos de aspecto y configuración normal acordes para la edad, membrana himeneal anular con desgarros antiguos en horas 2.4 y 8, según esferas del reloj, con borde equimotico en hora 4 y 5 según esferas del reloj, laceración reciente en introito vaginal. Ano- Rectal: Esfínter tónico, pliegues anoréctales borrados en hora 12-2-6, según esferas del reloj, membrana despulida en dichas horas. Conclusión: Desfloración antigua con signos de traumatismo genital reciente. Ano-Rectal…

Todos estos testimonios fueron adminiculados entre si, lo cual llevó a la A-quo a dar por probada la culpabilidad del acusado, y dejo suficientemente establecido los hechos señalados por la víctima al rendir su declaración, previo cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal fin, la cual fue sólida y conteste en su deposición donde esgrimió todo lo sucedido, como los aspectos esenciales requeridos para su valoración, cuando afirmó que fue el ciudadano Víctor Daniel Arguello Espinoza, quien se la llevó en la moto, manifestándole que le tenía ganas desde hace tiempo, y desviando su ruta por otra calle, la bajó de la moto y la tiró a la calle, le bajó los pantalones y después abusó de ella, manifestando de igual modo la víctima en su declaración que ella lo empujaba pero este siguió con su objetivo, considerando esta Corte que efectivamente la A-quo, llegó a su convencimiento de cuándo, cómo y dónde ocurrió el hecho, y precisó en qué consistió el mismo y lo más importante, lo plasmó en su sentencia en forma clara y precisa sin dejar duda alguna; es por ello que debe declararse que efectivamente los hechos fueron debidamente acreditados. Y así se decide.

En cuanto a lo denunciado por el apelante, y que es parte medular de su impugnación, en relación a que no quedó probado en juicio que hubo violencia en contra de la víctima, al alegar que la relación fue consentida, la A-quo dijo lo siguiente:

…En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, esta Juzgadora estima que se encuentra acreditada plenamente la CULPABILIDAD del acusado VÍCTOR DANIEL ARGUELLO ESPINOZA,…de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el contenido del Artículo 43 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, cometido en agravio de la ADOLESCENTE, que contaba para el momento en que ocurrió el hecho con la edad de 13 años aproximadamente, el cual (se omite su identidad conforme a lo establecido en lo dispuesto en el articulo (sic)65 de la Ley Orgánica para la Protección de los niños, niñas y Adolescentes) que la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), que aunado al acto sexual, la víctima adolescente, quedó embarazada, y que por múltiples factores, los cuales se desconocen, perdió al bebe, así quedo (sic) demostrado mediante el acervo probatorio decepcionado en el debate y la declaración de la victima (sic), las cuales fueron determinante para el esclarecimiento del presente caso, logrando vulnerar la presunción de inocencia del acusado de autos, demostrándose de manera indubitable su responsabilidad penal en los hechos objeto del presente proceso de la comisión del delito VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ SE DECIDE.
En virtud de los razonamientos expuestos y de los criterios jurisprudenciales y doctrinales esgrimidos estima esta Juzgadora que al encuadrar los hechos probados en el presente proceso penal dentro de un supuesto de hecho que se puede calificar dentro del concepto de “VIOLENCIA SEXUAL”, lo procedente y ajustado a derecho es analizar si en este supuestos punitivo encuadra la conducta desplegada por el acusado de autos.
En tal sentido, el delito de VIOLENCIA SEXUAL ha sido tipificado por el legislador en el Artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en los siguientes términos:
“Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun (sic) mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años…”.
Del transcrito contenido de la norma se infiere que el sujeto activo es determinado, mientras que el sujeto pasivo debe ser una mujer, siendo que el caso que nos ocupa quedo (sic) acreditado que se trata de una adolescente de 13 años aproximadamente, acreditación que deviene de su fisonomía y por referencia de estas en algunos informes, ya que no quedo (sic) demostrado la edad cronológica de las misma, mediante la Prueba documental (sic) de Acta de Registro, la cual no fue promovida y mucho menos admitida e incorporada en el debate Oral y Privado, prueba esta donde se demostraría la edad correcta de la victima, (sic) es de acotar igualmente que por algunos indicios testimoniales, por los rasgos y condiciones fisonómicas de la victima (sic) y de algunos informes en donde la victima (sic) refirió su edad, que esta aparenta la edad señalada anteriormente, que para el momento de ocurrir el hecho contaba con 13 años aproximadamente, por tanto la conducta desplegada por el autor material del hecho encuadra perfectamente en el dispositivo penal del articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mas no en el tercer aparte, por considerar, quien aquí Juzga, que en derecho no se debe de presumir, sino Juzgar de acuerdo las pruebas fehacientes decepcionadas en el debate oral y público, por lo tanto este aparte no puede ser encuadrado a favor del acusado de autos, siendo entonces la calificación correcta la contenida en el articulo (sic) 43, únicamente de la Ley ut-Sutra (sic), que dicho delito contempla una cuantía punitiva de Diez (10) a Quince (15) años de prisión.
Este delito como puede verificarse, requiere como elemento constitutivo que media la violencia o amenaza para constreñir a la mujer victima (sic) a una VIOLENCIA SEXUAL, siendo esta la situación que efectivamente se encuentra acreditada en la presente causa penal, aunado al hecho de que efectivamente debe existir un contacto sexual, mas debe haber existido penetración, bien sea por vía vaginal, anal u oral, que el caso que nos ocupa quedo (sic) demostrado con el resultado del reconocimiento Medico (sic) Legal que se infiere: membrana himeneal anular con desgarros antiguos en hora 2, 4 y 8 según esferas del reloj, con borde equimotico en hora 4 y 5 según esferas del reloj, laceración reciente en introito vaginal. Ano- Rectal: Esfínter tónico, pliegues anorectales borrados en hora 12-2-6 según esferas del reloj, membrana despulida en dichas horas. Conclusión: Desfloración antigua con signos de traumatismo genital reciente, evidencia que nos indica que hubo una penetración sin el consentimiento de la victima (sic), que las lesiones presentadas en su vagina demuestra la intensidad y violencia con que actúo (sic) el acusado, ya que estas son las impresiones que observo (sic) la experta al realizarle el examen a la victima (sic), y así quedo (sic) demostrado cuando declaro, que de este acto la victima (sic) quedo (sic) embarazada, que a su vez dicho embarazo le ocasiono (sic) un parto pretermino de 27 semanas de gestación, vale decir de 6 meses y medio de gestación, lo cual constituye también una evidencia en donde se demuestra la violencia física cometida en el momento de ejecutar hecho punible, todo lo cual deja en clara evidencia que existió VIOLENCIA SEXUAL, en agravio de la adolescente de 13 años de edad…

Como se evidencia del extracto de la sentencia impugnada a los efectos de resolver sobre lo denunciado por el apelante de Ilogicidad en la motivación de la sentencia, fundamentada esencialmente en que si bien es cierto que su defendido admitió haber tenido relaciones sexuales con la víctima, estas no fueron forzadas y que en juicio no se probó que hubo violencia en contra de la víctima ni agresión física, para conllevar al daño psicológico y a su integridad; esta Corte considera que no le asiste la razón al impugnante sobre este motivo, toda vez que la jueza del A-quo si dejó claramente establecido en el fallo las razones por las cuales consideró la existencia de violencia en contra de la víctima, al indicar los requisitos constitutivos del tipo penal de Violencia Sexual, en razón a las pruebas apreciadas durante el contradictorio, cuando señaló que además del contacto sexual debe haber penetración, bien sea por vía vaginal u anal, y que esto quedó comprobado con el resultado del reconocimiento médico legal el cual concluyó que la víctima presentaba traumatismo genital reciente, y que se evidenció que hubo penetración sin su consentimiento, y que las lesiones que presentaba en su vagina demuestran la intensidad y violencia con la que actuó el agresor, lo cual se demostró por las impresiones que dijo la experta al realizarle el examen físico, y que tuvo como resultado un embarazo, y que este fue pretermino de 27 semanas de gestación, y que ello constituyó o demostró la violencia física cometida al momento de ejecutar el hecho punible, de allí que que al haber congruencia entre lo probado durante las secuelas del juicio, la fundamentación del fallo y su parte dispositiva, esta Corte desestima la denuncia de ilogicidad en la motivación del fallo recurrido. Y así se decide.-

Esta Instancia Superior necesariamente debe observar lo siguiente: Cuando se trata de un delito de violencia sexual, en el que la víctima es un niño, niña, o adolescente, como en el caso sub-júdice, y el sujeto activo es un adulto, el bien jurídico tutelado no es la libertad sexual, entendida como la capacidad de una persona de ejercer su voluntad libremente en la interacción sexual con otras personas, sino que tiene que ver con el bien jurídico de la indemnidad sexual, a través del cual se protege el derecho de todo ser humano de desarrollar su sexualidad en condiciones normales, cuando se trate de niños, niñas, adolescentes o incapaces. En estos delitos está el poder de coerción que ejerce el adulto y la asimetría de la edad, lo que produce la sumisión y dependencia, la diferencia de edad impide la verdadera libertad de decisión y hace imposible una actividad sexual común, ya que los intervinientes tienen grados de madurez biológica y expectativas diferentes, por lo que esa asimetría vicia toda posibilidad de una relación igualitaria, es por lo que un niño, niña o adolescente no tiene autonomía, en razón de la edad y madurez, para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, de allí que todo acto con contenido sexual que ejecuta un adulto en perjuicio de ellos, representa una amenaza o violencia.

Luego por las razones que preceden, esta Corte considera que lo ajustado a Derecho es declarar Sin lugar, la pretensión interpuesta en fecha 25-6-2013, por el Abg. Juan Bautista Pernía Campos, en su carácter de Defensor Privado del acusado Víctor Daniel Arguello Espinoza, contra la decisión dictada en fecha 11-6-2013, y publicado su texto íntegro en fecha 18-6-2013, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Lidia Luisa Rocci Escobar, mediante la cual Condenó al ciudadano Víctor Daniel Arguello Espinoza, a cumplir la pena de Doce (12) años y Seis (6) Meses de Prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida).Y ASÍ SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVA

Con base a los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO: Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 25-6-2013, por el Abg. Juan Bautista Pernía Campos, en su carácter de Defensor Privado del acusado Víctor Daniel Arguello Espinoza, contra la decisión dictada en fecha 11-6-2013, y publicado su texto íntegro en fecha 18-6-2013, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Lidia Luisa Rocci Escobar, mediante la cual Condenó al ciudadano Víctor Daniel Arguello Espinoza, a cumplir la pena de Doce (12) años y Seis (6) Meses de Prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida).

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones a la Jueza 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Cúmplase.
EL JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE)

EDWIN ESPINOZA COLMENARES

EL JUEZ,

ALONSO HIDALGO ZAPATA

LA JUEZA,

NELLY MILDRET RUIZ RUIZ
LA SECRETARIA,

ROSMERY TORRES
En esta misma fecha siendo las 11:00 a.m, se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ROSMERY TORRES

EEC/NMRR/AHZ/RT/jlsr.-
Causa N° 1As-2560-13