TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 19 de enero de 2015.
204° y 155°
CAUSA Nº 1As-2900-14.
JUEZA PONENTE: NELLY MILDRET RUIZ RUIZ.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca de la pretensión interpuesta el 11-11-2014 por la abogada Diana Carolina Herrera Sulbarán, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, contra la decisión mediante la cual el 6-11-2014, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, abogado Edwin Manuel Blanco Lima, decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROMERO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.328.709, CÉSAR JHONARQUE GARCÍA HERNÁNDEZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.540.246, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.328.711, CRISTHIAN SAÚL PÉREZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.006.816, CRISTOFER SAÚL PÉREZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.888.071 y JESÚS ARMANDO ROMÁN REYES, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.326.125, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Esta Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
PUNTO PREVIO

Del escrito recursivo interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, abogada Diana Carolina Herrera, se lee que denunció las infracciones contenidas en el aparte único del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“ … En el caso sub examine, es evidente apreciar que la decisión recurrida, per (sic) se (sic) encontrándose a la espera de la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia preliminar, no justifica tal determinación, porque es lógico considerar que no existiendo acto conclusivo como lo es la acusación fiscal y sin terminar la fase de investigacion (sic), ha de estimarse que existen fundados elementos de convicción para el enjuiciamiento público del (sic) imputado (sic), el propósito de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la de asegurar las resultas del proceso, por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no sufrió variación alguna; apartándose del espíritu, propósito y razón del Legislador Patrio, cuando de manera clara y taxativa comporta la exigencia de requisitos concurrentes para que se imponga una medida que sería a todo evento disímil con el principio de libertad que consagra la Magna (sic) Carta… Ahora bien, es necesario recordar que los delitos relacionados con el tráfico ilícito y ventas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados pluriofensivos por atacar la estabilidad económica y tranquilidad, siendo ratificados por nuestro máximo Tribunal de la República como delitos de lesa humanidad, ya que atenta gravemente contra la integridad física y mental de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual forma genera violencia social en los países donde se despliega dicha actividad delictuosa actuando bajo organizaciones mancomunadas.

… Aprecia esta recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley prevé como obligatorio cumplimiento, so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal …

… A la luz de la razón y de los hechos narrados, es menester resaltar la existencia de un principio de excepción previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el Juez Constitucional lo advirtió cuando dictó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la audiencia de presentación de imputado, por satisfacer los extremos del artículo 236 ejusdem y no a la prohibición de beneficios procesales; ¿cambian (sic) las circunstancias previstas por el Legislador? Aun el Ministerio Publico (sic) no ha emitido el acto conclusivo, ¿Es que acaso cambian las circunstancias del peligro de fuga?

Por lo antes expuesto, sin bien el artículo 237 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá ser observada y motivada por el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a “…2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,…3. La magnitud del daño causado; de la presente cita no se requiere mayor interpretación, puesto que las circunstancias en el caso de marras concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho, ha de ser que persista la Medida Privativa de Libertad, inicialmente decretada…”.

De la contestación del recurso incoado por la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, el abogado Kenny Hurtado con respecto a las denuncias planteadas alegó:

“… Prosigue el Ministerio Fiscal con su escrito Recursivo y DENUNCIA LA INFRACCION) del artículo 26 de nuestra Constitución… sin fundamentar de qué forma considera que el tribunal infringió la norma invocada…

… Así mismo denuncia la Recurrente, LA INFRACCIÓN del artículo 157 del COPP (sic), y justifica tal denuncia… afirmando que existe una excepción prevista en el artículo 236 del COPP (sic)… pasando de seguidas a analizar los elementos del artículo 237 del COPP (sic)… en fin no entiende esta defensa el fundamento de la pretensión del ministerio Fiscal, ya que el mismo denuncia un vicio pero sus alegatos son total y absolutamente fuera de orden objetivo de la denuncia, evidenciándose de ello un total y absoluto desprecio por el respeto al sistema de administración de justicia así como por la responsabilidad otorgada por la Fiscalía del Ministerio Público en la persona de sus representantes en los diferentes procesos en los cuales intervienen…”.

Se lee del acta de la audiencia oral de fecha 9-1-2015, que la abogada Eddami Trejo, Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, expresó lo siguiente: “… esta representación fiscal quiere que se deje constancia que desisto en este momento de las dos última (sic) denuncia (sic), como es (sic) la infracción del artículo 26 de la constitución (sic) y 157 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De lo antes expuesto, se deja establecido que el Ministerio Público desistió de los denuncias planteadas en su escrito recursivo, relacionadas con la el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no serán objeto de estudio por esta Alzada.

II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La abogada Diana Carolina Herrera Sulbarán, Fiscal Décima Quinta de Ministerio Público, para apelar la decisión de sobreseimiento alegó lo siguiente:

“…el Ministerio Fiscal, procedio (sic) a realizar un analisis (sic) de las actas que integran el mentado asunto principal, a los fines de determinar las razones de derecho sobre las cuales se soporta la interlocutoria que se refuta; observando primeramente que el Juez indica que en virtud de los resultados arrojados de los examenes (sic) toxicologicos (sic) in vivo practicados a los ciudadanos: JOSE GREGORIO PINERA ROMERO… CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ… AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO… CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ… CRISTOFER SAUL PEREZ y JESUS ARMANDO ROMAN REYES… evidencian que los mismos son consumidores, tal y como lo indicaron al momento de la audiencia de presentación de imputados, de igual forma trae a colación el Juez lo establecido en el articulo (sic) 141 de la Ley Organica (sic) de Drogas…

… Estima esta Representación Fiscal, que si bien es cierto que el articulo (sic) 141 establece el procedimiento que debe ser aplicado a los consumidores de sustancias ilicitas (sic), no es menor cierto que las circunstancias que establece dicho articulo (sic) deben ser aplicados a los que evidentemente se encuentren en dicho rango, las cuales implican incluso ver las características fisionomicas (sic) de la persona para darse cuenta que reune (sic) los rasgos principales de las personas que son afectadas con ese flagelo de la droga a nivel mundial, asi (sic) como tambien (sic) se tome en consideracion (sic) la cantidad de droga presuntamente incautada, lo cual en el presente caso no fue incautado particularmente a cada imputado, sino que tal y como se refleja no solo (sic) en el acta policial genesis (sic) de este procedimiento, constatado tambien (sic) con el dicho de los dos testigos instrumentales que presenciaron la aprehension (sic) de los imputados, que la cantidad se setenta y siete (77) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de colores verde y negro, contentivo en su interior de restos vegetales de droga denominada marihuana y sesenta y seis (66) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de color azul contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, todo esto arrojando la cantidad de sesenta (60) gramos de cannabis sativa (marihuana) y catorce (14) gramos de Cocaina (sic) Clorhidrato, fue incautado encima de una cama en una de las habitaciones, en donde tambien (sic) fue incautadao (sic) (01) TIJERA, UNA CAJA DE COLOR AMARILLO CONTENTIVA DE MAIZENA (sic) AMERICANA Y TRES (03) TIRROS DE COLOR TRANSPARENTE, Y DOSCIENTOS DOCE BOLIVARES (sic) (BS. 212,00) EN DIFERENTES DENOMINACIONES, no siendo encontrado ninguna pipa o restos de cigarrillos que evidenciaran que los imputados se (sic) autos se encontraran consumiendo las sustancias ilicitas (sic)que fueron colectadas, mas (sic) sin embargo si se colectaron evidencias que a todas luces dan fe cierta de que los mismos se encontraban preparando las sustancias en envoltoruios (sic) propios para su distribución, asi (sic) como tambien (sic), dos vehioculos (sic) tipos motos y dinero en distintas denominaciones.

A criterio de esta representación Fiscal, el juzgador se extralimitó en sus funciones, porque paso (sic) a tocar el fondo de la prueba, al tomarla como fundamento para No Admitir la Acusación y en consecuencia dictar un SOBRESEIMIENTO, cuestión ésta que solo (sic) le esta (sic) atribuida al Juez de Juicio, ya que si bien es cierto el Juez de Control tiene la facultad de revisar si existe una expectativa seria de condena, no es menos cierto que esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin limites (sic) o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal, menos aun (sic), realizarlo por lo que establece el articulo (sic) 300 ord. (sic), en vista de que el hecho objeto del proceso si se realizo (sic), materializandose (sic) con la aprehensiuon (sic) de los imputados de autos y la incautación de las distintos (sic) evidencias de interes (sic) criminalísticos (sic) y de la sustancia ilicita (sic) prohibido (sic) por el ordenamiento juridico. Ello en vista de que el legislador ve al consumidor de drogas como un enfermo y en consecuencia es objeto de medidas de seguridad social dirigidas a la reinseción (sic) del mismo, en tal sentido la conducta desplegada por el mismo no es tipica (sic).

Debo señalar igualmente con todo respeto que el Juzgador tomo (sic) como fundamento para su decisión solo (sic) los alegatos de la defensa, menospreciando la posición del Ministerio Público como titular de la acción penal, en el entendido de que el Juez de Control no puede valorar las pruebas, pero en este caso si valora el contenido de unas prueba (sic), que solo (sic) debe ser apreciada por el juez de juicio, evidenciándose una desigualdad en el proceso, que debe ser revisado (sic) por los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones.

Consideran (sic) esta representación fiscal que el Juez de la causa incurre en una extralimitación de su competencia, al señalar que del escrito acusatorio se narran unos hechos, se señalan unos medios de prueba para demostrar la culpabilidad de los imputados, pero que no se vislumbra de los mismos una expectativa de condena. Entonces ciudadanos magistrados, nos preguntamos ¿esta apreciación es parte del control de la acusación que debe ejercer el juez en fase intermedia? ¿Cómo puede un Juez, sin valorar una prueba, como en efecto no es el deber ser en el actuar de un juez de control, pronosticar un éxito o no en fase de Juicio de la pretensión fiscal? El ofrecimiento de pruebas del Ministerio Público es concordado, coherente, en estricto cumplimiento del articulado del Código Orgánico Procesal Penal referente a la interposición del escrito acusatorio, no obstante el Juez de Control estimó que el hecho objeto del proceso no se había realizado, aún y cuando se cuenta con fundados elementos de convicción, y medios de prueba que efectivamente involucraban a cada uno de los imputados en los hechos punibles reprochados.

… esta Representación Fiscal, muestra gran preocupación por el criterio asumido por el Juzgador, toda vez que pudiera esta conducta causar serios foques (sic) irregulares, en lo que pudiéramos llamar hasta ahora, un debido proceso que cuide y preserve los intereses por iguales de las partes y cumplir así con la finalidad del proceso que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad, en tal sentido el Ministerio Público considera que los supuestos de hecho que dieron lugar al SOBRESEIMIENTO, no existen por lo que solicito se admita el presente Recurso de Apelación de Autos (sic) anule la decisión atacada. Y ASI SE SOLICITA.-

… Aprecia esta recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley prevé como obligatorio cumplimiento, so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal …

De manera pues, que el recurso que hoy ejerce esta Representación Fiscal, busca salvaguardar las resultas del proceso y justicia para la Sociedad Venezolana, en carácter de víctima; tan es así, que el norte del Constituyente, sobre los cuales se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad y la verdad, y en el presente caso la suerte de uno arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia, una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley…

… En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia se sirva declarar con lugar la apelación decretando la nulidad del auto recurrido y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar…”. (Folios 49 al 60 de la segunda pieza del expediente).

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Del escrito de contestación, interpuesto por los abogados Kenny Jeancarlos Hurtado Carrasquel y Asdrúbal Alberto Carrasquel Colina, defensores privados de los acusados José Gregorio Pineda Romero, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristofer Saúl Pérez y Cristhian Saúl Pérez, se lee:

“… inicia la motivación de su decisión a partir del particular primero en el cual expresa las circunstancias en las cuales dio inicio el asistente proceso penal, partiendo desde la audiencia de calificación en flagrancia, las circunstancias de la aprehensión y el consecuente decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, así como la manifestación de estos ciudadanos de declararse como consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópica, así mismo, en el particular segundo hace mención a la fecha en la cual les fuera practicado el examen toxicológico a los acusados de autos, así como la congruencia existente entre el dicho de estos, los resultados arrojados por la práctica de la prueba Toxicológica in vivo y las alegaciones hechas por esta defensa privada al momento del desarrollo de la Audiencia Preliminar, pasando al particular tercero, en el cual deja sentado que pese a lo antes mencionado el Ministerio Público presento (sic) escrito acusatorio por los delitos de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, y Asociación para Delinquir, expresando textualmente los hechos plasmados por el Ministerio Fiscal; de igual forma a partir del particular cuarto el Tribunal refleja los elementos de convicción plasmados en el libelo acusatorio, para de seguidas en el particular quinto hacer mención general de la función que le corresponde como Tribunal de Control durante la Fase intermedia del proceso penal venezolano, utilizando los particulares sexto y séptimo, en la explanación precisa y pormenorizada de lo que significa el control formal y material de la Acusación al momento de la realización de la Audiencia Preliminar la cual funge como filtro del proceso penal Venezolano; así las cosas, el tribunal aquo paso (sic) a partir del particular octavo a describir las circunstancias de hecho existentes en el presente asunto penal, y en el noveno describe los resultados de los exámenes practicados a los acusados y la forma en la cual el Ministerio Público tuvo conocimiento de los resultados de tales exámenes, sin prestar la mas (sic) mínima atención a tales resultados; ahora bien, a partir del particular decimo (sic) primero hasta el particular vigésimo, el tribunal entra a la motivación de Derecho analizando lo establecido en los artículos 131 y 141 de la Ley Orgánica de Drogas, así como los tipos penales endilgados a los acusados, ventilados a la luz de los criterios jurisprudenciales que regulan la función jurisdiccional que tienen los Tribunales durante el conocimiento de la Audiencia Preliminar, para finalmente mencionar la falta de fundamento serio del cual carece la acusación, pues de la revisión o control del escrito acusatorio no se vislumbra un pronóstico de condena en la fase de juicio, el cual es el elemento indispensable para que un juez en funciones de control dicte el Auto de Apertura a Juicio, existiendo una plena y absoluta motivación con respecto a los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al Juez de instancia dictar al (sic) sobreseimiento de la causa con fundamento en el articulo (sic) 300 numerales 1°, primer supuesto y numeral 3° del COPP (sic), constituyéndose así, en una decisión con amplia satisfacción de los elementos decisorios, que por consecuencia debe ser conformada y así lo solicitamos sea declarado por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones.

… Por todos los argumentos antes mencionados, solicitamos formalmente ante esta instancia superior, se sirva declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación de Auto con fuerza de Sentencia, intentado por la representación de la Fiscalía Decima (sic) quinta (sic)… por ser el mismo a todas luces infundado, contradictorio y arbitrario, declarando por consecuencia la Confirmación del fallo recurrido, por cuanto el mismo, no se encuentra afectado de Vicio alguno, caso contrario cuenta con una Motivación, hilada, congruente y suficiente para que las partes conozcan los motivos de hecho y de derecho que llevaron al Juez a tomar la presente decisión, dejando sin efecto el Efecto suspensivo que limito (sic) los efectos de la presente sentencia…”. (Folios 72 al 77 de la segunda pieza del expediente).

Del escrito de contestación, interpuesto por los abogados Juan Pernía Campos y Crislene Orozco, defensores privados de los acusados César Jhonarque García Hernández y Jesús Armando Román Reyes, se lee:

“… El Ciudadano (sic) Juez, actuó dentro de los límites de su competencia, observo (sic) una serie de circunstancias subjetivas que determino (sic) a sustentar, y en la cual consta en los fundamentos que tuvo el tribunal para decretar el SOBRESEIMIENTO a nuestros representados ante la insuficiente probatoria por parte del Ministerio Público.

… Obviando así la vindicta publica (sic) los exámenes toxicológicos realizados a los imputados de autos… el cual arrojo (sic) un resultado POSITIVO para MARIHUANA y COCAÍNA… una vez efectuados dichos exámenes indicados, el Ministerio Público solicitara ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, la cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

La ciudadana Fiscal del Ministerio Público, menciona que el juzgador se extralimito (sic) de sus funciones, porque paso (sic) a tocar el fondo de la prueba, al tomarla como fundamente para No (sic) admitir la Acusación y en consecuencia dictar un SOBRESEIMIENTO, cuestión esta que solo (sic) es atribuida al Juez de Juicio.

La ciudadana Fiscal del Ministerio Público esta (sic) errada ya que el juez de control está totalmente facultado para dar el SOBRESEIMIENTO, al No (sic) admitir la Acusación Fiscal, cm (sic) lo establece el artículo 313, numeral 3 del Código Orgánico procesal Penal…

… Es por lo que SOLICITO (sic), a esta Honorable Corte de Apelaciones, se Declare (sic) SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercida (sic) por la Ciudadana (sic) Fiscal… y se conforme la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control, de fecha 06 de Noviembre de 2014, así mismo, SOLICITO se ordene la libertad desde esta Sala de mi (sic) Representado (sic) CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ y JESUS ARMANDO ROMAN REYES…”. (Folios 84 al 85 de la segunda pieza del expediente).

IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios 39 al 48 de la segunda pieza del expediente, riela la decisión recurrida, la cual es del tenor siguiente:

“…PRIMERO: En principio se tiene que al momento de la celebración de la audiencia de presentación de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO… CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ… AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO… CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ…CRISTOFER SAUL PEREZ… y JESUS ARMANDO ROMAN REYES… a saber en fecha 30-8-2014, este Tribunal decreto (sic) en su contra, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el (sic) artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por el (sic) delito (sic) de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR… y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR… Oportunidad en la cual los mismos se declararon consumidores, y así consta en dicha acta y considerando la cantidad de sustancia incautada a saber fue: 1) SETENTA Y SIETE (77) ENVOLTORIOS QUE ARROJARON UN PESO NETO DE SESENTA (60) GRAMOS POSITIVOS PARA MARIHUANA, y 2) SESENTA Y SEIS (66) ENVOLTORIOS QUE ARROJARON COMO PESO NETO CATORCE (14) GRAMOS POSITIVOS PARA COCAINA, que la detención se produjo sobre seis (6) personas en el interior de una residencia a los cuales al serle (sic) practicada la revisión de personas no se le (sic) incauto (sic) ninguna evidencia de interés criminalístico, mas (sic) si fue colectada (sic) dicha (sic) sustancia (sic) sobre una cama en la habitación principal de dicha residencia, este Tribunal ordeno (sic) la práctica del examen (sic) toxicológico.

SEGUNDO: Que no fue sino hasta el día 3-9-2014, que les fue practicado el examen (sic) toxicológico in vivo a los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, es decir antes de la presentación del acto conclusivo de acusación, y dicho resultado arrojo (sic) positivo para el consumo de cocaína y marihuana para todos los imputados de autos, confirmando lo dicho por los ciudadanos ya citados en la oportunidad de la audiencia de presentación, así como lo señalado en la respectiva audiencia preliminar por parte de la defensa privada.

TERCERO: Sin embargo, ante tal resultado el Ministerio Público presento (sic) escrito acusatorio en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR… y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR…

…CUARTO: Como sustento de tales hechos y del libelo acusatorio el Ministerio Público trae a la oralidad los elementos de convicción que se enuncia (sic) a continuación:

“1.- ACTA POLICIAL suscrita en fecha 27 de Agosto de 2014 por los funcionarios DET/A. WILMER DESIDERIO, DET. OMAR CORREA DET. LUIS ALVAREZ, DET. WILMER UZCATWEGUI, DET. IMITOLA LEONEL, Y DET. JOEL MATAMOROS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San Fernando Estado Apure…
2.- INSPECCIÓN Nº 1525 de fecha 27 de Agosto de 2014, por los funcionarios DET/A. WILMER DESIDERIO, DET. OMAR CORREA DET. LUIS ALVAREZ, DET. WILMER UZCATWEGUI, DET. IMITOLA LEONEL, Y DET. JOEL MATAMOROS…
3.- EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA Nº 144 de fecha 27 de Agosto de 2014, por la Experto DRA. MARYURI ARANGUREN…
4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 27 de Agosto de 2014, suscrita por el Funcionario JOEL MATAMOROS, adicto (sic) al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San Fernando Estado Apure…
5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO (sic) LEGAL Nº 9700-0253-546-14, de fecha 27 de Agosto del año 2014…
6.- OFICIO Nº 4MA-241-14 emanado del Instituto nacional de Transito (sic) terrestre…
7.- OFICIO Nº 4MA-240-14 emanado del Instituto nacional de Transito (sic) terrestre…
8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Nº 640 practicad en fecha 13 de Octubre del año 20114 por el Funcionario DET. MENDOZA EDWARD Y DET. AVILA JESUS ALEXIS…
9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Nº 611 practicada en fecha 13 de Octubre del año 2014 por los Funcionarios DET. MENDOZA EDWARD Y DET. AVILA JESUS ALEXIS…
10.- OFICIO Nº 9700-253-7874 de fecha 07 de Septiembre de 2014 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San Fernando Estado Apure…
11.- OFICIO Nº 04-F15-2259-14 de fecha 07 de Octubre de 2014 remitido al Tribunal Primero de Ejecución…
12.- COPIAS CERTIFICADAS DE SENTENCIA DE SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE EJECUCION Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE…
13.- COPIAS CERTIFICADAS DE SENTENCIA DE SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE EJECUCION Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE…
14.- ENTREVISTA sostenida el 09 de Septiembre de 2014 Ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con el ciudadano DET. MARCOS MAESTRE….
15.- ENTREVISTA sostenida el 09 de Septiembre de 2014, ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público… con el DET. IMITOLA LEONEL…
16.- ENTREVISTA sostenida el 09 de Septiembre de 2014, ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público… con el JOEL MATAMOROS…
17.- ENTREVISTA sostenida el 09 de Septiembre de 2014, ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público… con el TESTIGO YAN MORILLO…
18.- ENTREVISTA sostenida el 09 de Septiembre de 2014, ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público… con (sic) TESTIGO PEREZ CARRIZALES JOSE…
19.- ENTREVISTA sostenida el 09 de Septiembre de 2014, ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público… con el (sic) LUIS ALVAREZ…
20.- ENTREVISTA sostenida el 09 de Septiembre de 2014, ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público… con el (sic) WILMER UZCATEGUI…

SEPTIMO: Es el caso que, el mencionado control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, consiste en que se debe verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, (308 del Código Orgánico Procesal Penal) los cuales tienden a lograr una decisión judicial precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, a saber control material, implica el examen (sic) de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Fiscal Ministerio Público para presentar la acusación, y ello es verificar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan entrever un pronóstico de condena respecto del o los imputados, ello es que debe existir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, es en esta etapa procesal que puede quien aquí decide no dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” criterio este antes señalado, como reiterado por parte de la sala Constitucional y sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

OCTAVO: En principio se tiene que al momento de la aprehensión de los imputados de autos, se logra la incautación de SESENTA (60) GRAMOS DE MARIHUANA Y CATORCE (14) GRAMOS DE COCAINA, los cuales si bien es cierto no les fueron colectados a los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, sino que por el contrario, dicha sustancia se encontraba encima de una cama ubicada en el cuarto principal de la residencia a la cual se introdujeron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San Fernando Estado Apure. Por ello el Ministerio Público les imputo (sic) el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR… y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR…

DECIMO SEGUNDO: Que al declarase los imputados de autos como consumidores, y constatado el resultado de las experticias toxicologicas (sic) practicadas a los mismos las cuales rielan a los folios 67, 68, y del 163 al 168 de la pieza Nº I del presente asunto, debe quien aquí decide señalar que en esta etapa procesal deben ser verificados dos puntos de suma importancia que debe contener el libelo acusatorio como se ha indicado anteriormente, como son los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que están intrínsicos con lo que se denomina control formal de la acusación, y el otro punto es el control material de la acusación, que se debe aplicar igualmente al libelo acusatorio. Sobre este segundo punto, el cual ha sido señalado por los defensores privados, ha sido clara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante Nº 1303 de fecha 20-6-2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRSQUERO LOPEZ, donde se estableció lo siguiente:

“En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal...”

… DECIMO CUARTO: Es por ello que no existe a criterio de quien aquí decide una expectativa cierta de condena en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR… y ello es en razón y así se repite, que la cantidad de sustancia incautada fue SESENTA (60) GRAMOS DE MARIHUANA Y CATORCE (14) GRAMOS DE COCAINA, que se trata de la aprehensión de seis (6) personas las cuales se han declarado como consumidoras desde el mismo momento en que fueron declarados por ante este Tribunal en el marco de la audiencia de presentación de imputados; que consta en actas la experticia toxicologica (sic) in vivo, practicadas de manera individual a todos y cada uno de los imputados de autos, la cual dio como resultado POSITIVO PARA COCAINA Y MARIHUANA.

DECIMO QUINTO: Que en razón a ello, sobre los imputados de autos aun con tales resultas de investigación, pesa una prisión preventiva la cual se limita a objetivos legítimos de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución, pero sigue siendo una ingerencia que lesiona la libertad, toda vez que, por lo general tiene efecto desocializante, en razón a ello debe haber una ponderación valorativa entre el objeto legítimo y los efectos no deseados, de allí donde opera una regulación a partir del principio de la proporcionalidad; es por ello que considerando la cantidad de sustancia incautada a saber y así se repite SESENTA (60) GRAMOS DE MARIHUANA Y CATORCE (14) GRAMOS DE COCAINA, que todos los imputados de auto arrojaron en sus exámenes toxicológicos POSITIVOS PARA CONSUMO DE COCAINA Y MARIHUANA, que vista la cantidad incautada y la cantidad de personas aprehendidas, se tiene como dividida dicha sustancia en dosis personal para el consumo de todos y cada uno de los imputados detenidos; por lo que, como consecuencia de ello, lo ajustado a derecho en el presente asunto es NO ADMITIR la acusación presentada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello con fundamento en el criterio reiterado de la sala Constitucional en sentencias 452 del 24-3-2004; sentencia 1303 del 20-6-2005, así como la sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 124 del 18-4-2012, concatenado con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECIMO SEXTO: Ahora, presenta igualmente el Ministerio Público libelo acusatorio en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR… tipo penal al cual se opone la Defensa Privada, y considerando que en el capítulo de los preceptos jurídicos aplicables el Ministerio Público se limitó a señalar que es el delito de asociación, y el delito de trafico (sic) de drogas, y su vinculación entre ambos, mas no señalo (sic) como bien lo refirió la defensa, que los imputados pertenezcan ha (sic) algún grupo de delincuencia organizada. Que debe destacar quien aquí decide, que el Ministerio Público como titular que es de la acción penal, en respeto a los principios de “Subsunción Lógica” y de “Sustantividad Penal”, tiene la potestad de adecuar los hechos desplegados en el mundo exterior por parte de la conducta desplegada por los justiciables a las normas sustantivas que califican y describen en forma pormenorizada dichas conductas; habida cuenta de lo expuesto, correspondió en principio solamente en la etapa de investigación al Ministerio Público realizar la precalificación jurídica al momento de realizar la imputación formal en contra de los ciudadanos que se encuentran identificados en el presente asunto; a quienes les imputo (sic) el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual considerando que era una precalificación que podía mutar en el transcurso de la investigación, así fue admitido por este Tribunal. Mas sin embargo, en esta etapa procesal (Fase intermedia) donde corresponde la verificación de los requisitos formales o esenciales del libelo acusatorio, así como los requisitos materiales, a los efectos de constatar que efectivamente exista una expectativa cierta de condena, y en atención a que el Ministerio Público mantiene como calificación jurídica el tipo penal ya referido, el cual a criterio de quien aquí decide presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda; debiendo sobre este punto la vindicta pública, acompañar a su solicitud los fundamentos del por que (sic), de tal calificación.

SECIMO (sic) SEPTIMO: Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. La asociación presupone una cohesión entre sus miembros de ahí que surja como condición imperiosa la reciprocidad mutua entre todos los asociados. De allí que si bien es cierto los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, han sido conectados en su mayoría con el de asociación para delinquir, en razón de lo grave de tales tipos penales, y constituir los mismos un problema mundial, mas sin embargo para que pueda considerar como tal, en la jurisdicción penal Venezolana, se hace necesario la participación de tres (3) o mas personas, lo cual evidentemente ocurre en el presente caso, puesto que, nos encontramos con la aprehensión de seis (6) personas, mas sin embargo las mismas deben estar asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer delitos, y que a la fecha no fue aportado por el Ministerio Público ningún elemento de convicción para considerar que los mismos se hayan asociado con otras personas, por cierto tiempo, con el fin de delinquir, en razón a ello, o se haya indicado a que grupo organizado o estructurado pertenece, es por ello que quien aquí decide, no admite el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se decide.

DECIMO OCTAVO: Ante la no admisión del libelo acusatorio, se decreta el sobreseimiento de la causa signada con el número 1C-19.878-14, seguida a los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, titular de la cedula (sic)de identidad Nº 18.328.709, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ titular de la cedula (sic) de Identidad Nº 24.540.246, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, titular de la cédula sic de identidad Nº 18.328.711, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 21.006.816, CRISTOFER SAUL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.888.071, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, titular de la cédula de identidad Nº 19.326.125, conforme al numeral 3 del artículo 313 y artículo 300 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ese hecho del proceso que le atribuye el Ministerio Público a los ciudadanos antes señalados, por los razonamientos de hechos y de derecho ya expuesto no se realizo.

DECIMONOVENO: Así mismo este Tribunal acuerda oficiar a la Oficina Nacional Antidrogas, a los fines de que incorporen a los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 18.328.709, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ titular de la cedula (sic) de Identidad Nº 24.540.246, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 18.328.711, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 21.006.816, CRISTOFER SAUL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.888.071, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, titular de la cédula de identidad Nº 19.326.125, a los planes de Rehabilitación en problemas de consumo de Droga establecidos por esa institución, debiendo remitir los resultados de evolución a este Despacho. Y así se decide.

VIGÉSIMO: Se acuerda el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 18.328.709, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ titular de la cedula (sic) de Identidad Nº 24.540.246, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 18.328.711, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 21.006.816, CRISTOFER SAUL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.888.071, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, titular de la cédula de identidad Nº 19.326.125, en fecha 30-8-2014 y como consecuencia de ello la libertad in restricciones desde esta misma sala de audiencias. Y así se decide…”.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, resolver el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en contra del auto de sobreseimiento dictado por el A quo en fecha 6-11-2014, en el que no admitió la acusación fiscal incoada en contra de los ciudadanos José Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, por la comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, denunciando que el Juez A quo, se extralimitó en sus funciones, por cuanto “tocó el fondo de la prueba”, cuestión que sólo le está a tribuida al juez de Juicio; que tomó en consideración los alegatos de la defensa “menospreciando” la posición del Ministerio Público como titular de la acción penal, por cuanto el juez de Control no puede valorar pruebas, por lo que hay desigualdad.

Igualmente aduce la recurrente, que las circunstancias del artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas deben ser aplicadas a los que evidentemente se encuentran en ese rango, pero también implican “ ver las características fisionomicas (sic) de la persona para darse cuenta que reune (sic) los rasgos principales de las personas que son afectadas con ese flagelo de la droga a nivel mundial, asi (sic) como tambien (sic) se tome en consideracion (sic) la cantidad de droga presuntamente incautada, lo cual en el presente caso no fue incautado particularmente a cada imputado, sino que tal y como se refleja no solo (sic) en el acta policial genesis (sic) de este procedimiento, constatado tambien (sic) con el dicho de los dos testigos instrumentales que presenciaron la aprehension (sic) de los imputados, que la cantidad se setenta y siete (77) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de colores verde y negro, contentivo en su interior de restos vegetales de droga denominada marihuana y sesenta y seis (66) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de color azul contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, todo esto arrojando la cantidad de sesenta (60) gramos de cannabis sativa (marihuana) y catorce (14) gramos de Cocaina (sic)…”

Esta Alzada considera necesario establecer lo siguiente: La recurrente alega que el juez A quo, se extralimitó en sus funciones, cuando decretó el sobreseimiento de la causa, por cuanto esa función el correspondía al juez de juicio, habiendo “tocado la prueba”, así lo arguye la apelante, es por lo que debe precisarse sí el juez o jueza de Control en la audiencia preliminar puede decretar el sobreseimiento de la causa, a tal efecto se procede a revisar doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que ha establecido que el juez o jueza de Control, en la audiencia preliminar pueden decretar el sobreseimiento de la causa, en los casos en que exista ausencia de tipicidad, inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado o imputada, elementos sustanciales sobre los que tienen plena competencia para decidir, a tal efecto en sentencia Nº 1500, de fecha 3-8-2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció:

“… 3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no
está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Saladebe expresar las siguientes consideraciones:
3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…”.

Del análisis de la anterior sentencia, no hay duda alguna en cuanto a que el juez o jueza de Control, tienen plena competencia para decretar sobreseimientos en la audiencia preliminar.

Precisado lo previo, es evidente que el alegato de la recurrente en cuanto la falta de competencia del juez A quo, para decretar el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadano José Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, por la comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no tiene ningún fundamento.

Con relación a los demás puntos denunciados, esta Alzada observa, que de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria del proceso penal tiene como finalidad fundamental la investigación de la verdad y la búsqueda de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, pero que también sirvan para la defensa del imputado o imputada.

El juez o jueza de Control, en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal acusatorio, ejercen una función fundamental, en la que deben aplicar el principio de igualdad, garantizado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que el Ministerio Público ante los jueces o juezas, está en igualdad de condiciones que el imputado o imputada, y la circunstancia de ejercer la titularidad de la acción penal pública en nombre del Estado Venezolano, como lo dispone el numeral 4 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no modifica esa condición, ni la obligación de los jueces y juezas de Control de velar por el estricto cumplimiento de las garantías procesales de los imputados e imputadas y las demás competencias que legalmente le corresponden.

Con relación a la finalidad de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, de fecha 20-6-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dijo:

“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

De la sentencia antes transcrita se evidencia, que una vez presentada por el Ministerio Público la acusación, se inicia la fase intermedia, siendo el acto procesal fundamental la audiencia preliminar, en la que el juez o jueza debe ejercer el control de esa acusación fiscal, con el análisis de los elementos no solamente formales exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también los elementos de fondo, de los que pueda evidenciarse “un pronóstico de condena”, en caso de aperturarse la causa a juicio oral y público, por la presunta comisión de un hecho punible y la participación del acusado o acusada en el ilícito penal endilgado por el Ministerio Público.

Alega la recurrente que: “… si bien es cierto que el articulo (sic) 141 establece el procedimiento que debe ser aplicado a los consumidores de sustancias ilicitas (sic), no es menor cierto que las circunstancias que establece dicho articulo (sic) deben ser aplicados a los que evidentemente se encuentren en dicho rango, las cuales implican incluso ver las características fisionomicas (sic) de la persona para darse cuenta que reune (sic) los rasgos principales de las personas que son afectadas con ese flagelo de la droga a nivel mundial, asi (sic) como tambien (sic) se tome en consideracion (sic) la cantidad de droga presuntamente incautada, lo cual en el presente caso no fue incautado particularmente a cada imputado, sino que tal y como se refleja no solo (sic) en el acta policial genesis (sic) de este procedimiento, constatado tambien (sic) con el dicho de los dos testigos instrumentales que presenciaron la aprehension (sic) de los imputados, que la cantidad se setenta y siete (77) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de colores verde y negro, contentivo en su interior de restos vegetales de droga denominada marihuana y sesenta y seis (66) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de color azul contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, todo esto arrojando la cantidad de sesenta (60) gramos de cannabis sativa (marihuana) y catorce (14) gramos de Cocaina (sic) Clorhidrato, fue incautado encima de una cama de las habitaciones, en donde tambien (sic) fue incautadao (sic) (01) TIJERA, UNA CAJA DE COLOR AMARILLO CONTENTIVA DE MAIZENA (sic) AMERICANA Y TRES (03) TIRROS DE COLOR TRANSPARENTE, Y DOSCIENTOS DOCE BOLIVARES (sic) (BS. 212,00) EN DIFERENTES DENOMINACIONES, no siendo encontrado ninguna pipa o restos de cigarrillos que evidenciaran que los imputados se (sic) autos se encontraran consumiendo las sustancias ilicitas (sic)…”.

Es preocupante para esta Alzada, que la abogada Diana Carolina Herrera Sulbarán, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, con una Constitución tan garantista, como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo uno de los fines esenciales del Estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a sus dignidad, y los avances científicos que permiten establecer cuándo una persona es consumidora de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, haga planeamientos en los que manifiesta que para esto se debe: “… ver las características fisionomicas (sic) de la persona para darse cuenta que reúne (sic) los rasgos principales de las personas que son afectadas con ese flagelo de la droga…”.

Ahora bien, el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, relativo al procedimiento a seguir a las personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dispone expresamente:

“Artículo 141. La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del Artículo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la Libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales…”.

Conforme a dicha norma, serán consideradas consumidores, no solamente aquellas personas que sean encontradas consumiendo sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sino también aquellas que así se declaren o que la posean en cantidades que no exceden de la dosis de consumo personal, como el caso sub iúdice, en el que los imputados José Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, se declararon consumidores, en virtud de investigación penal iniciada conforme a acta que documenta la aprehensión de los nombrados ciudadanos, de fecha 27-8-2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación “A” de San Fernando de Apure, de la que se lee:

“… se recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenino quien no quiso aportar su identificación por temor a futuras represalias en su contra, manifestando que en el sector Caujarito cruce con Barrio 12 de Febrero, calle Queseras del medio (sic), parroquia San Fernando, municipio San Fernando, Estado Apure, se encuentran un grupo de personas quienes se dedican a la comercialización de drogas y que en ese preciso momento estaba observando el ingreso y egreso de personas conocidas en el sector como consumidores, por tal motivo se sienten atemorizados ya que los mismos al encontrarse bajo los efectos de dichas sustancia (sic) realizan actos delictivos en ese lugar y que tienen temor de que puedan ser víctimas de delitos por parte de dichos sujetos, en virtud a lo antes expuesto se le notificó a los Jefes naturales de esta sede, quienes ordenaron que se conformara y trasladara una comisión hacia la dirección antes aportada… una vez en la misma pudimos avistar a dos sujetos de sexo masculino quien (sic) al percatarse de la comisión policial emprendieron veloz huida hacia el interior de una vivienda revestida con pintura de color blanco la cual estaba al final de una vereda, donde uno de ellos manifestó en alta voz que guardaran todo que había llegado la PTJ (sic), por lo que amparado (sic) en el artículo 196 ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar a la vivienda no sin antes solicitarle la colaboración a dos transeúntes del sector… quienes manifestaron no tener inconveniente alguno… ingresamos a la referida vivienda en compañía de los testigos donde logramos observar en el interior de la misma a seis personas de sexo masculino y dos vehículos tipo motos… a quienes se le solicito (sic) la documentación de identidad quedando plenamente identificados… de la siguiente manera: 01.- JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO… 02.- CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ… 03.- AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO… 04.- CRISTHIAN SAUL PEREZ… 05.- CRISTOFER SAUL PEREZ… 06.- ROMAN REYES JESUS ARMANDO… De igual forma se le (sic) advirtió que si poseían algún tipo de evidencia de interés criminalístico que los comprometiera (sic) en algún hecho delictivo, nos fuese mostrado ya que iban a ser objeto de revisión corporal… no logrando incautar ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, de igual forma se realizó una minuciosa búsqueda en el interior de la vivienda en compañía de los testigos y los ciudadanos antes identificados logrando localizar sobre la cama de la habitación principal: Setenta y siete(77) envoltorios elaborados en material sintético de colores verde y negro, contentivo en su interior restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana, sesenta y seis (66) envoltorios, elaborados en material sintético de color azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, de presunta droga denominada Crack, una (01) tijera, una caja de color amarillo, contentiva de maizena (sic) americana y tres (03) tirros de color transparente y doscientos doce bolívares en diferentes denominaciones… seguidamente se le (sic) pregunto (sic) a los ciudadanos sobre la procedencia de dichas evidencias manifestando desconocer de la (sic) misma (sic), en virtud de lo antes expuesto siendo las (sic) 1:40 horas de la tarde, se procedió a practicar la aprehensión de las personas en cuestión amparado (sic) en el artículo 44° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia del artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Riela al folio 133, experticia química y botánica, de fecha 3-9-2014, suscrita por la Dra. Maryury Aranguren, Experta profesional I, Toxicóloga Forense, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que concluye que, los setenta y siete (77) envoltorios contenían cannabis sativa (marihuana), con un peso de sesenta (60) gramos y los catorce (14) envoltorios, contenían cocaína clorhidrato, con un peso de catorce (14) gramos .

El juez A quo, en el auto de sobreseimiento hace constar que antes de presentar el Ministerio Público acto conclusivo se le practicó a los ciudadano José Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, examen toxicológico, dijo: “ … no fue sino hasta el día 3-9-2014, que les fue practicado el examen (sic) toxicológico in vivo a los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, es decir antes de la presentación del acto conclusivo de acusación, y dicho resultado arrojo (sic) positivo para el consumo.

Igualmente, el A quo deja constancia del resultado de los exámenes toxicológicos, así: “NOVENO: Que se trata de la aprehensión de seis (6) personas a saber JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, las cuales se han declarado como consumidoras desde el mismo momento en que fueron declarados por ante este Tribunal en el marco de la audiencia de presentación de imputados en fecha 30-8-2014; que consta en actas la experticia toxicologicas (sic) in vivo, practicadas de manera individual a todos y cada uno de los imputados de autos, la cual dio como resultado POSITIVO PARA COCAINA Y MARIHUANA.

Luego el juez de la recurrida, para decretar el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos José Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, por los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo arguye:

“… DECIMO CUARTO: Es por ello que no existe a criterio de quien aquí decide una expectativa cierta de condena en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR… y ello es en razón y así se repite, que la cantidad de sustancia incautada fue SESENTA (60) GRAMOS DE MARIHUANA Y CATORCE (14) GRAMOS DE COCAINA, que se trata de la aprehensión de seis (6) personas las cuales se han declarado como consumidoras desde el mismo momento en que fueron declarados por ante este Tribunal en el marco de la audiencia de presentación de imputados; que consta en actas la experticia toxicologica (sic) in vivo, practicadas de manera individual a todos y cada uno de los imputados de autos, la cual dio como resultado POSITIVO PARA COCAINA Y MARIHUANA.

DECIMO QUINTO: Que en razón a ello, sobre los imputados de autos aun con tales resultas de investigación, pesa una prisión preventiva la cual se limita a objetivos legítimos de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución, pero sigue siendo una ingerencia que lesiona la libertad, toda vez que, por lo general tiene efecto desocializante, en razón a ello debe haber una ponderación valorativa entre el objeto legítimo y los efectos no deseados, de allí donde opera una regulación a partir del principio de la proporcionalidad; es por ello que considerando la cantidad de sustancia incautada a saber y así se repite SESENTA (60) GRAMOS DE MARIHUANA Y CATORCE (14) GRAMOS DE COCAINA, que todos los imputados de auto arrojaron en sus exámenes toxicológicos POSITIVOS PARA CONSUMO DE COCAINA Y MARIHUANA, que vista la cantidad incautada y la cantidad de personas aprehendidas, se tiene como dividida dicha sustancia en dosis personal para el consumo de todos y cada uno de los imputados detenidos; por lo que, como consecuencia de ello, lo ajustado a derecho en el presente asunto es NO ADMITIR la acusación presentada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello con fundamento en el criterio reiterado de la sala Constitucional en sentencias 452 del 24-3-2004; sentencia 1303 del 20-6-2005, así como la sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 124 del 18-4-2012, concatenado con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECIMO SEXTO: Ahora, presenta igualmente el Ministerio Público libelo acusatorio en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO PINEDA ROMERO, CESAR JHONARQUE GARCIA HERNANDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISHIAN (sic) SAUL PEREZ, CRISTOFER SAUL PEREZ, y JESUS ARMANDO ROMAN REYES, por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR… tipo penal al cual se opone la Defensa Privada, y considerando que en el capítulo de los preceptos jurídicos aplicables el Ministerio Público se limitó a señalar que es el delito de asociación, y el delito de trafico (sic) de drogas, y su vinculación entre ambos, mas no señalo (sic) como bien lo refirió la defensa, que los imputados pertenezcan ha (sic) algún grupo de delincuencia organizada. Que debe destacar quien aquí decide, que el Ministerio Público como titular que es de la acción penal, en respeto a los principios de “Subsunción Lógica” y de “Sustantividad Penal”, tiene la potestad de adecuar los hechos desplegados en el mundo exterior por parte de la conducta desplegada por los justiciables a las normas sustantivas que califican y describen en forma pormenorizada dichas conductas; habida cuenta de lo expuesto, correspondió en principio solamente en la etapa de investigación al Ministerio Público realizar la precalificación jurídica al momento de realizar la imputación formal en contra de los ciudadanos que se encuentran identificados en el presente asunto; a quienes les imputo (sic) el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual considerando que era una precalificación que podía mutar en el transcurso de la investigación, así fue admitido por este Tribunal. Mas sin embargo, en esta etapa procesal (Fase intermedia) donde corresponde la verificación de los requisitos formales o esenciales del libelo acusatorio, así como los requisitos materiales, a los efectos de constatar que efectivamente exista una expectativa cierta de condena, y en atención a que el Ministerio Público mantiene como calificación jurídica el tipo penal ya referido, el cual a criterio de quien aquí decide presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda; debiendo sobre este punto la vindicta pública, acompañar a su solicitud los fundamentos del por que (sic), de tal calificación.

SECIMO (sic) SEPTIMO: Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. La asociación presupone una cohesión entre sus miembros de ahí que surja como condición imperiosa la reciprocidad mutua entre todos los asociados. De allí que si bien es cierto los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, han sido conectados en su mayoría con el de asociación para delinquir, en razón de lo grave de tales tipos penales, y constituir los mismos un problema mundial, mas sin embargo para que pueda considerar como tal, en la jurisdicción penal Venezolana, se hace necesario la participación de tres (3) o mas personas, lo cual evidentemente ocurre en el presente caso, puesto que, nos encontramos con la aprehensión de seis (6) personas, mas sin embargo las mismas deben estar asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer delitos, y que a la fecha no fue aportado por el Ministerio Público ningún elemento de convicción para considerar que los mismos se hayan asociado con otras personas, por cierto tiempo, con el fin de delinquir, en razón a ello, o se haya indicado a que grupo organizado o estructurado pertenece, es por ello que quien aquí decide, no admite el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se decide…”.

Esta Alzada evidenció de la revisión de la sentencia de sobreseimiento dictada por el juez A quo, que hizo un análisis de los elementos de convicción fundamentales que se desprenden del acta de investigación penal de fecha 27-8-2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación “A” de San Fernando de Apure, y de la experticia química y botánica, de las que se desprende: que en fecha 27-8-2014, fueron aprehendidos los ciudadanos José Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, en una casa ubicada en el sector Caujarito cruce con Barrio 12 de Febrero, calle Queseras del Medio, parroquia San Fernando, Municipio San Fernando del Estado Apure, después de que un funcionario de ese organismo recibiera llamada de una persona que no se quiso identificar, quien informó que en esa vivienda se encuentra un grupo de personas comercializando drogas y estaban observando el ingreso y egreso de personas conocidas en el sector como consumidores, sintiéndose por ese motivo atemorizados, dado que al encontrarse bajo los efectos de esas sustancias pueden ser víctimas de hechos delictivos, motivo por el que se constituyó una comisión y al llegar al sitio, dos sujetos salieron corriendo, ingresando a la referida vivienda y gritando que guardaran todo, que había llegado la “PTJ”, luego localizaron en una cama de la habitación principal, setenta y siete (77) envoltorios elaboradas en material sintético de color verde que resultaron tener en su interior marihuana con un peso de sesenta (60) gramos, y sesenta y seis (66) envoltorios contentivos en su interior de un polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de catorce (14) gramos.

Posteriormente, al hacerle los exámenes toxicológicos a los ciudadanos José Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, se determinó que resultaron positivos para el consumo de cocaína y marihuana, quienes previamente se habían declarado consumidores de sustancias estupefacientes, como lo prevé el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas y aplicando el principio de proporcionalidad con relación a la cantidad de sustancias incautadas y los imputados detenidos, el A quo determinó la dosis personal para el consumo de todos.

Por otra parte, una vez desvirtuado por el A quo el delito tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, queda desvirtuado el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo el juez A quo, explicó motivadamente las razones por las que consideraba que no se configuraba ese delito.

No evidencia esta Instancia Superior, que el juez A quo haya decidió de una manera arbitraria o extralimitándose, en su funciones cuando procedió decretar el sobreseimiento de la causa, ya que de los elementos de convicción que surgieron de la investigación penal no se presume la participación de los imputados en los delitos endilgados por el Ministerio Público.

El juez A quo decreta el sobreseimiento de la causa por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó, de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentación que no comparte esta Alzada, toda vez que el hecho objeto de la investigación si se realizó, dado que de los elementos de convicción recabados durante la investigación penal, se determina que si fueron incautadas sustancias ilícitas, pero los ciudadanos Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, involucrados en los hechos investigados, se declararon consumidores y al practicarle la experticia toxicológica dieron positivo para marihuana y cocaína en dosis de consumo personal, siendo procedente el decreto del sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la conducta de los ciudadanos Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, no es típica.

Este Tribunal Superior concluye, que el juez A quo, en la fase intermedia tenía como función fundamental en la audiencia preliminar la revisión de la acusación fiscal, a los fines verificar no solo los elementos formales del artículo 308 de lo Código Orgánico Procesal Penal, sino también sí la acusación se fundamenta en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar la probabilidad de la existencia del hecho, que éste sea considerado como delito, y la participación punible de los imputados en el hecho atribuido, que justifiquen dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir a una sentencia condenatoria. En el caso sub iúdice, no existe esa probabilidad ya que los elementos de convicción recabados en la investigación penal son los mismos que se incorporarían en el debate oral y público, por lo que como lo estableció el A quo, no hay una probabilidad cierta de condena de los ciudadanos Gregorio Pineda Romero, César Jhonarque García Hernández, Aquilino Manuel Pineda Romero, Cristhian Saúl Pérez, Cristofer Saúl Pérez y Jesús Armando Román Reyes, por los delitos por los que presentó acusación el Ministerio Público.

Es por todo lo antes analizado, que esta Corte considera que los procedente en Derecho es declarar sin lugar, la prensión fiscal interpuesta el 11-11-2014 en contra de la decisión mediante la cual el 6-11-2014, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROMERO, CÉSAR JHONARQUE GARCÍA HERNÁNDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISTHIAN SAÚL PÉREZ, CRISTOFER SAÚL PÉREZ y JESÚS ARMANDO ROMÁN REYES, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se confirma el auto impugnado. Así se decide.
VI
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 11-11-2014 por la abogada Diana Carolina Herrera Sulbarán, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, contra la decisión mediante la cual el 6-11-2014, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, abogado Edwin Manuel Blanco Lima , decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROMERO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.328.709, CÉSAR JHONARQUE GARCÍA HERNÁNDEZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.540.246, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.328.711, CRISTHIAN SAÚL PÉREZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.006.816, CRISTOFER SAÚL PÉREZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.888.071 y JESÚS ARMANDO ROMÁN REYES, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.326.125, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionando en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO: Se confirma el fallo impugnado.

TERCERO: Se acuerda librar boleta de libertad a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROMERO, CÉSAR JHONARQUE GARCÍA HERNÁNDEZ, AQUILINO MANUEL PINEDA ROMERO, CRISTHIAN SAÚL PÉREZ, CRISTOFER SAÚL PÉREZ y JESÚS ARMANDO ROMÁN REYES, ya identificados.

Publíquese, regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo del Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

EDWIN ESPINOZA COLMENARES
LA JUEZA (Ponente),

NELLY MILDRET RUIZ RUIZ

EL JUEZ,

ALONSO HIDALGO ZAPATA
LA SECRETARIA,

ROSMARY TORRES

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres horas (3:00) de la tarde.

LA SECRETARIA,

ROSMARY TORRES

EEC/JCGG/AHZ/RT/.
Causa Nº 1As-2900-14