TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

EXPEDIENTE Nº: 3865.-

PARTE DEMANDANTE: WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.359.662, con domicilio en la Av. Revolución, frente a la Clínica del Sur en el estacionamiento donde se alquila puesto para su vehículo, del Municipio San Fernando del Estado Apure, en su carácter de padre de la menor, (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente).

PARTE DEMANDADA: NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 24.360.242.

SEDE: PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. (DEFINTIVA).

ASUNTO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (ATRIBUTO DE CUSTODIA).

En fecha 23 de septiembre de 2014, el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, en su carácter de padre de la menor, (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes), asistido por el abogado JOSE GREGORIO ESCOBAR CALZADILLA, Defensor Público Tercero, e instaura formal demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (ATRIBUTO DE CUSTODIA), por ante el Tribunal Primero Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO.
Alega la accionante lo siguiente:

““……. De la relación concubinaria habida con la ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, procreamos a la niña… Por desavenencias en la relación, nos separamos y desde entonces, hace aproximadamente nueve meses, convivimos de mutuo y común acuerdo, que yo ejercería la custodia de la niña... y ella ejercería un Régimen de Convivencia Familiar amplio, sin limitaciones ni restricciones. En virtud de ello, la niña siempre iba con ella a pasar periodos cortos, como los fines de semana. Pero es el caso, que la ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, no tiene contacto permanente con mi hija y ha desplegado comportamientos no cónsonos con el desarrollo de la niña tales como: ausentarse por tiempos prolongados de la vida de la niña sin importarle su desenvolvimiento emocional. Actualmente me ha manifestado que se va a llevar a la niña con ella a Guanare, Estado Portuguesa, cosa con la que no estoy de acuerdo ya que dicha ciudadana lleva una conducta bastante dispersa e inestable.”.

Fundamentó la acción en los artículos 360, 8, 177, 359 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes; 26 y 78 de la Constitución de la Republica Bolivariano de Venezuela. Acompañó recaudos anexos del folio 73 al 10. Acompañó recaudos anexos del folio 2 al 4.

En fecha 25 de septiembre de 2014, el Tribunal de la causa admite la acción, de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, ordena notificar a la parte demandada, a fin de que comparezca en la oportunidad fijada, para que conozca del día y la hora en que tendrá lugar el inicio de la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 458 eiusdem. Notifíquese a la Fiscal Sexta del Ministerio Público conforme al artículo 463 Ibidem. Se notificó el 02-10-2014 y el 24-10-2014. (Folio 9 y 11).

En fecha 11 de Noviembre de 2014, oportunidad previamente fijada, se celebró la Audiencia de Mediación, estando presentes el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, parte demandante y la ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, parte demandada, (no llegaron a ningún acuerdo). Así mismo, se acuerda pasar a la Fase de Sustanciación, por medio de la cual el Tribunal de la causa DECRETA la Medida de Prevención de Régimen de Convivencia Familiar Provisional de conformidad con el artículo 466, Parágrafo Primero, literal “d” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes. (Folio 14 al 16).

Mediante escrito de fecha 02 de diciembre de 2014, da contestación a la demanda, así como también, para presentar escrito de promoción de pruebas, en los términos siguientes: Niega, rechaza y contradice la demanda interpuesta en contra de su persona, por parte del ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, representante de mi menor hija: (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); rechaza en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos como del derecho que se pretende derivar de la misma por lo siguiente; que el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, ejerciera la Custodia de nuestra hija (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).- que cuando se separaron ella quedo con su hija y cuando se alistó en el Servicio Militar se la entregaba a la abuela paterna los fines de semana, ese domingo pasó por su hija, se negó a entregársela y le dijo que se la había llevado su padre, que lleva una vida inestable, ya que tiene una vida estable y trabaja en el Comando Naval de Operaciones de la 6ta. Infantería de Marina Fluvial Bolivariana, en la cual se desempeña como alistada, pero se asimiló en la Armada y eso es beneficio para su hija y también para su persona, superándose como persona y ser humano en la búsqueda de la felicidad suprema para su hija, siendo ese es el motivo que no tiene a su niña con ella los fines de semana. Promueve: CAPITULO I: Documental y CAPITULO II: Testimoniales de los ciudadanos LINDA CARIDAD MICHELANGELI CONTRERA y SANLLY DEL CARMEN RODRIGUEZ RIVERO. (Folio 20

Se recibió en fecha 08 de Diciembre de 2014, Informe Integral, emanado del Equipo Multidisciplinario, practicado al Grupo Familiar de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). (Folio 22 al 31).

En fecha 09 de Diciembre de 2014, oportunidad previamente fijada, se celebró la Audiencia Fase de Sustanciación, estando presentes el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, parte demandante y la ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, parte demandada, comparecieron los ciudadanos WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, e igualmente, la Dra. Carmen Luisa Barrios Castillo, Fiscal Sexta del Ministerio Público. Se admite por no ser contraria a las buenas costumbres y al orden público las pruebas consignadas, de conformidad con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes. (Folio 32 al 34).

El 02 de Marzo de 2015, oportunidad previamente fijada, se celebró la Audiencia de Juicio, estando presente ambas partes, el Tribunal A-quo difiere el Dispositivo del Fallo debido a la complejidad del asunto debatido en la presente causa. (Folio 36 al 41 y consignan recaudos anexos del 42 al 46).

El 05 de Marzo de 2015, oportunidad previamente fijada, se celebró la Audiencia de Juicio, estando presente ambas partes, el Tribunal A-quo dictó Dispositivo del fallo en la presente causa. (Folio 47 al 49).

Mediante sentencia de fecha 12 de Marzo de 2015, el Tribunal A-quo declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de CUSTODIA incoada por el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, debidamente asistido por al Abg. JOSE GREGORIO ESCOBAR CALZADILLA, Defensor Público Tercero, contra la ciudadana, NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, asistida por la Abg. MERCEDES ELVIRA SANTANDER FRANCO, por cuanto nada probó con relación a los alegatos plateados en el escrito libelar; SEGUNDO: Se otorga la Custodia de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la madre biológica ciudadana, NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, en este sentido el padre biológico ciudadano, WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, debe hacer entrega inmediata de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a la referida ciudadana , TERCERO: Se suspende la medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar provisional dictado en fecha 11 de noviembre del 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, en consecuencia y en atención al interés superior de la niña dada la edad de la misma, y de conformidad con lo establecido en el articulo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece Régimen de Convivencia Familiar a favor del padre no custodio ciudadano, WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, en los siguientes términos: La niña podrá compartir con su padre un fin de semana cada quince días, debiendo retirar el padre a la niña en el hogar materno los viernes a las cinco (5:00 p.m.,) con pernocta los viernes y sábados, y deberá reintegrarla a las cuatro (4:00 p.m.) del día domingo en el hogar materno. En relación a las fiestas decembrinas, navidad y fin de año serán disfrutadas de la siguiente forma: navidad del año 2015, le corresponderá al padre disfrutar con pernocta los días 23 y 24 retirándola el día 23 a las 5:00pm., y reintegrándola en el hogar materno el día 25 a la 5:00pm. y fin de año corresponderá a la madre especialmente los días 30, 31 y 01 de Enero del 2016, alternándose dicha fechas para los años siguientes, sin que esto afecte el fin de semana que corresponda al progenitor no custodio. (Folios 50 al 59).

Por diligencia de fecha 18 de de Marzo de 2015, el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, parte accionante, ejerce Recurso de Apelación contra la decisión del 12 de de Marzo de 2015, dictada por el Tribunal de la causa. (Folio 60).

Por auto de fecha 20 de de Marzo de 2015, el Tribunal de la causa oyó la apelación interpuesta por la parte demandante, de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ordenó remitir las presentes actuaciones a esta Superior Instancia, lo cual se ejecutó mediante oficio Nº 73. (Folio 61 y 64).
Mediante auto fechado el 14 de de Abril de 2015, esta Alzada le da entrada al expediente, y fija Audiencia de Apelación al (05) día de Despacho siguiente al presente, conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes.

En fecha 06 de de Mayo de 2015, la parte accionante, presenta escrito de Fundamento de Apelación. (Folio 69 y 70).

En fecha 14 de de Mayo de 2015, la parte accionada, presenta escrito de consideración. (Folio 71 y 72).

Este Tribunal de Alzada para decidir la presente causa, previamente hace las siguientes consideraciones:

PRUEBAS DE LA PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Copia simple de Partida de Nacimiento Nº 1.035 de la menor, (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente), expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio San Fernando del Estado Apure. (Folio 2).

Copia de la cédula de identidad del ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN. (Folio 3).
Planilla de solicitud, emanada de la Defensoría Pública de esta Jurisdicción. (Folio 4).
Promovió testimoniales de la ciudadana NEULIS MAGALIS FARFAN, venezolana, mayor de edad, titular de Cédula de identidad No. 9.595.238 y la ciudadana BELKYS SULENNYS FARFÁN JIMÉNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de Cédula de identidad Nº 8.167.086. (Folio 38 y 39).

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Constancia de Servicio Militar, de fecha 13 de Noviembre de 2014. (Folio 21).

Testimoniales de las ciudadanas LINDA CARIDAD MICHELANGELI CONTRERAS y SANLLY DEL CARMEN RODRIGUEZ RIVERO. (No comparecieron)
MOTIVACIÓN:
Ahora bien, en la presente causa el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, demandó a la ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, con la finalidad que se le otorgara la custodia de su pequeña hija (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
HECHOS PROBADOS:
a) Con el Acta de Nacimiento está probado que la niña cuya custodia demandad el ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, es su hija y de la demandada ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO.
b) Con las Constancias de Servicio Militar, expedido por el Comando Naval de Operaciones Infantería de Marina Fluvial “ALM. Manuel Ezequiel Bruzual”, quedó probado que la demandada esta prestando Servicio Militar en la modalidad de tiempo parcial, los días sábado y domingo.
c) Con el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, quedaron probado los siguientes hechos:
1.- Que la niña cuya custodia se demanda aun no ha cumplido los dos (2) años de edad.
2.- Que el demandante es funcionario policial y reside en la Avenida Revolución al frente del Centro Médico del Sur.
3.- Que la demandada ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, está orientada en el tiempo y el espacio, lenguaje verbal coherente, memoria conservada y que el pensamiento gira alrededor de su hija.
4.- Que la niña actualmente se encuentra bajo la custodia del padre ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN.
5.- Que la ciudadana NAILET JOSEFINA LEON ASCANIO, tiene interés en volver a tener bajo su custodia a su menor hija, recomendando además el equipo Multidisciplinario definir la situación de custodia adecuada para la niña, para garantizar su desarrollo evolutivo saludable sin que altere su autoestima e identidad.

En ese sentido, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
“…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.
En el mismo orden de ideas, los artículos 8 y 360 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalan lo siguiente:
“…Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes. El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Artículo 360: Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…” subrayado nuestro

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 766/2007 de fecha 26 de abril del año 2007, señaló; al interpretar el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, “…que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella…”. Negrita de este Tribunal

En la presente causa si bien es cierto, la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta bajo la custodia de su padre, la misma aun no ha cumplido los dos (2) años de edad, y siendo así, que la citada norma y sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece en estos casos, que los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, y visto que no existen elementos en autos que prueben que la niña estaría en riesgo bajo la custodia de su madre, es por lo que esta Alzada declara sin lugar la apelación y confirma el fallo recurrido. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A:
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el demandante ciudadano WILFREDO ANTONIO ABANO FARFAN, debidamente asistido por el abogado JOSE GREGORIO ESCOBAR en su condición de Defensor Público Tercero del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12 de marzo de 2015.
Regístrese, Publíquese, déjese copia, y remítase el expediente en su respectiva oportunidad.

Dada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). AÑO: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

Dr. José Ángel Armas.
El …………
…………Secretario Temporal

Abg. Winder Torrealba.

En esta misma fecha y siendo las 09:15 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.

El Secretario Temporal

Abg. Winder Torrealba.

EXPT. Nº 3865-15
JAA/WT/karly.