REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 6 de Marzo de 2015. 204° y 155° CAUSA Nº 1As-2812-14 JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre las pretensiones interpuestas el 12-6-2014 por el ciudadano Abg. José Ángel Hurtado, en su carácter de apoderado judicial de la víctima indirecta Eugenio José Crisostomi, y el 17-6-2014 por el Abg. Alain Renato González, en su carácter de Fiscal Auxiliar encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 23-5-2014, por la Jueza 1º de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Yuli Bali, mediante el cual condenó al ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, a cumplir la pena de Cinco (5) años de prisión por la comisión de los delitos de: Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ambos del Código Penal. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Alegó el recurrente Abogado José Ángel Hurtado, Apoderado Judicial de la Víctima, para apelar: …Denuncio la ERRONEA APLICACIÓN por este Tribunal al momento de emitir el fallo correspondiente de la disposición sustantiva contenida en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, respecto de la adecuación típica de los hechos al delito de Homicidio Culposo, lo cual conllevo (sic) a que este despacho incurriera en el supuesto para ejercer la actividad recursiva de apelación de sentencia definitiva contenida en el ordinal 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA. Consiste la ERRONEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA, en lo siguiente, el A quo al momento de analizar la culpabilidad del acusado GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, determino (sic) lo siguiente: “Ahora bien, luego de mencionado lo referente a la dogmática penal en cuanto al delito de Homicidio Culposo, es necesario reflexionar sobre la acción desplegada por el ciudadano Gabriel Higuera, el día en que ocurrieron los hechos que de acuerdo a su propia declaración y de los testigos y expertos valorados ante la evidente y probada ingesta de alcohol durante todo el día, produjo según el dicho del experto Elio Martínez, quien realizo (sic) el informe psicológico y rendido (sic) declaración y que a preguntas de quien aquí decide, señalo (sic) enfáticamente que puede ser perfectamente un acto imprudente, que el ciudadano Gabriel Higuera sufrió puesto que se vio afectado por lo que se denomina perdida de control de impulso, de controlar el yo, y que afecto (sic) su libre albedrío, que es el periodo de deliberación y reflexión de la persona para exteriorizar la voluntad que no pudo reflexionar y que ese antecedente es el producto de la ingesta de consumo de alcohol y chimo, aunado a la depravación del sueño, ya que según la declaración del acusado tenia aproximadamente 20 horas sin dormir, existe definitivamente la ausencia del dolo que es la voluntad conciente de obrar y el resultado, que solo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia, pues el acusado señalo (sic) arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos. Ante tal situación y el hecho demostrado que el ciudadano Gabriel Higuera antes de accionar su arma contra de la victima (sic) ya había efectuado varios disparos y que había amenazado a dos personas antes, o sea que cualquiera pudo ser la victima (sic), ya que ante la perturbación mental ocasionada por los elementos antes descritos, evidencia la ausencia de dolo, por lo que en consecuencia, quien aquí decide es del convencimiento que se trata de Homicidio Culposo y no intencional. Así se decide”. Presenta este despacho judicial al momento de entrar ha (sic) analizar el elemento CULPABILIDAD por uso de la dogmatica (sic) penal, una ERRONEA INTERPRETACION JURIDICA de las instituciones sustantivas de DOLO y CULPA, se aleja de manera crasa de la clasificación de la culpa asi como de la trasformación volitiva del dolo y solo se limita a indicar que bajo los parámetros siguientes arriva (sic) a la determinación que estamos frente a una (sic) ACTO, TIPICO, ANTIJURIDICO Y RESVESTIDO (sic) DE CULPABILIDAD (a través de la CULPA), bajo las siguientes aseveraciones: 1) Que se vio afectado por perdida de control de IMPULSO. 2) Que posee una ingesta previa de alcohol y de chimo (sic). 3) Que se encontraba tras 20 horas sin dormir. 4) Que el acusado señalo (sic) arrepentimiento. 5) Que acciono (sic) su arma contra la victima (sic). 6) Que de manera previa a ello efectuó varios disparos ( 16 DISPAROS TAL COMO SE EVIDENCIA DE LA EXPERTICIA DEL EXPERTOA (sic) ARNEY PRIETO PRACTICADO A LOS CASQUILLOS DE BALA ENCONTRADOS COMO EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICO, AUNADO A EL PERITAJE DE CAPACIDAD DE FUEGO DEL ARMA INCAUTADO AL ACUSADO). 7) Que había amenzado (sic) a dos personas antes de disparar la humanidad de Mario José Carletti Landaeta. Estos supuestos son tomados en consideración por el A quo a los fines de arribar a la convicción que son factores que determina LA CULPA ATRAVÉS (sic) DE LA IMPRUDENCIA, y que fueron en definitiva los factores que la llevaron a arrivar (sic) a la calificación de HOMICIDIO CULPOSO, razonamiento nada mas alejado de la realidad jurídica en atención a la teoría de dolo eventual, en el cual este acusado GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, siempre tuvo la cognición de generar una resultado fatal cuando accionada una (sic) arma de fuego de las características que portaba en una vía pública y bajo el riesgo de cualquier persona podido haber resultado lesionada con resultado fatal como el acontecido a la victima (sic) MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA. Aunada a esta situación existe una situación que debe ser considerada por la Corte de Apelaciones al memento de emitir el fallo, tal como se desprende de la pieza X folio 1064 al 1068, el Tribunal hizo uso del derecho legal que le otorga el artículo 333 de la Ley Adjetiva, advirtiendo una (sic) posible cambio de calificación a HOMICIDIO CULPOSO sin indicarle a las partes si en esa oportunidad 6 de Agosto del 2013 ni en fecha 27 de Agosto del 2013 folios 1095 al 1099 de la pieza X, en cuales de los supuestos del Homicidio Culposo efectuaba la advertencia, si era un acto IMPRUDENTE, NEGLIGENTE, CON IMPERICIA O INOBSERVANCIA DE ORDENES Y REGLAMENTOS... (Folios 121 al 125 de la pieza III de la causa original). Alegó el recurrente Abogado Alain Renato González, Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, para apelar: …Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Ciertamente, la dispuesta en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. La indebida aplicación de una norma jurídica es un error de selección que comete el tribunal sentenciador al determinar cual es el precepto o dispositivo que debe aplicar a los hechos que declaró probados para definir el conflicto. En este caso, el tribunal de marras escoge una norma distinta a la que en realidad corresponde. El error en la escogencia de la norma aplicable se determina por la falta de correspondencia entre los hechos que se dan por probados y el supuesto de hecho o hipótesis de la norma que el tribunal a quo considera aplicable a aquellos... …Y de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio, el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, en fecha 22-05-2010, ingreso (sic) a la discoteca SEVEN, con un grupo de amigos y la víctima, que el acusado presentó inconvenientes al momento de ingresar al local nocturno con el personal de seguridad, en razón de encontrarse con un arma de fuego, deponiendo su actitud cuando el propietario del local nocturno le solicito (sic) el armamento, sosteniendo varios percances con uno de los mesoneros de la mencionada Discoteca y con uno de los clientes, situación que motiva al imputado retirarse del establecimiento, no sin antes retirar el armamento de su propiedad, optando por accionárla (sic) en diversas oportunidades contra varias personas. En una oportunidad, cuando la víctima se dirige hacia el con la intención de tranquilizarlo y hacerlo deponer su actitud el acusado colocó su arma de fuego en la cabeza de éste, produciéndose un disparo que posteriormente le causó la muerte. Para finalmente, emitir un pronunciamiento condenatorio por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, por haber quedado probado durante el desarrollo del debate que… el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA, no tenía la intención directa y por lo tanto el dolo consciente de causar la muerte del ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA. Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, en primer lugar se observa la existencia de la acción humana, ya que el acusado tomó su arma de fuego de reglamento y le apuntó a la cabeza, al ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA, originándose un disparo que posteriormente le causó la muerte. En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la acción, pues el hecho no ocurrió por una fuerza irresistible, en estado de inconsciencia o por un acto reflejo; sino que el agente voluntariamente apuntó el arma de fuego a una región anatómica tan comprometida de la humanidad de la víctima (la cabeza), y fue en ese momento cuando le efectúo un disparo, para lo cual, es esencial apretar el gatillo. Requiriéndose de manera subsiguiente el análisis de la tipicidad como segundo elemento del delito. La conducta típica contiene una parte objetiva y otra subjetiva, de modo que, determinada como ha sido la acción desplegada por el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, habrá que precisar si la parte tanto subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes del tipo penal de homicidio intencional, o si por el contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como lo afirma la Juez Sentenciadora. La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, está constituida por el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza de la víctima, y dispararle causándole la muerte, lo cual coincide con la parte objetiva de ambos tipos penales, ya que el artículo 405 indica: “El que… haya dado muerte a alguna persona”, mientras que el artículo 409 prevé: “El que…haya ocasionado la muerte de alguna persona”. Sobresaliendo que ambos, la parte objetiva es igual, que una persona de muerte a otra. No obstante, la diferencia estriba en la parte subjetiva del tipo. Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal establece que la muerte debe ser causada intencionalmente, es decir, como consecuencia de la existencia del dolo cuya explicación se hizo con anterioridad. Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien causa la muerte de otro “por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”. Así, la parte subjetiva del tipo imprudente, supone que el agente desconozca que actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica. Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, “…, actuó en ausencia del dolo que es la voluntad consciente de obrar y el resultado, que sólo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia, pues el acusado señaló arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos,…”. Sin embargo, “acciona en varias oportunidades su arma de fuego…contra…la humanidad de varias personas”; y concretamente bajo esta circunstancia, el agente pudo haberse representado el resultado dañoso, puesto que apuntar a una persona a la cabeza con una arma cargada, permite a cualquiera asumir la posible materialización de un hecho típico. Observándose que: 1) (sic) el acusado usó su arma de fuego de reglamento en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) (sic) el arma de fuego estaba cargada; 3) (sic) el arma de fuego no tenía el seguro colocado; 4) (sic) al colocar una arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona se aumenta considerablemente la probabilidad de producción del hecho penalmente reprochable. Concluyendo que el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente tutelado (la vida del ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA, en consecuencia, no obró a expensas racionales de su seguridad en la no producción del resultado, siendo esta acción dolosa. Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la parte subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, y no como lo explana en su sentencia la Juez Primero de Juicio, razón por la cual no se configura el vicio denunciado, a saber, la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal… (Folios 140 al 146 de la pieza III de la causa original). II DE LA CONTESTACION DEL RECURSO El Abogado Kenny Jeancarlos Hurtado Carrasquel, Defensor Privado, dio contestación a la pretensión interpuesta por el Abogado José Ángel Hurtado, Apoderado Judicial de la Víctima, de la siguiente forma: …el ciudadano Abogado José Ángel Hurtado Martínez, Apoderado Judicial de la Victima (sic), interpuso Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva en contra del precitado Fallo Judicial, fundamentando tal actividad recursiva en el Art. 444 cardinal 5º del COPP (sic), específicamente en razón que a su juicio el Tribunal Incurrió en el vicio de: ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, alegando que el Tribunal incurrió en tal vicio al momento de emitir el fallo correspondiente de la disposición sustantiva contenida en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, respecto de la adecuación típica de los hechos al delito de Homicidio Culposo, afirmando de forma continua, que al momento en el cual el Tribunal entra a analizar el elemento culpabilidad por el uso de la dogmatica (sic) penal, incurre en una ERRONEA INTERPRETACION JURIDICA de las instituciones sustantivas del DOLO y la CULPA, ya que su criterio el tribunal se aleja de forma crasa de la clasificación de la culpa así como la transformación volitiva del dolo pues según su dicho, solo se limito (sic) a indicar que bajo 7 parámetros que indica de forma enumerada tales como, 1)- (sic) que este se vio afectado por pérdida de control de impulso, 2)- (sic) que el mismo poseía una ingesta previa de alcohol y de chimo, 3)- (sic) que este ciudadano se encontraba tras 20 horas sin dormir, 4)- (sic) que el acusado señalo (sic) arrepentimiento, 5)- (sic) que acciono (sic) su arma contra la víctima, 6)- (sic) que de manera previa a ello efectuó varios disparos, (16) disparos según se evidencia de la experticia del experto Arney Prieto practicado a los casquillos de bala encontrado como evidencia de interés criminalísticos, aunado a el peritaje de capacidad de fuego del arma incautado al acusado, 7)- Que había amenazado a dos personas antes de disparar la humanidad de Mario José Carletti Landaeta, llego (sic) a la convicción que los mismos son factores que determinan la culpa a través de la Imprudencia y estos fueron en definitiva los que llevaron al tribunal a determinar en la calificación de Homicidio Culposo, tildando el razonamiento de falaz ya que el mismo se contrapone a la teoría del dolo eventual, asegurando que forma infundada y sin sustento alguno que este tuvo la cognición de general un resultado fatal, cuando accionada (sic) una arma de fuego de las características que portaba en una vía pública y bajo el riesgo de cualquier persona podido haber resultado lesionada con resultado fatal como el acontecido a la victima (sic) Mario José Carletti Landaeta. Complementariamente el mismo afirma que se desprende del curso del debate oral y público una situación que a su juicio debe ser considerada por la Corte de Apelaciones al momento de emitir el Fallo, la cual se verifica en la pieza X folios 1064 al 1068 así como los folios 1095 al 1099, en la cual asevera que durante los actos propios del debate de fecha 06 y 27 de agosto de 2013 en el cual el tribunal advirtió acerca de un posible cambio de calificación jurídica desde el delito de Homicidio Intencional hasta el delito de Homicidio Culposo, no indico (sic) a las partes en cuál de los supuestos del Homicidio Culposo efectuaba la advertencia, a bien saber Imprudencia, Negligencia, Impericia o Inobservancia de órdenes y reglamentos, solicitando como colofón de sus alegatos, la nulidad del Fallo recurrido y por consecuencia de ello la reposición de la causa a la fase de juicio para la realización de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez distinto al que dicto (sic) el fallo. …Así mismo, es menester acotar, que el recurrente con motivo de la denuncia planteada, a bien saber el vicio de “ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA” manifestó que este vicio nace de una Errónea Interpretación por parte del tribunal de las Instituciones sustantivas del Dolo y la Culpa, con la cual nos encontramos nuevamente frente a unas aseveraciones sin fundamento e inocuas, ya que su obligación frente a tal denuncia, debió ser, explanar los motivos por los cuales considero que dicho tribunal interpreto (sic) erróneamente los mencionados elementos de la culpabilidad que por consecuencia ocasionaron la errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal, procediendo a determinar cuál era la norma aplicable al caso, toda vez, que ha sido criterio reiterado de nuestro máximo tribunal que “Existirá aplicación indebida (…) cuando se aplica una norma legal de manera errónea a determinado caso. Hay aquí una norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la correcta) que se ha dejado de aplicar” (negrillas, cursivas y subrayado propio), sin embargo, el recurrente omitió tal responsabilidad y solo se limito (sic) a expresar de forma alegre que este pronunciamiento marcha en contraposición a la Teoría del Dolo Eventual, teoría que dicho sea de paso nunca fue acogida, mencionada o al menos advertida por alguna de las partes, “en especial ni tan siquiera por el mismo”, con lo cual el recurrente trae una circunstancia ante esta corte de apelaciones que jamás fue recurrente en el curso de sus consumidos alegatos, afirma que mi patrocinado siempre tuvo la cognición de generar un resultado fatal, sin que medie como sustento de sus enjutas aseveraciones, que elementos u órganos de prueba dan soporte a tales aseveraciones; Siendo (sic) así las cosas, resulta prudente descartar que el Tribunal primero (sic) en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en primer lugar estimo (sic) que en efecto se encontraba comprometida la responsabilidad penal del Acusado, lo cual hacia (sic) necesario la determinación del tipo de Culpabilidad en el cual había incurrido con la conducta exteriorizada, procediendo en primer lugar a desestimar la presencia de DOLO en la conducta desplegada por el acusado, valorando de la propia declaración del ciudadano Gabriel Higuera, adminiculada con la declaración de expertos y testigos, fundamentalmente la intervención del experto ELIO MARTINEZ MONTOYA, el cual refirió que de la experticia practicada al ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, el mismo llego a la conclusión científica que este actuó afectado por lo que técnicamente definió COMO PÉRDIDA DE CONTROL DE IMPULSO O MECANISMO DE CONTENCIÓN DE YO, LO CUAL AFECTO SU LIBRE ALBEDRIO, REPRESENTADO EN ESE PERIODO DE DELIBERACION Y REFLEXIÓN QUE RESULTA NECESARIO PARA DETERMINAR EN LA PRESENCIA DE LA VOLUNTAD CONSCIENTE DE OBRAR Y EL RESULTADO, lo que determina fehacientemente la ausencia del DOLO, quedando frente a la adecuación típica de los hechos la CULPA como tipología legal aplicable al caso, procediendo este tribunal a acoger dicha calificación Jurídica (sic) anunciada como posible, encuadrándola en la Imprudencia ya que el acusado señalo (sic) arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos, pero aun en ausencia de DOLO el mismo realizo (sic) varios disparos y amenazo (sic) a otras personas, con lo cual cualquier persona pudo ser la víctima, tal y como ocurre en los delitos culposos relacionados a acciones imprudentes, en las cuales se requiere ausencia de DOLO (falta de Intencionalidad), y resultado antijurídico ( Antijuricidad: perdida o transgresión de un derecho tutelado por el estado), lo cual demuestra, que el tribunal en efecto, frente a la probada e incontestable ausencia de DOLO, determino (sic) con propiedad que en efecto el artículo 409 del Código Penal, resulto (sic) ser la norma aplicable a los hechos debatidos y probados, quedando a todas luces demostrado que no existe el vicio denunciado, y así solicito sea declarado por esta Corte de Apelaciones…” (Folios 149 al 152 de la pieza III de la causa original). De igual modo el Abogado Kenny Jeancarlos Hurtado Carrasquel, Defensor Privado, dio contestación a la pretensión interpuesta por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la siguiente forma: …el ciudadano Abogado ALAIN RENATO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha 17 de Junio de 2014, interpuso Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva en contra del precitado Fallo Judicial, fundamentando tal actividad recursiva en el Art. 444 cardinal 5º del COPP (sic), específicamente en razón que a su juicio el Tribunal Incurrió en el vicio de: VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, por cuanto asegura que el Tribunal incurrió en un error de selección al acoger la disposición sustantiva contenida en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, por cuanto afirma que tal calificación jurídica no se corresponde con los hechos que fueron reconocido como probados por el Tribunal sentenciador, pasando de seguidas a realizar una presunta interpretación del DOLO, citando lo establecido en el artículo 61 del Código Penal, y posteriormente referenciando lo que comporta el Tipo Penal como medio para describir la conducta exteriorizada por un ciudadano al momento de cometer un acto jurídicamente reprochable, continuamente el apelante reconoce que el Dolo es la conciencia y voluntad consciente de cometer delito, pasando de seguidas a manifestar que la culpa es la inobservancia del deber objetivo de cuidado o de la diligencia debida, y que en particular el Delito Imprudente se encuentra representado por una acción llevada a cabo sin la intención u observancia necesaria lo cual produce un resultado prohibido, haciendo algunas referencias a la relación entre la culpa y el Dolo Eventual, afirmando que el tribunal debió aplicar correctamente la norma penal sustantiva prevista en el artículo 405 del Código Penal, partiendo nuevamente los preceptos legales contenidos en los artículos 405 y 409 del COPP (sic), para de seguidas expresar de forma conveniente y discriminada parte de los hechos que resultaron verificados, obviando mencionar la totalidad de estos, para finalmente alegar que en el hecho no existen causas que excluyan la acción, ya que no ocurrió por una fuerza irresistible en estado de inconsciencia sino que el agente “VOLUNTARIAMENTE” apunto (sic) el arma de fuego a una región anatómica tan comprometida en la humanidad de la víctima, como es la cabeza, a los que suma el hecho que disparo (sic) en varias oportunidades “CONTRA LA HUMANIDAD DE VARIAS PERSONAS” (falso supuesto de hecho) con lo cual el agente pudo haberse representado el resultado dañoso ya que se logro (sic) observar que: 1) El acusado uso (sic) su arma de fuego de reglamento en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) (sic)el arma de fuego estaba cargada; 3) (sic) el arma de fuego no tenía el seguro colocado: y 4) (sic) al colocar un arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona se aumenta considerablemente la probabilidad de producción del hecho penalmente reprochable, concluyendo el recurrente que el ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez no descarto (sic) la posible lesión del bien jurídico tutelado por el estado, no obrando a expensas racionales de su seguridad en la no producción del resultado, tipificando la acción como dolosa. “AHORA BIEN, LLAMA LA ATENCIÓN, POR QUE RAZÓN EL RECURRENTE NO HACE MENCIÓN A LA DECLARACIÓN DEL EXPERTO ELIO MARTINEZ MONTOYA QUE FUE EL ELEMENTO PROBATORIO FUNDAMENTAL EN EL CUAL EL TRIBUNAL AFIRMO LA CALIFICACIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO”. Así mismo, es menester acotar, que el recurrente con motivo de la denuncia planteada, a bien saber el vicio de “ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA” manifestó que la norma sustantiva que debió aplicar se encuentra establecida en el artículo 405 del COPP, (sic) a bien saber el delito de Homicidio Intencional, sin embargo, el apelante se limita a realizar algunas acotaciones literales acerca del Dolo y la Culpa, manifestando en principio que nuestro representado “VOLUNTARIAMENTE APUNTO EL ARMA DE FUEGO A UNA REGIÓN ANATOMICA TAN COMPROMETIDA EN LA HUMANIDAD DE LA VICTIMA Y FUE EN ESE MOMENTO CUANDO LE EFECTUO UN DISPARO…” mencionando de forma complementaria diversos falsos supuestos de hecho ocurridos durante el día 22 de Mayo de 2010, en los cuales presuntamente mi representando acciono (sic) su arma en contra de la humanidad de varias personas, para finalmente colocar el arma en la cabeza de la víctima, (hechos total y absolutamente falsos toda vez que de la deposición del experto ILVIA ESPAÑA DE PINO se desprende que el disparo fue a distancia, es decir más de un metro) lo cual a su juicio da lugar inequívoco a la calificación del delito de Homicidio Intencional, sin embargo, al momento de continuar el recurrente con la fundamentación de su denuncia, afirma que el hecho en el cual el acusado apunto (sic) a la cabeza con un arma cargada permitió que este haya podido representarse el resultado dañoso de su acción, bajo la teoría del dolo eventual, teoría que dicho sea de paso jamás fue mencionada por la representación Fiscal durante el curso del debate, demostrando una contradicción manifiesta y evidente en el in extenso de sus alegatos, ya que en principio afirma que existió una voluntad consistente por parte del Ciudadano Gabriel Arturo Higuera y en la parte in fine de su motivación plantea la posibilidad del dolo eventual, amparado en la teoría de la representación, por lo que esta defensa no entiende, si la calificación Jurídica del Homicidio Intencional que invoca el recurrente, resulta aplicable bajo las previsiones del DOLO DIRECTO o si en definitiva es bajo las previsiones del DOLO EVENTUAL, tal y como lo explana en sus confusos y contradictorios argumentos, los cuales se destruyen a si mismos… (Folios 156 al 159 de la pieza II de la causa original). III DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION De los folios 69 al 102 de la XI pieza del expediente, corre inserta la sentencia recurrida, de la cual se transcribe: … CULPABILIDAD Concluido el debate probatorio y valoradas las pruebas en el acápite “Determinación de los hechos Probados”, encuentra este Tribunal que de la (sic) deposiciones de los Expertos (sic), testigos, experticias y documentales ya señaladas, se demuestra la responsabilidad penal del acusado en los hechos enjuiciados. Así se decide. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Los delitos por los cual (sic) el Ministerio Público acusó de manera oral en el presente Juicio al ciudadano: GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, por los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 405 y 281 todos del Código Penal, cometido en contra del Ciudadano Mario Carletti, los cuales fueron admitidos por el Tribunal de Control en la oportunidad legal, observa en el presente caso, que de las pruebas evacuadas y valoradas, el Ministerio Público y querellante, no lograron demostrar la responsabilidad penal del acusado con respecto al delito de Homicidio Intencional, pero que en razón de ese mismo acervo probatorio evacuado en el debate, existía la posibilidad de un cambio de calificación jurídica con respecto a la conducta asumida por el Ciudadano Gabriel Higuera en la comisión del delito, la cual se encuentra subsumida dentro de la norma sustantiva penal, como lo es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano Mario Carletti, calificación jurídica que se hizo patente en la realización del debate, por lo que este Tribunal la tomó. Es de señalar quien decide que, uno de los elementos fundamentales de la culpabilidad, además de la imputabilidad, es el dolo, lo cual significa que debe quedar demostrado que el acusado tenía la intención de realizar el hecho delictivo, que su voluntad iba dirigida hacia un fin en particular. En esta noción de dolo entra a formar parte dos elementos fundamentales, la conciencia o previsión del hecho y la voluntad del mismo. Se infiere como se dijo anteriormente, que la acción del señalado como autor, necesariamente debe estar dirigida, en primer lugar para cometer el delito de Homicidio Intencional en contra de la persona contra quien ejecutó su acción ilegítima; de allí que de seguido (sic) quien aquí decide, se abocará a la tarea de indagar si la conducta desplegada por el ciudadano acusado es subsumible en la tesis de la norma en mención, valiéndose para ello de los medios probatorios que habrán de valorarse conforme se expuso en el particular anterior. En la aplicación de la norma constitucional así como del análisis de los elementos de los tipos penales y específicamente de la culpabilidad, este tribunal observa: que (sic) las pruebas traídas tanto por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) y la parte querellante a la audiencia oral y pública para demostrar la culpabilidad del acusado, logró desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo quedó probado además con la propia declaración del acusado, pero no con respecto al delito por el cual acusó. Igualmente de la declaración de los Expertos y Testigos, que les fue dado todo el valor probatorio a sus dichos, puede observarse que quedó demostrado que los mismos se limitaron a exponer los hechos y a señalar sus conclusiones respecto de las experticias realizadas, existiendo para este Tribunal concordancias entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el hecho, y la manera, el lugar y el momento en que afirman haberlo vivido, teniendo credibilidad sus testimonios, por resultar de la verosimilitud de los hechos narrados por los expertos, la razón de sus dichos y sus capacidades físicas y mentales, al reunirse requisitos esenciales en su declaración, quedando efectivamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. Por lo que esté Tribunal concluye que quedó demostrada la culpabilidad del mismo, por lo que se le debe reprochar a una persona imputable como es el caso, y conforme al anuncio respecto del cambio de calificación con respecto al delito de Homicidio Intencional, por el delito de Homicidio Culposo y que acoge en estos momentos, quedando de la siguiente manera para el Ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO de conformidad a las previsiones del Artículo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO de conformidad a las previsiones del artículo 281 ejusdem, que le endilgara la Fiscalía Décimo Sexta del ministerio (sic), como materializado en perjuicio de MARIO CARLETTI. En virtud de ello, es menester verificar entonces, si la conducta del Ciudadano Gabriel Higuera, se encuadra además de la culpabilidad, el dolo para que pueda configurarse dentro del delito de Homicidio Culposo. Ahora bien, el Código Penal señala en su Artículo 409, la norma que regula el delito de Homicidio culposo y al respecto señala: “…El que por haber obrado con la imprudencia o negligencia, o bien con imprudencia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años…” …Ahora bien, luego de mencionado lo referente a la dogmática penal en cuanto al delito de Homicidio Culposo, es necesario reflexionar sobre la acción desplegada por el Ciudadano Gabriel Higuera, el día en que ocurrieron los hechos, que de acuerdo a su propia declaración y la de los testigos y expertos valorados, ante la evidente y probada ingesta de alcohol durante todo el día, produjo según el dicho del experto Elio Martínez, quien realizó el Informe Psicológico y rendido (sic) y que a preguntas de quien aquí decide, señaló enfáticamente que puede ser perfectamente un acto imprudente, que el Ciudadano Gabriel Higuera sufrió puesto que se vio afectado por lo que se denomina pérdida de control de impulso, de controlar el yo, y que afectó su libre albedrío, que es el período de deliberación y reflexión de la persona para exteriorizar la voluntad, que no pudo reflexionar y que ese antecedente es el producto de la ingesta de consumo de alcohol y chimó, aunado a la deprivación (sic) del sueño, ya que según la declaración del acusado tenía aproximadamente 20 horas sin dormir, existe definitivamente la ausencia del dolo que es la voluntad consiente de obrar y el resultado, que sólo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia, pues el acusado señaló arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos. Ante tal situación y el hecho demostrado que el Ciudadano Gabriel Higuera antes de accionar su arma en contra de la víctima ya había efectuado varios disparos y que había amenazado a dos personas antes, o sea, que cualquiera pudo ser la víctima, ya que ante la perturbación mental ocasionada por los elementos antes descritos, evidencia la ausencia de dolo, por lo que en consecuencia, quien aquí decide es del convencimiento que se trata de Homicidio Culposo y no intencional. (sic) Así se decide. En cuanto al segundo de los delitos, como es el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 281 del Código Penal, quien señala taxativamente lo siguiente: “Las personas a que se refieren los artículos 279 y 280, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido”. Efectivamente y sin lugar a dudas quedó demostrado que el Ciudadano Gabriel Higuera aún cuando tenía su respectivo porte de armas, incurrió en este tipo de delito, pues hizo uso indebido del arma que el Estado Venezolano le permitió poseer, pero no para realizar actos ilícitos, como el que efectivamente incurrió, además de inobservar lo establecido en la Ley Para el Desarme vigente para la época de los hechos, escíticamente (sic) lo establecido en el Artículo 10, que señala: 3. En estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”. En consecuencia quedó demostrada su responsabilidad pena (sic). Así se decide. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al Ciudadano: GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO de conformidad a las previsiones del Artículo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO de conformidad a las previsiones del Artículo 281 del Código Penal, como materializados en perjuicio de MARIO JOSE CARLETTI Y EL ESTADO VENEZOLANO, más las accesorias establecidas en el Artículo 16 del Código Penal, numeral 1º, en relación a la inhabilitación política durante el tiempo que dure la condena.. Así se decide…”. IV MOTIVACION PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones observa que las pretensiones interpuestas impugnando la sentencia definitiva condenatoria que fue dictada en contra del ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, tanto la del apoderado judicial de la víctima Abg. José Ángel Hurtado Martínez, como la del representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público Abg. Alain Renato González, denuncian el mismo motivo de apelación previsto en el artículo 444 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, cuando argumentan la errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal Venezolano por parte de la jueza del Tribunal 1º de Juicio Abg. Yuli Teresa Bali Arvelo. De allí que la resolución de esta Instancia Superior va a ser orientada en resolver la denuncia que previamente ha sido señalada por ambas partes. El apoderado judicial de la víctima Abg. José Ángel Hurtado, para apelar alegó: …Presenta este despacho judicial al momento de entrar ha (sic) analizar el elemento CULPABILIDAD por uso de la dogmatica (sic) penal, una ERRONEA INTERPRETACION JURIDICA de las instituciones sustantivas de DOLO y CULPA, se aleja de manera crasa de la clasificación de la culpa asi (sic) como de la trasformación volitiva del dolo y solo se limita a indicar que bajo los parámetros siguientes arriva (sic) a la determinación que estamos frente a una (sic) ACTO, TIPICO, ANTIJURIDICO Y RESVESTIDO (sic) DE CULPABILIDAD (a través de la CULPA), bajo las siguientes aseveraciones: 1) Que se vio afectado por perdida de control de IMPULSO. 2) Que posee una ingesta previa de alcohol y de chimo (sic). 3) Que se encontraba tras 20 horas sin dormir. 4) Que el acusado señalo (sic) arrepentimiento. 5) Que acciono (sic) su arma contra la victima (sic). 6) Que de manera previa a ello efectuó varios disparos ( 16 DISPAROS TAL COMO SE EVIDENCIA DE LA EXPERTICIA DEL EXPERTOA (sic) ARNEY PRIETO PRACTICADO A LOS CASQUILLOS DE BALA ENCONTRADOS COMO EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICO, AUNADO A EL PERITAJE DE CAPACIDAD DE FUEGO DEL ARMA INCAUTADO AL ACUSADO). 7) Que había amenzado (sic) a dos personas antes de disparar la humanidad de Mario José Carletti Landaeta. Estos supuestos son tomados en consideración por el A quo a los fines de arribar a la convicción que son factores que determina LA CULPA ATRAVÉS (sic) DE LA IMPRUDENCIA, y que fueron en definitiva los factores que la llevaron a arrivar (sic) a la calificación de HOMICIDIO CULPOSO, razonamiento nada mas alejado de la realidad jurídica en atención a la teoría de dolo eventual, en el cual este acusado GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, siempre tuvo la cognición de generar una resultado fatal cuando accionada una (sic) arma de fuego de las características que portaba en una vía pública y bajo el riesgo de cualquier persona podido haber resultado lesionada con resultado fatal como el acontecido a la victima (sic) MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA. Aunada a esta situación existe una situación que debe ser considerada por la Corte de Apelaciones al momento de emitir el fallo, tal como se desprende de la pieza X folio 1064 al 1068, el Tribunal hizo uso del derecho legal que le otorga el artículo 333 de la Ley Adjetiva, advirtiendo una (sic) posible cambio de calificación a HOMICIDIO CULPOSO sin indicarle a las partes si en esa oportunidad 6 de Agosto del 2013 ni en fecha 27 de Agosto del 2013 folios 1095 al 1099 de la pieza X, en cuales de los supuestos del Homicidio Culposo efectuaba la advertencia, si era un acto IMPRUDENTE, NEGLIGENTE, CON IMPERICIA O INOBSERVANCIA DE ORDENES Y REGLAMENTOS... (Folios 121 al 125 de la pieza III de la causa original). Por su parte el Abg. Alain Renato González, en su carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar Interino del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para apelar argumentó: …Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Ciertamente, la dispuesta en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. La indebida aplicación de una norma jurídica es un error de selección que comete el tribunal sentenciador al determinar cual es el precepto o dispositivo que debe aplicar a los hechos que declaró probados para definir el conflicto. En este caso, el tribunal de marras escoge una norma distinta a la que en realidad corresponde. El error en la escogencia de la norma aplicable se determina por la falta de correspondencia entre los hechos que se dan por probados y el supuesto de hecho o hipótesis de la norma que el tribunal a quo considera aplicable a aquellos... …Y de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio, el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, en fecha 22-05-2010, ingreso (sic) a la discoteca SEVEN, con un grupo de amigos y la víctima, que el acusado presentó inconvenientes al momento de ingresar al local nocturno con el personal de seguridad, en razón de encontrarse con un arma de fuego, deponiendo su actitud cuando el propietario del local nocturno le solicito (sic) el armamento, sosteniendo varios percances con uno de los mesoneros de la mencionada Discoteca y con uno de los clientes, situación que motiva al imputado retirarse del establecimiento, no sin antes retirar el armamento de su propiedad, optando por accionárla (sic) en diversas oportunidades contra varias personas. En una oportunidad, cuando la víctima se dirige hacia el con la intención de tranquilizarlo y hacerlo deponer su actitud el acusado colocó su arma de fuego en la cabeza de éste, produciéndose un disparo que posteriormente le causó la muerte. Para finalmente, emitir un pronunciamiento condenatorio por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, por haber quedado probado durante el desarrollo del debate que… el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA, no tenía la intención directa y por lo tanto el dolo consciente de causar la muerte del ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA. Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, en primer lugar se observa la existencia de la acción humana, ya que el acusado tomó su arma de fuego de reglamento y le apuntó a la cabeza, al ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA, originándose un disparo que posteriormente le causó la muerte. En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la acción, pues el hecho no ocurrió por una fuerza irresistible, en estado de inconsciencia o por un acto reflejo; sino que el agente voluntariamente apuntó el arma de fuego a una región anatómica tan comprometida de la humanidad de la víctima (la cabeza), y fue en ese momento cuando le efectúo un disparo, para lo cual, es esencial apretar el gatillo. Requiriéndose de manera subsiguiente el análisis de la tipicidad como segundo elemento del delito. La conducta típica contiene una parte objetiva y otra subjetiva, de modo que, determinada como ha sido la acción desplegada por el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, habrá que precisar si la parte tanto subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes del tipo penal de homicidio intencional, o si por el contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como lo afirma la Juez Sentenciadora. La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, está constituida por el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza de la víctima, y dispararle causándole la muerte, lo cual coincide con la parte objetiva de ambos tipos penales, ya que el artículo 405 indica: “El que… haya dado muerte a alguna persona”, mientras que el artículo 409 prevé: “El que…haya ocasionado la muerte de alguna persona”. Sobresaliendo que ambos, la parte objetiva es igual, que una persona de muerte a otra. No obstante, la diferencia estriba en la parte subjetiva del tipo. Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal establece que la muerte debe ser causada intencionalmente, es decir, como consecuencia de la existencia del dolo cuya explicación se hizo con anterioridad. Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien causa la muerte de otro “por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”. Así, la parte subjetiva del tipo imprudente, supone que el agente desconozca que actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica. Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, “…, actuó en ausencia del dolo que es la voluntad consciente de obrar y el resultado, que sólo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia, pues el acusado señaló arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos,…”. Sin embargo, “acciona en varias oportunidades su arma de fuego…contra…la humanidad de varias personas”; y concretamente bajo esta circunstancia, el agente pudo haberse representado el resultado dañoso, puesto que apuntar a una persona a la cabeza con una arma cargada, permite a cualquiera asumir la posible materialización de un hecho típico. Observándose que: 1) (sic) el acusado usó su arma de fuego de reglamento en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) (sic) el arma de fuego estaba cargada; 3) (sic) el arma de fuego no tenía el seguro colocado; 4) (sic) al colocar una arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona se aumenta considerablemente la probabilidad de producción del hecho penalmente reprochable. Concluyendo que el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente tutelado (la vida del ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA, en consecuencia, no obró a expensas racionales de su seguridad en la no producción del resultado, siendo esta acción dolosa. Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la parte subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, y no como lo explana en su sentencia la Juez Primero de Juicio, razón por la cual no se configura el vicio denunciado, a saber, la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal… (Folios 140 al 146 de la pieza III de la causa original). En la contestación que hiciera el defensor privado Abg. Kenneth Jeancarlos Hurtado, el mismo rechazó ambas apelaciones, al alegar por un lado que el representante de la víctima Abg. José Ángel Hurtado Martínez, en el fundamento de la apelación omitió indicar como lo ha señalado la jurisprudencia cual era la norma sustantiva aplicable, y que solo se limitó a expresar de forma alegre que este pronunciamiento marcha en contraposición a la Teoría del Dolo Eventual, teoría que nunca fue acogida, mencionada o advertida por alguna de las partes, con lo cual el recurrente trae una circunstancia ante esta Corte de Apelaciones que jamás fue indicada en el curso del proceso. En ese mismo orden de ideas, el Abg. Kenneth Jeancarlos Hurtado, en el contenido de la contestación que hiciera en contra de los argumentos del apelante Abg. Alain Renato González, representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, arguyó que este omitió señalar cual es la norma jurídica violada con motivo de la errónea aplicación de una norma jurídica, y que no indicó si era de carácter procesal o constitucional, a los fines que esta Instancia Superior conozca los fundamentos de la pretensión, y que tal requisito se encuentra ausente en la fundamentación de la acción recursiva, y que ello comporta una falta de técnica jurídica por parte del accionante. En el mismo escrito de contestación señala el abogado defensor Kenneth Jeancarlos Hurtado, que el apelante indicó que por razón de la errónea aplicación de la norma jurídica, este señaló que la que debió aplicar la jueza de la recurrida era la contenida en el artículo 405 del Código Penal, bajo el fundamento de ciertos análisis literales del dolo y la culpa, alegando que el recurrente fundamentó tales argumentos en principio, en que su representado apuntó el arma de fuego a una región anatómica tan comprometida en la humanidad de la víctima y fue en ese momento cuando le efectuó un disparo, y mencionando de forma complementaria distintos falsos supuestos ocurridos en fecha 22 de mayo de 2010, en los cuales presuntamente su representado accionó el arma en contra de la humanidad de varias personas para finalmente colocar el arma en la cabeza de la víctima, alegando que estos hechos son total y absolutamente falsos, por cuanto afirma que la experto Ilvia España de Pino dejó constancia que el disparo fue a distancia, es decir mas de un metro lo cual a su juicio da lugar inequívoco a la calificación de Homicidio Intencional. Concluye el abogado defensor afirmando en su contestación que el abogado de la víctima José Ángel Hurtado, en la fundamentación de la apelación, afirmó que el hecho en el cual el acusado apuntó a la cabeza con un arma cargada permitió que este haya podido representarse el resultado dañoso de su acción, bajo la teoría del dolo eventual, teoría que dicho sea de paso jamás fue mencionada por la representación fiscal durante el curso del debate, demostrando una contradicción manifiesta y evidente en el in extenso de sus alegatos. * El apoderado judicial de la víctima Abg. José Ángel Hurtado, fundamentó su denuncia en lo siguiente: …una ERRONEA INTERPRETACION JURIDICA de las instituciones sustantivas de DOLO y CULPA, se aleja de manera crasa de la clasificación de la culpa asi (sic) como de la trasformación volitiva del dolo y solo se limita a indicar que bajo los parámetros siguientes arriva (sic) a la determinación que estamos frente a una (sic) ACTO, TIPICO, ANTIJURIDICO Y RESVESTIDO (sic) DE CULPABILIDAD (a través de la CULPA), bajo las siguientes aseveraciones: 1) Que se vio afectado por perdida de control de IMPULSO. 2) Que posee una ingesta previa de alcohol y de chimo (sic). 3) Que se encontraba tras 20 horas sin dormir. 4) Que el acusado señalo (sic) arrepentimiento. 5) Que acciono (sic) su arma contra la victima (sic). 6) Que de manera previa a ello efectuó varios disparos ( 16 DISPAROS TAL COMO SE EVIDENCIA DE LA EXPERTICIA DEL EXPERTOA (sic) ARNEY PRIETO PRACTICADO A LOS CASQUILLOS DE BALA ENCONTRADOS COMO EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICO, AUNADO A EL PERITAJE DE CAPACIDAD DE FUEGO DEL ARMA INCAUTADO AL ACUSADO). 7) Que había amenzado (sic) a dos personas antes de disparar la humanidad de Mario José Carletti Landaeta. Estos supuestos son tomados en consideración por el A quo a los fines de arribar a la convicción que son factores que determina LA CULPA ATRAVÉS (sic) DE LA IMPRUDENCIA, y que fueron en definitiva los factores que la llevaron a arrivar (sic) a la calificación de HOMICIDIO CULPOSO, razonamiento nada mas alejado de la realidad jurídica en atención a la teoría de dolo eventual, en el cual este acusado GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, siempre tuvo la cognición de generar una resultado fatal cuando accionada una (sic) arma de fuego de las características que portaba en una vía pública y bajo el riesgo de cualquier persona podido haber resultado lesionada con resultado fatal como el acontecido a la victima (sic) MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA… Por su parte el Abogado Abg. Alain Renato González, en su carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar Interino del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para apelar alegó: …Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Ciertamente, la dispuesta en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. La indebida aplicación de una norma jurídica es un error de selección que comete el tribunal sentenciador al determinar cual es el precepto o dispositivo que debe aplicar a los hechos que declaró probados para definir el conflicto. En este caso, el tribunal de marras escoge una norma distinta a la que en realidad corresponde. El error en la escogencia de la norma aplicable se determina por la falta de correspondencia entre los hechos que se dan por probados y el supuesto de hecho o hipótesis de la norma que el tribunal a quo considera aplicable a aquellos... …Y de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio, el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, en fecha 22-05-2010, ingreso (sic) a la discoteca SEVEN, con un grupo de amigos y la víctima, que el acusado presentó inconvenientes al momento de ingresar al local nocturno con el personal de seguridad, en razón de encontrarse con un arma de fuego, deponiendo su actitud cuando el propietario del local nocturno le solicito (sic) el armamento, sosteniendo varios percances con uno de los mesoneros de la mencionada Discoteca y con uno de los clientes, situación que motiva al imputado retirarse del establecimiento, no sin antes retirar el armamento de su propiedad, optando por accionárla (sic) en diversas oportunidades contra varias personas. En una oportunidad, cuando la víctima se dirige hacia el con la intención de tranquilizarlo y hacerlo deponer su actitud el acusado colocó su arma de fuego en la cabeza de éste, produciéndose un disparo que posteriormente le causó la muerte. Para finalmente, emitir un pronunciamiento condenatorio por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, por haber quedado probado durante el desarrollo del debate que… el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA, no tenía la intención directa y por lo tanto el dolo consciente de causar la muerte del ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA. Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, en primer lugar se observa la existencia de la acción humana, ya que el acusado tomó su arma de fuego de reglamento y le apuntó a la cabeza, al ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA, originándose un disparo que posteriormente le causó la muerte. En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la acción, pues el hecho no ocurrió por una fuerza irresistible, en estado de inconsciencia o por un acto reflejo; sino que el agente voluntariamente apuntó el arma de fuego a una región anatómica tan comprometida de la humanidad de la víctima (la cabeza), y fue en ese momento cuando le efectúo un disparo, para lo cual, es esencial apretar el gatillo. Requiriéndose de manera subsiguiente el análisis de la tipicidad como segundo elemento del delito. La conducta típica contiene una parte objetiva y otra subjetiva, de modo que, determinada como ha sido la acción desplegada por el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, habrá que precisar si la parte tanto subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes del tipo penal de homicidio intencional, o si por el contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como lo afirma la Juez Sentenciadora. La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, está constituida por el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza de la víctima, y dispararle causándole la muerte, lo cual coincide con la parte objetiva de ambos tipos penales, ya que el artículo 405 indica: “El que… haya dado muerte a alguna persona”, mientras que el artículo 409 prevé: “El que…haya ocasionado la muerte de alguna persona”. Sobresaliendo que ambos, la parte objetiva es igual, que una persona de muerte a otra. No obstante, la diferencia estriba en la parte subjetiva del tipo. Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal establece que la muerte debe ser causada intencionalmente, es decir, como consecuencia de la existencia del dolo cuya explicación se hizo con anterioridad. Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien causa la muerte de otro “por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”. Así, la parte subjetiva del tipo imprudente, supone que el agente desconozca que actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica. Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, “…, actuó en ausencia del dolo que es la voluntad consciente de obrar y el resultado, que sólo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia, pues el acusado señaló arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos,…”. Sin embargo, “acciona en varias oportunidades su arma de fuego…contra…la humanidad de varias personas”; y concretamente bajo esta circunstancia, el agente pudo haberse representado el resultado dañoso, puesto que apuntar a una persona a la cabeza con una arma cargada, permite a cualquiera asumir la posible materialización de un hecho típico. Observándose que: 1) (sic) el acusado usó su arma de fuego de reglamento en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) (sic) el arma de fuego estaba cargada; 3) (sic) el arma de fuego no tenía el seguro colocado; 4) (sic) al colocar una arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona se aumenta considerablemente la probabilidad de producción del hecho penalmente reprochable. Concluyendo que el ciudadano GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente tutelado (la vida del ciudadano MARIO JOSE CARLETTI LANDAETA, en consecuencia, no obró a expensas racionales de su seguridad en la no producción del resultado, siendo esta acción dolosa. Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la parte subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, y no como lo explana en su sentencia la Juez Primero de Juicio, razón por la cual no se configura el vicio denunciado, a saber, la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal… (Folios 140 al 146 de la pieza III de la causa original). Luego esta Corte para resolver observa: La dogmática penal, a través de su historia ha sufrido una serie de evoluciones que han ido estableciendo ciertos criterios en relación a instituciones jurídicas, y que la mayoría de las legislaciones han adoptado para adaptar las normas de carácter sustantivo a esos cambios. Dentro de ellas se encuentra el dolo y la culpa, considerando esta Corte necesario hacer un estudio previo de tales instituciones, toda vez que son parte esencial para resolver el thema decidendum. Debemos saber, sin que se entienda esto como una clase en relación a esta materia, pues ya el conocimiento teórico de distintos autores ampliamente lo han desarrollado. La culpa se puede entender como la posibilidad de prever o previsibilidad de un resultado no requerido. Siendo ello una forma de participación psicológica del sujeto en el hecho, junto al dolo el cual se puede definir como la conciencia de querer y la conciencia de obrar, traducidas estas en una conducta externa, es decir, es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito. Distintos autores han fijado su posición con definiciones en relación a la culpa, y todas ellas incluyen dentro de sus elementos constitutivos la falta de previsibilidad, es decir el saber que la conducta ejecutada puede causar un resultado dañoso, y a pesar de ello la sigue realizando. Pudiéramos agregar con mayor exactitud que la culpa punible no consiste solo en no haber previsto lo previsible, sino en no haber previsto lo que la ley obliga a prever, lo cual desencadenaría en los elementos constitutivos de la culpa, como la imprudencia, negligencia, la impericia, o la inobservancia de reglamentos etc. Contrario a la institución de la culpa, esta el dolo, el cual ha sido definido por muchos autores y juristas, entre ellos Carrara, Grisanti, Manzini, y Jiménez de Azúa, así: Según Hernando Grisanti el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito. Según Francisco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley. Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se esta quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u omisión con representación del resultado que se requiere. Revisados estos criterios doctrinales sobre la institución del dolo y la culpa, se concluye entonces que para saber si lo que ha querido el sujeto activo es cometer homicidio, hay que observar si queda perfilado en el sujeto el animus necandi, que es el elemento esencial de este tipo penal, no solo para la comprobación del homicidio frustrado como históricamente ha sido estudiado, por la búsqueda importante del carácter subjetivo de su intención de matar, sino en el homicidio consumado también toda vez que forma parte de uno de los elementos constitutivos del tipo; o comprobar por las pruebas aportadas si el culpable tuvo otra intención, siendo esto un elemento interno o subjetivo del individuo, oculto o encerrado en la conciencia del agente que se tiene que descubrir a través de las circunstancias que rodean la acción del agresor. Luego, la A-quo dijo en relación a los hechos acreditados, lo siguiente: ...Estima este Tribunal que se acreditó durante el Juicio oral (sic) y Público a través de las pruebas ofertadas y evacuadas en el debate, con excepción de aquellas de las cuales se prescindió, que en fecha 22 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la madrugada, específicamente en la Avenida España, en la entrada de la Discoteca Seven, San Fernando de Apure, Estado Apure, el Ciudadano Gabriel Arturo Higuera, quien había estado ingiriendo bebidas alcohólicas desde tempranas horas y que ya a esa hora se encontraba en estado de ebriedad en una evidente perturbación mental momentánea, quien en un acto de imprudencia, le ocasionó la muerte a su amigo Mario José Carletti cuando éste trataba de impedir por medio de palabras, que no siguiera disparando, ya que momentos antes, Gabriel Arturo Higuera había estado amenazando a Víctor Fernández y Félix Parra y lanzando disparos al aire, con la pistola de su propiedad, que minutos antes le devolviera el ciudadano Argenis Pérez, propietario del local nocturno, ya que le fue retenida para que éste pudiera ingresar en la discoteca, circunstancias éstas que encuadran en los supuestos descritos en la norma que castigan los delitos de HOMICIDIO CULPOSO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, delitos éstos previstos y sancionados en Artículo 409 y 281 ambos del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano Mario José Carletti, delitos éstos acusados por la representante del Ministerio Público, el querellante y el cambio de calificación anunciada por quien aquí decide. Ciertamente, mediante los siguientes medios probatorios debatidos, se aprecian, fundamentan y valoran los hechos antes enunciados y la consecuente responsabilidad penal del acusado, de los delitos anteriormente señalados:… CULPABILIDAD Concluido el debate probatorio y valoradas las pruebas en el acápite “Determinación de los hechos Probados”, encuentra este Tribunal que de la (sic) deposiciones de los Expertos, (sic) testigos, experticias y documentales ya señaladas, se demuestra la responsabilidad penal del acusado en los hechos enjuiciados. Así se decide. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Los delitos por los cual (sic) el Ministerio Público acusó de manera oral en el presente Juicio al ciudadano: GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, por los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 405 y 281 todos del Código Penal, cometido en contra del Ciudadano Mario Carletti, los cuales fueron admitidos por el Tribunal de Control en la oportunidad legal, observa en el presente caso, que de las pruebas evacuadas y valoradas, el Ministerio Público y querellante, no lograron demostrar la responsabilidad penal del acusado con respecto al delito de Homicidio Intencional, pero que en razón de ese mismo acervo probatorio evacuado en el debate, existía la posibilidad de un cambio de calificación jurídica con respecto a la conducta asumida por el Ciudadano Gabriel Higuera en la comisión del delito, la cual se encuentra subsumida dentro de la norma sustantiva penal, como lo es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano Mario Carletti, calificación jurídica que se hizo patente en la realización del debate, por lo que este Tribunal la tomó. Es de señalar quien decide que, uno de los elementos fundamentales de la culpabilidad, además de la imputabilidad, es el dolo, lo cual significa que debe quedar demostrado que el acusado tenía la intención de realizar el hecho delictivo, que su voluntad iba dirigida hacia un fin en particular. En esta noción de dolo entra a formar parte dos elementos fundamentales, la conciencia o previsión del hecho y la voluntad del mismo. Se infiere como se dijo anteriormente, que la acción del señalado como autor, necesariamente debe estar dirigida, en primer lugar para cometer el delito de Homicidio Intencional en contra de la persona contra quien ejecutó su acción ilegitima; de allí que de seguido (sic) quien aquí decide, se abocará a la tarea de indagar si la conducta desplegada por el ciudadano acusado es subsumible en la tesis de la norma en mención, valiéndose para ello de los medios probatorios que habrán de valorarse conforme se expuso en el particular anterior. En la aplicación de la norma constitucional así como del análisis de los elementos de los tipos penales y específicamente de la culpabilidad, este tribunal observa: que (sic) las pruebas traídas tanto por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) y la parte querellante a la audiencia oral y pública para demostrar la culpabilidad del acusado, logró desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo quedó probado además con la propia declaración del acusado, pero no con respecto al delito por el cual acusó. Igualmente de la declaración de los Expertos y Testigos, que les fue dado todo el valor probatorio a sus dichos, puede observarse que quedó demostrado que los mismos se limitaron a exponer los hechos y a señalar sus conclusiones respecto de las experticias realizadas, existiendo para este Tribunal concordancias entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el hecho, y la manera, el lugar y el momento en que afirman haberlo vivido, teniendo credibilidad sus testimonios, por resultar de la verosimilitud de los hechos narrados por los expertos, la razón de sus dichos y sus capacidades físicas y mentales, al reunirse requisitos esenciales en su declaración, quedando efectivamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. Por lo que esté Tribunal concluye que quedó demostrada la culpabilidad del mismo, por lo que se le debe reprochar a una persona imputable como es el caso, y conforme al anuncio respecto del cambio de calificación con respecto al delito de Homicidio Intencional, por el delito de Homicidio Culposo y que acoge en estos momentos, quedando de la siguiente manera para el Ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO de conformidad a las previsiones del Artículo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO de conformidad a las previsiones del artículo 281 ejusdem, que le endilgara la Fiscalía Décimo Sexta del ministerio (sic), como materializado en perjuicio de MARIO CARLETTI. En virtud de ello, es menester verificar entonces, si la conducta del Ciudadano Gabriel Higuera, se encuadra además de la culpabilidad, el dolo para que pueda configurarse dentro del delito de Homicidio Culposo. Ahora bien, el Código Penal señala en su Artículo 409, la norma que regula el delito de Homicidio culposo y al respecto señala: “…El que por haber obrado con la imprudencia o negligencia, o bien con imprudencia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años…” …Ahora bien, luego de mencionado lo referente a la dogmática penal en cuanto al delito de Homicidio Culposo, es necesario reflexionar sobre la acción desplegada por el Ciudadano Gabriel Higuera, el día en que ocurrieron los hechos, que de acuerdo a su propia declaración y la de los testigos y expertos valorados, ante la evidente y probada ingesta de alcohol durante todo el día, produjo según el dicho del experto Elio Martínez, quien realizó el Informe Psicológico y rendido (sic) y que a preguntas de quien aquí decide, señaló enfáticamente que puede ser perfectamente un acto imprudente, que el Ciudadano Gabriel Higuera sufrió puesto que se vio afectado por lo que se denomina pérdida de control de impulso, de controlar el yo, y que afectó su libre albedrío, que es el período de deliberación y reflexión de la persona para exteriorizar la voluntad, que no pudo reflexionar y que ese antecedente es el producto de la ingesta de consumo de alcohol y chimó, aunado a la deprivación (sic) del sueño, ya que según la declaración del acusado tenía aproximadamente 20 horas sin dormir, existe definitivamente la ausencia del dolo que es la voluntad consiente de obrar y el resultado, que sólo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia, pues el acusado señaló arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos. Ante tal situación y el hecho demostrado que el Ciudadano Gabriel Higuera antes de accionar su arma en contra de la víctima ya había efectuado varios disparos y que había amenazado a dos personas antes, o sea, que cualquiera pudo ser la víctima, ya que ante la perturbación mental ocasionada por los elementos antes descritos, evidencia la ausencia de dolo, por lo que en consecuencia, quien aquí decide es del convencimiento que se trata de Homicidio Culposo y no intencional. Así se decide. En cuanto al segundo de los delitos, como es el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 281 del Código Penal, quien señala taxativamente lo siguiente: “Las personas a que se refieren los artículos 279 y 280, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido”. Efectivamente y sin lugar a dudas quedó demostrado que el Ciudadano Gabriel Higuera aún cuando tenía su respectivo porte de armas, incurrió en este tipo de delito, pues hizo uso indebido del arma que el Estado Venezolano le permitió poseer, pero no para realizar actos ilícitos, como el que efectivamente incurrió, además de inobservar lo establecido en la Ley Para el Desarme vigente para la época de los hechos, escíticamente (sic) lo establecido en el Artículo 10, que señala: 3. En estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”. En consecuencia quedó demostrada su responsabilidad pena (sic). Así se decide. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al Ciudadano: GABRIEL ARTURO HIGUERA MARTINEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO de conformidad a las previsiones del Artículo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO de conformidad a las previsiones del Artículo 281 del Código Penal, como materializados en perjuicio de MARIO JOSE CARLETTI Y EL ESTADO VENEZOLANO, más las accesorias establecidas en el Artículo 16 del Código Penal, numeral 1º, en relación a la inhabilitación política durante el tiempo que dure la condena.. Así se decide…”. Sigue diciendo la A-quo en su sentencia: …En virtud de ello es menester verificar entonces, si la conducta del Ciudadano Gabriel Higuera, se encuentra además de la culpabilidad, el dolo para que pueda configurarse dentro del delito de Homicidio Culposo. Ahora bien, el Código Penal señala en su Artículo 409, la norma que regula el delito de Homicidio culposo (sic) y al respecto señala: “…El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con imprudencia en su profesión, arte o industria o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años…”. Mandrefini estima que existen tres clases de delincuentes por culpa, para aplicar a los homicidios culposos, estos son: En la primera categoría están los deficientes morales, que son los que padecen de miopía ética, de una deficiencia del sistema de solidaridad humana, que se manifiesta por la indiferencia del daño que puedan ocasionar, en la segunda categoría coloca a los homicidas en los que la imprudencia, la negligencia, la inobservancia de reglamentos, cuando no son psicológicos, bien por un defecto de la atención, bien por un surmenage o cansancio profundo, que Lombrosso destacó, en este sentido, la gran eficacia de los factores físicos o psíquicos (edad, sexo, emociones, pasión, enfermedad mental, etc); en la tercera categoría se encuentran los homicidas por impericia, que por la falta de experiencia de la pericia profesional, puede ocasionar la muerte de un paciente. José Mendoza Troconis en su libro Derecho Penal Venezolano, en referencia a los homicidios culposos, señala que “…el acto imprudente representa una conducta carente de previsión, sin embargo de haber sido previsible la consecuencia, por tanto, se omitido (sic) la reflexión necesaria sobre el resultado que podía producir el comportamiento. La acción aparece voluntaria, pero irreflexible, Faltó la prudencia, que es considerada como una virtud representativa del buen juicio, una virtud que hace prever y evitar las faltas y peligros. En la imprudencia hay culpa consciente…”. Luego la jueza en su motivación concluye señalando: …Ahora bien, luego de mencionado lo referente a la dogmática penal en cuanto al delito de Homicidio Culposo, es necesario reflexionar sobre la acción desplegada por el Ciudadano Gabriel Higuera, el día en que ocurrieron los hechos, que de acuerdo a su propia declaración y la de los testigos y expertos valorados ante la evidente y probada ingesta de alcohol durante todo el día, produjo según el dicho del experto Elio Martínez, quien realizó el informe Psicológico y rendido declaración y que a preguntas de quien aquí decide, señaló enfáticamente que puede ser perfectamente un acto imprudente, que el Ciudadano Gabriel Higuera sufrió puesto que se vio afectado por lo que se denomina pérdida de control de impulso, de controlar el yo, y que afectó su libre albedrío, que es el periodo de deliberación y reflexión de la persona para exteriorizar la voluntad, que no pudo reflexionar y que ese antecedente es el producto de la ingesta de consumo de alcohol y chimó, aunado a la deprivación del sueño, ya que según la declaración del acusado tenía aproximadamente 20 horas sin dormir, existe definitivamente la ausencia del dolo que es la voluntad consciente de obrar y el resultado, que sólo existe la culpa, la imprudencia de conjugar en ello la imprudencia, pues el acusado señaló arrepentimiento y que nunca tuvo la intención de hacerle daño a uno de sus mejores amigos. Ante tal situación y el hecho demostrado que el Ciudadano Gabriel Higuera antes de accionar su arma en contra de la víctima ya había efectuado varios disparos y que había amenazado a dos personas antes, o sea que cualquiera pudo ser la víctima, ya que ante la perturbación mental ocasionada por los elementos antes descritos, evidencia la ausencia de dolo, por lo que en consecuencia quien aquí decide es del convencimiento que se trata de Homicidio Culposo y no intencional. Así se decide… Observa esta Alzada que son escasas las ocasiones en que en el proceso penal se decide estrictamente en derecho, sin tener que revisar impretermitiblemente los hechos, el proceso penal se basa en revisión de hechos y actos pasados, por lo que generalmente por imperativo de los mismos principios que pueden ser violados en juicio, la Corte debe remitir a nuevo juicio oral y público. Uno de esos casos en los que se debe decidir estrictamente en derecho es el que nos ocupa el día de hoy, toda vez que esta Corte ha observado en el fallo impugnado lo que la doctrina ha denominado error iudicando in iure, razón o motivo de las denuncias por parte de los recurrentes, es decir la errónea aplicación de una norma jurídica. La jueza dejó establecido en el fallo la acreditación de los hechos probados con la apreciación y adminiculación de las pruebas aportadas en el debate, y sobre tal actividad le está vedado a la Corte realizar cualquier revisión, toda vez que por el principio de inmediación es atribución absoluta del juez de juicio, pero concluyó con una errónea calificación jurídica, la cual como se observa del iter procesal fue la advertida en el trayecto del debate, al considerar durante la realización del juicio que la tipología penal correcta era la de Homicidio Culposo, y así lo advirtió para garantizar el derecho a la defensa de las partes. Uno de los factores para el error de la jueza es la afirmación a la que llegó de que el estado de ebriedad por consumo de bebidas alcohólicas produjo como consecuencia la acción imprudente del agente, toda vez que cimentó su criterio durante su silogismo para considerar la procedencia de la calificación jurídica, en una convicción orientada en una consideración pura de la conducta del encartado, y basada de igual forma en la apreciación con importancia neuralgica para ella en la imprudencia, sustentada tal afirmación con el dicho del experto Médico Psiquiatra Elio Martínez Montoya. De igual modo tomó como fundamento para su fallo la versión del imputado, al manifestar una verosimilitud de su deposición con el dicho de los testigos, consideró acertada la conclusión a la que llegó el experto Elio Martínez Montoya que éste se encontraba en una evidente “perturbación mental momentánea”, por su estado de ebriedad al momento de los hechos, “quien en un acto de imprudencia le causó la muerte a Mario José Carletti”. (Palabras de la jueza en el fallo). Le dio suma importancia la jueza al dicho del experto Elio Martínez Montoya, Médico Psiquiatra, para justificar su convicción en su actividad jurisdiccional orientada a la subsunción del tipo penal aplicado, experto éste que practicó la Evaluación Psiquiátrica al imputado, cuando dijo: …En tal sentido, se le da todo su valor probatorio, ya quedó demostrada la existencia de la perturbación mental momentánea sufrida por el Ciudadano Gabriel Arturo Higuera ante la ingesta desde tempranas horas de bebidas alcohólicas, chimó y la deprivación del sueño, que se traduce en una imprudencia por parte del acusado, no respetando las leyes y reglamentos existentes, de portar arma de fuego, bajo las condiciones en que se encontraba. Estas pruebas adminiculadas con lo señalado por los testigos Argenis Pérez, Osmyl Pérez, Marcos Prieto, Javier Salazar, Rafael Martínez, Víctor Fernández y Jesús Castillo, quienes fueron contestes al señalar que el acusado Gabriel Higuera se encontraba muy ebrio cuando bajó de las (sic) Discoteca Seven y realizó los disparos, de los cuales uno de ellos impactó en la humanidad del Ciudadano Mario José Carletti, concatenada también con la Experticia Toxicológica In Vivo realizada al acusado el día en que ocurrieron los hechos y que arrojó como resultado positivo de alcohol en sangre… La imprudencia según la doctrina es la falta de prudencia. Mientras tanto, la prudencia es la moderación, la templanza, la cautela y la sensatez que alguien manifiesta a la hora del actuar y al hablar. De allí que tal apreciación produjo a la jueza una vez que adminiculó la prueba de Evaluación Psiquiatrica, con el testimonio de los testigos, un error de tipo, al momento de realizar su silogismo fáctico para la adecuación típica advertida en el debate, es decir el delito de Homicidio Culposo, toda vez que la comisión de un delito en estado de ebriedad, no se considera imprudencia, dentro de la doctrina penal, dado que el factor imprudencia alegada por la recurrida para la existencia de culpa, se cimentó en la “perturbación mental momentánea”, por los factores que dejó establecido la jueza en el tracto de la recurrida, es decir la ingesta de alcohol, chimó y la “deprivación” del sueño, justificando la conducta del imputado a su criterio con la evaluación psiquiatrica practicada por el Médico Psiquiatra Elio Martínez Montoya, como prueba fundamental, y con el dicho de los testigos presenciales de los hechos. Esta Corte debe obligatoriamente dejar claramente establecido, que los argumentos de la jueza sobre la “perturbación mental momentánea” como elemento concluyente para su consideración de un resultado culposo en la acción ejecutada por el imputado Gabriel Arturo Higuera Martínez, no constituyeron por parte de la jueza una adecuada subsunción de los hechos realmente acreditados, toda vez que la imprudencia alegada por la jueza como fundamento de la acción ejecutada por el agente es errada, dado a que el homicidio cometido en estado de embriaguez no es culposo, en virtud que la perturbación mental por razón de esa condición, tiene tratamiento en el Código Penal Venezolano en el artículo 64, el cual establece circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal, una vez demostrada con pruebas tal condición, y así lo debe establecer el juez competente conocedor del asunto. Es decir, el artículo 64 del Código Penal, establece las reglas a seguir para determinar las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad penal, por razón del estado de perturbación mental del encausado, y que como en el presente caso es por embriaguez al cometer el delito, que quedó acreditado por la jueza con las pruebas correspondientes, como lo fue la experticia toxicológica y la Evaluación Psiquiatrica practicada por el Médico Psiquiatra Elio Martínez Montoya, pero ello no era razón jurídica válida para modificación del tipo penal, como lo dijo erróneamente la jueza de la recurrida. En el homicidio como en los demás delitos, la imprudencia constituye el límite mínimo para la imputación en el resultado delictivo, pues como bien es sabido para que se de esta forma de imputación del delito, es preciso como condición de procedencia que la acción sea consecuencia de la falta de diligencia debida, lesionando por ello el deber, condición objetiva y subjetiva de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución de las acciones, que previsiblemente puede producir la muerte de alguien. Lo cual no existió en el presente hecho, como previamente se dijo. El acusado se encontraba en estado de ebriedad, producto del consumo de bebidas alcohólicas, y a pesar de ello cargaba un arma de fuego consigo, y que podía perfectamente representarse un resultado dañoso, como el que lamentablemente ocurrió. Esto escapa a la aceptación del factor imprudencia, por tales razones se produce el error de tipo por parte de la jueza de la recurrida al momento de establecer la calificación jurídica, el cual se produce al equivocar la adecuación o evaluación de las circunstancias que dan contenido a la figura o tipo delictivo, es decir sobre las circunstancias de hecho. Entender lo contrario, sería dejar una puerta abierta a la impunidad en delitos contra las personas, toda vez que por diversas razones, cualquier individuo amparado en una razón o un criterio de prueba en ese sentido, podría de manera intencional consumir bebidas alcohólicas o cualquier otra sustancia y causarle la muerte a otro ser humano, para posteriormente alegar que no se encontraba en el uso pleno de la conciencia, para justificar o disfrazar con la figura de la culpa un acto antijurídico doloso. De allí la razón jurídica o de existencia del artículo 64 del Código Penal, el cual es prueba determinante para considerar que el factor embriaguez que produce perturbación mental momentánea, no es elemento determinante para concebir la imprudencia como requisito para la materialización del delito de Homicidio Culposo como lo quiso hacer ver la jueza de la recurrida, sino para establecer circunstancias atenuantes, o agravantes del tipo penal cometido. Las pruebas aportadas al contradictorio y apreciadas por la jueza de la recurrida en su fallo, determinan la existencia de voluntad consciente de saber que su conducta podría producir un resultado dañoso en el estado de embriaguez en la que se encontraba, y mas aún portando un arma de fuego de la manera como quedó establecido según los testigos portaba el agente, y a pesar de ello no hizo nada para evitarlo, produciendo el lamentable resultado que hoy nos ocupa, lo cual tumba la tesis de la imprudencia acogida por la jueza, por tal razón debió por ello subsumir los hechos dentro de lo preceptuado en el artículo 405 del Código Penal, y no en el artículo 409 eiusdem, toda vez que el elemento subjetivo del tipo, coincide con la parte objetiva, siendo la primera la conducta asumida por el imputado, lo cual fue apuntar el arma de fuego directamente a la víctima, y disparar, y la parte objetiva, que haya causado la muerte del sujeto pasivo. Concluyendo esta Corte de Apelaciones, que el ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, si tenía conciencia de entender el resultado dañoso que podía producir su conducta, y a pesar de ello la siguió realizando, produciendo el resultado ya conocido, siendo en consecuencia esta una acción dolosa, correspondiendo al tipo penal contenido en el artículo 405 del Código Penal, es decir Homicidio Intencional, y no como lo consideró en su sentencia la Jueza de Juicio, razón por la que se configura el vicio denunciado, a saber, la errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal. Y así se decide. En atención a todo lo anteriormente analizado, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, considera procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR las pretensiones interpuestas por los profesionales del derecho José Ángel Hurtado Martínez, en su condición de Apoderado Judicial de la víctima, y Alain Renato González, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de la decisión dictada por el Tribunal 1º de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la jueza Abogada Yuli Bali Arvelo, mediante la cual Condenó al acusado Gabriel Arturo Higuera Martínez, a cumplir la pena de Cinco (5) años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Culposo, tipificado y penado en el artículo 409 del Código Penal, y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal; procediendo de seguidas a dictar esta Corte de Apelaciones, decisión propia y efectuar la aplicación de la pena correspondiente, con base a los hechos que perfectamente fueron acreditados por la jueza de la recurrida, y con las pruebas aportadas al juicio debidamente apreciadas y valoradas por ella, conforme las reglas de la sana crítica prevista en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que se dicta conforme lo prevé el penúltimo aparte del artículo 449 ibidem, con basamento en los argumentos contenidos en el tracto del presente fallo, por lo que se Condena al imputado Gabriel Arturo Higuera Martínez, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Mario José Carletti Landaeta, y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ambos del Código Penal, cuya penalidad se calcula de la siguiente manera: PENALIDAD El delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, prevé una pena que oscila de Doce (12) a Dieciocho (18) años de presidio, siendo su término medio, conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal, Quince (15) años de presidio. Luego, la jueza de la recurrida consideró procedente la aplicación de la atenuante genérica de pena contenida en el artículo 74 del Código Penal, es decir la no acreditación en autos de antecedentes penales, haciendo la reducción de 5 meses, por lo que quedaría la pena por este delito en Catorce (14) años y siete (7) meses de presidio. Ahora bien, el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, establece una pena que oscila entre Tres (3) a Cinco (5) años de prisión, cuyo término medio según las previsiones del artículo 37 del Código Penal, es Cuatro (4) años de prisión, siendo esta la pena normalmente aplicable por este delito. Ahora bien, por cuanto la jueza de la recurrida consideró procedente la aplicación de la atenuante genérica de pena contenida en el artículo 74 del Código Penal, es decir la no acreditación en autos de antecedentes penales, haciendo una reducción de la pena en 5 meses, por lo que quedaría la pena por este delito en tres (3) años y siete (7) meses de prisión. Luego, dada la existencia de un concurso real de delitos, los cuales establecen distintas especies en la sanción penal, es decir el delito de Homicidio Intencional Simple, acarrea pena de presidio, mientras que el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, pena de prisión, es aplicable lo estatuido en el artículo 87 del Código Penal, el cual establece que se debe aplicar la pena del delito mas grave, pero convirtiendo la de prisión en presidio, con el aumento de las dos terceras partes del tiempo que resulte de la conversión de esta pena en presidio. Esta conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión. Dicho lo previo, por el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, la pena aplicable es tres (3) años y siete (7) meses de prisión, siendo que al computar un (1) día de presidio por dos (2) de prisión, quedaría la pena en un (1) año, nueve (9) meses, y quince (15) días, siendo las 2/3 partes de esta cantidad un (1) año, dos (2) meses y diez (10) días, el cual es el aumento que se hará con respecto al delito mas grave. Luego, por el delito de Homicidio Intencional Simple, la pena correspondiente es catorce (14) años y siete (7) meses de presidio, y sumando el tiempo convertido de la pena de prisión a presidio, el cual es un (1) año, dos (2) meses y diez (10) días de presidio, daría como resultado por ambos delitos la pena en quince (15) años, nueve (9) meses y diez (10) días de presidio. Ahora bien, como se dijo en la motivación del presente fallo, se configuró una circunstancia atenuante de la penalidad en el delito cometido, y no modificante del tipo penal, por lo que considera esta Instancia Superior, necesaria la aplicación de lo preceptuado en el artículo 64 del Código Penal, siendo el numeral adecuado para tal aplicación el 3º, que implica una reducción de la pena aplicable, hasta los dos tercios, al haber dejado acreditado la jueza en el debate el estado de perturbación mental momentánea del imputado Gabriel Arturo Higuera Martínez, por embriaguez al momento de cometer el Homicidio, el cual ordena: “…Si no probada ninguna de las dos circunstancias de los dos numerales anteriores, resultare demostrada la perturbación mental por causa de embriaguez, las penas se reducirán a los dos tercios, sustituyéndose la prisión al presidio”. Luego, aplicando la reducción hasta los dos tercios de la pena, quedaría en definitiva la pena a cumplir por el acusado de autos Gabriel Arturo Higuera Martínez, en Diez (10) años, Seis (6) Meses, Seis (6) días, y Dieciséis (16) horas de Presidio, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de Mario José Carletti Landaeta, y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 eiusdem. Y así se decide.- Esta Alzada tomando en consideración, que en la parte final del escrito de impugnación presentado por el Abogado José Ángel Hurtado Martínez, acusador privado en este asunto penal, solicitó que esta Instancia Superior se pronunciara sobre la circunstancia que la jueza A-quo, no le indicó a las partes al momento de hacer la advertencia del cambio de calificación jurídica en el debate, ni en fecha 6-8-2013, ni el 27-8-2013, en cuales de los supuestos del Homicidio Culposo efectuaba la advertencia del cambio de calificación jurídica, si era por un acto imprudente, negligente, con impericia o inobservancia de ordenes y reglamentos. Esta Corte de Apelaciones, considera inoficioso emitir un criterio sobre el punto señalado por el querellante, toda vez que la única denuncia presentada en su escrito impugnativo ya fue resuelta por esta Instancia Superior, como precedentemente fue establecido en el presente fallo, donde la misma fue declarada Con lugar y como consecuencia de ello la decisión propia dictada por este órgano jurisdiccional, dándole razón jurídica tanto a la denuncia planteada por la Fiscalía 4ª del Ministerio Público, como a la actividad recursiva del acusador privado. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Con lugar las pretensiones interpuestas el 12-6-2014 por el ciudadano Abg. José Ángel Hurtado, en su carácter de apoderado judicial de la víctima indirecta Eugenio José Crisostomi, y el 17-6-2014 por el Abg. Alain Renato González, en su carácter de Fiscal Auxiliar encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 23-5-2014, por la Jueza 1º de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Yuli Bali, mediante el cual condenó al ciudadano Gabriel Arturo Higuera Martínez, a cumplir la pena de Cinco (5) años de prisión por la comisión de los delitos de: Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ambos del Código Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones dicta decisión propia, y procede a efectuar la aplicación de la pena correspondiente, con base a los hechos que perfectamente fueron acreditados por la jueza de la recurrida, y con las pruebas aportadas al juicio debidamente apreciadas y valoradas por ella, conforme las reglas de la sana crítica prevista en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se Condena al imputado Gabriel Arturo Higuera Martínez, a cumplir la pena de Diez (10) años, Seis (6) Meses, Seis (6) días, y Dieciséis (16) horas de Presidio, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Mario José Carletti Landaeta, y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ambos del Código Penal, y a las penas accesorias previstas en el artículo 13 eiusdem. TERCERO: Se revoca la decisión dictada por la jueza de juicio mediante la cual impuso al acusado de autos Gabriel Arturo Higuera Martínez, de la Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad prevista en el artículo 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 349 del texto adjetivo, toda vez que la pena impuesta excede a Cinco (5) años, manteniéndose en consecuencia la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le había sido impuesta, hasta tanto el Tribunal de Ejecución dicte la decisión que corresponda. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Jueza 1ª de 1ª Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE), EDWIN ESPINOZA COLMENARES LA JUEZA, NELLY MILDRET RUIZ RUIZ EL JUEZ, JUAN CARLOS GOITÍA GÓMEZ (VOTO DISIDENTE) LA SECRETARIA, ROSMERY TORRES En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, ROSMERY TORRES Causa Nº 1As-2812-14 EEC/JCGG/NMRR/RT/jlsr.