REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 9 de Noviembre de 2015. 205° y 156°. CAUSA Nº 1Aa-3064-15. JUEZA PONENTE: CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO. Corresponde a esta Alzada pronunciarse con relación a la pretensión interpuesta en fecha 9-6-2015, por la Abg. Viviana Maritza Ortíz, Defensora Pública de SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, contra la decisión dictada el 2-6-2015 por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Betty Ortiz Chacón, mediante la cual decretó en contra del ciudadano antes mencionado, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de contrabando de extracción, tipificado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Para apelar la Defensa fundamentó: “… Recurre la Defensa Pública contra la referida Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 439… en virtud de que a través de ella se declaró la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad contra mi defendido, sin estar llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…: … En el caso en concreto tenemos que, a mi defendido, le aplican ésta presunción de peligro de fuga, por imputársele un tipo penal cuyo limite (sic) máximo supera el tiempo de pena establecido en la norma referida, admitir ab initio, que por el mero hecho de tratarse de un tipo penal con pena elevada, se presume el peligro de fuga, estaríamos partiendo, de una presunción de culpabilidad por la simple razón de la magnitud de la pena asignada, lo cual resultaría, abiertamente inconstitucional. … Por todos éstos (sic) razonamientos… pido respetuosamente sean valorados por la Digna Corte de Apelaciones del Estado Apure y en consecuencia se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, y se revoque la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordándose en su lugar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 2 al 6 del cuaderno de incidencia). El Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, Abg. Ronald Flores Díaz, no dio contestación al recurso incoado por la Defensa Pública. II DEL FALLO OBJETO DE APELACIÓN Se lee del fallo objeto de la pretensión: “… Este Tribunal entra a analizar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, observando que nos encontramos frente a un hecho punible, como es el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que establece una pena de catorce (14) a dieciocho (18) años, cuya acción penal no se encuentra prescrita dada su reciente comisión, en las actas existen fundados elementos de convicción, como son el acta policial y el acta de retención de mercancía, ya que este ciudadano cargaba oculto en su vehículo, productos de la cesta básica, como la leche, el arroz, aceite, harina pan, son productos de primera necesidad que se encuentran subsidiados por el Gobierno Nacional, que son productos para el consumo interno del país, existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias que hacen presumir el peligro de fuga que se analiza conjuntamente con el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se puede observar que no existe constancia en actas del arraigo en el país del ciudadano Sicar de Jesús Fernández, el mismo ha manifestado que vive en Santa Elena de Uairen, igualmente, hay que tener en cuenta que es Frontera con Brasil, además esta población de Guasdualito, zona fronteriza con la República de Colombia esta circunstancia puede facilitar que el imputado abandone definitivamente el país o permanezca oculto, igualmente hay que tener en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse al imputado es una pena grave, siendo una pena de catorce (14) a dieciocho (18) años, esta circunstancia podría coadyuvar a que el imputado no se someta al proceso; en cuanto a la magnitud del daño causado, con relación al delito de Contrabando de Extracción , existe el Decreto N° 1.190 de fecha 22 de agosto de 2014, en su artículo 1, se prohíbe el tránsito por el territorio nacional con fines de exportación y extracción hacia territorio extranjero de rubros de productos de la cesta básica, igualmente, se debe tener en que llevaba esta mercancía oculta para la República de Colombia, la circunstancia que el alega que era comida para su familia, circunstancia que no fue demostrada en esta audiencia, lo que se demostró en las actas de investigación que se llevaba oculta la mercancía para la República de Colombia, es lo que configura el delito de Contrabando de Extracción, este Tribunal considera, que son productos subsidiados por el Estado Venezolano, es por lo que considera el Tribunal que en el presente caso, se vulnera el derecho a la soberanía alimentaria, y se está causando un daño a la colectividad, con relación al peligro de fuga, por cuanto el delito de Contrabando de Extracción, en su límite superior excede de diez (10) años, la pena es de dieciocho (18) años, por lo que este Tribunal considera que se cumplen los extremos de Ley, es por lo que se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecidos (sic) en los artículos 236 numerales 1, 2, 3 y 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano SICAR DE JESUS FERNANDEZ REYES…”. (Folios 30 al 40 del cuaderno de incidencia). III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Alegó la Defensa: “… a mi defendido, le aplican ésta presunción de peligro de fuga, por imputársele un tipo penal cuyo limite (sic) máximo supera el tiempo de pena establecido en la norma referida, admitir ab initio, que por el mero hecho de tratarse de un tipo penal con pena elevada, se presume el peligro de fuga…” (Folio 4 del presente cuaderno de incidencia). El alegato inmediatamente referido no explica las razones por las que la Abg. Viviana Ortiz asume que no es aplicable la presunción legal de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Cursa a los folios 7 y 8 del cuaderno de incidencia, acta de investigación penal de fecha 30-5-2015, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 353 de la Guarda Nacional Bolivariana, Guasdualito, estado Apure, en la cual se lee: “… siendo aproximadamente las 20:30 horas de la noche, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo del puente internacional José Antonio Páez, nos percatamos la (sic) presencia de un vehículo marca Toyota, color gris, que venía en circulación en sentido El Amparo, con destino a la hermana población de Arauca, Departamento de Arauca República de Colombia, solicitándole al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho del punto de control, el mismo al ser identificado resulto (sic) ser y llamarse: SICAR DE JESUS FERNANDEZ REYES… procedimos a realizar revisión al vehículo… donde logramos observar de manera oculta detrás de los asientos del vehículo, tanto del conductor como del copiloto, cierta cantidad de productos de la cesta básica, que se especifican a continuación: (06) Unidades de harina Pan, (09) Unidades de Leche en polvo marca asa de producto mercal, (40) Unidades de arroz marca Lusiana, (01) Unidad de bolsa de jabón en polvo marca ace, (04) Unidades de crema dental marca colgate total 12, (02) Unidades de crema dental marca oral-B, (01) Unidad de jabón de pasta marca las llaves, (1) Unidades (sic) de nestea sabor a limón, (02) unidades de nestea sabo (sic) a durazno, (12) litros de aceite comestible soya, marca portumesa, (02) Unidades de cloro marca Blancloro, (02) Unidades de mistolín, marca fuly calidez y (02) Unidades de Zucaritas horjuela (sic) de maíz azucarada, marca kelloggs, para un total de (61,810) kilogramos y (15,800) litros y un total general de (5.976,06) Bolívares en productos, que pretendía ingresar al territorio Nacional Colombiano, a través de la modalidad de contrabando de extracción… Motivo por el cual se procedió trasladar hasta el comando de la Segunda Compañía, con sede en las instalaciones de la Aduana Principal de la Aduana (sic) Principal (sic) de El Amparo, donde se procedió a realizar la respectiva retención de los productos y la detención preventiva del ciudadano SICAR DE JESUS FERNANDEZ REYES…”. (Folios 7 al 8 del presente cuaderno de incidencia). El imputado al rendir su descargo ante el Juez de Control en la audiencia de presentación del 2-6-2015, dijo: “… yo vivo en Santa Elena de Uairen (sic) mi esposa esta operada del corazón aquí en Arauca, tengo dos (02) niños estudiando en Arauca, yo vengo aquí cada cuatro (04) seis (sic) (06) meses, ella orita (sic) venía a control, aclaro (sic) a ella la estaba matando una bacteria, y estábamos en Barinas donde un sobrino, compramos unas cosas en un Abasto que está en Alto Barinas, hay (sic) compre (sic) lo que fue el aceite y otros productos, que no estaban regulados, el arroz lo compre (sic) en Punta de Piedra, el cual tampoco estaba regulado, lo vendía (sic) por pacas, el propósito mío era como voy y regreso para Santa Elena, dejar esa comida allá como está la situación al cambio, me lo traía porque allá me sale muy caro, yo le mando a ella cierta cantidad de dinero, para el sustento de ellos, yo le mandaba nuevamente…” (Folio 23 del presente cuaderno de incidencia). Esta Corte, en Decisión de fecha 5-11-2014, en la Causa Nº 1Aa-2855-14, con Ponencia del Juez Superior Juan Carlos Goitia Gómez, estableció criterio respecto al principio de proporcionalidad, así: “… En el derecho penal la proporcionalidad se proyecta en 3 direcciones: quantum sancionatorio, duración del proceso e intensidad de la coerción... Frente a la proporcionalidad del derecho penal sustantivo existe la proporcionalidad del derecho penal adjetivo, por lo que este principio se unidimensiona. Cuando ocurre, debemos referirnos a lo que gran sector de la Doctrina ha denominado principio de prohibición de exceso. Independientemente de la naturaleza de la actividad punitiva del Estado, se impone siempre aplicar las menores restricciones posibles: restrigenda sunt odiosa… La prohibición de exceso es el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que en palabras del Profesor ANGEL ZERPA APONTE se ha sistematizado a través de dos variables: principio de razonabilidad y principio de ponderación. El primero plantea que entre varios medios de eficacia parecida debe optarse por el que ocasione menor perjuicio, baste un ejemplo, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que instituye no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando sea desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; en cuanto al segundo, se debe entender que la privación judicial de libertad debe ser superior a sus sacrificios… Lo que está claro entonces es que la proporcionalidad es materia común, diaria, inseparable de todo pronunciamiento, en la instancia que sea, subrayándose que no es un concepto que se aplica objetivamente, sino uno con el que el juez debe analizar cada caso en concreto. Está implícitamente consagrada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, supuesto en el que el Fiscal del Ministerio Público, tiene como deber solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que el juez, a todo evento, podrá razonadamente rechazar, explicando las circunstancias que lo impulsan a negar la orden de custodia en cárcel, es decir, el Legislador le dice al juez: aún cuando haya un delito frente al cual se dé la presunción legal de fuga, se puede decretar una medida cautelar explicándose esa decisión…”. Encuentra aplicación en el presente caso el precedente previo referido. Del acta de investigación ut supra acotada se acreditó que el avalúo prudencial en que se tasó la mercancía que fue hallada en posesión de SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES el 30-5-2015, fue de Bolívares 5.976,06, cantidad de dinero que no llega a la cantidad de un sueldo mínimo, esta circunstancia refleja conjuntamente con la apreciación del descargo del imputado al momento de su presentación ante la A quo, que las condiciones del ilícito que se atribuyó no tiene la entidad para afectar gravemente el bien jurídico tutelado por el delito de contrabando, no otro que la seguridad alimentaria. Es necesario insistir en que lo encontrado en manos de SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, fue: 6 unidades de harina pan, 9 unidades de leche en polvo, 40 unidades de arroz, 1 unidad de jabón en polvo, 6 unidades de crema dental, 1 unidad de jabón de pasta, 3 unidades de nestea, 12 litros de aceite, 2 unidades de cloro, 2 unidades de mistolín, y 2 unidades de Zucaritas, y que en su declaración ante la A quo nunca negó su participación en el hecho sino que aceptó la misma, explicando que lo hacía porque su esposa y sus hijos se encontraban viviendo en Arauca, y los alimentos son mas económicos en Venezuela que al cambio en Colombia para el sustento de su familia. Lo manifestado previo impone nuevamente la necesidad de citar el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que se repite, establece que: “… No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” Entonces, obliga el principio de proporcionalidad a desestimar la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo satisfecho el mandato del legislador respecto a la exigencia de motivación para ello con lo que fue debidamente argumentado en los párrafos que anteceden, todo lo cual impulsa a la Corte a declarar con lugar la pretensión interpuesta en fecha 9-6-2015, por la Abg. Viviana Maritza Ortíz, pero por motivos distintos a los alegados por la Recurrente, en razón de lo que se Revoca la medida privativa judicial preventiva de libertad que afecta a SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, sustituyéndola por medida de la descrita en el numeral 3 del artículo 242 eiusdem, por lo que deberá presentarse cada quince (15) días contínuos en el Área de Alguacilazgo de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Se ordena la libertad del imputado, advirtiéndosele al mismo la obligación que tiene de presentarse ante el A quo dentro de las 24 horas siguientes a que ésta se produzca, a los fines de ser impuesto de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones. Así se decide. IV DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Con Lugar la pretensión interpuesta en fecha 9-6-2015, por la Abg. Viviana Maritza Ortíz, en su condición de Defensora Pública del ciudadano SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, contra la decisión dictada en fecha 2-6-2015, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Betty Ortiz Chacón, mediante la cual decretó en contra del ciudadano antes mencionado, medida cautelar de privación de libertad, por la presunta comisión del delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, pero por motivos distintos a los alegados por la Recurrente. SEGUNDO: Revoca, en aplicación del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 9, artículo 230 y parágrafo primero del artículo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad que afecta a SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, sustituyéndola por medida de la descrita en el numeral 3 del artículo 242 eiusdem, por lo que deberá presentarse cada quince (15) días contínuos en el Área de Alguacilazgo de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. TERCERO: Se ordena la libertad del imputado, advirtiéndosele al mismo la obligación que tiene de presentarse ante el A quo dentro de las 24 horas siguientes a que ésta se produzca, a los fines de ser impuesto de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones Publíquese, regístrese, diarícese, líbrese la boleta de excarcelación al ciudadano SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES y remítase de inmediato el presente cuaderno de incidencia al Despacho a cargo del Juez 1° de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Apure a los fines de la supervisión del cumplimiento de las medidas cautelares decretadas. JUEZA PRESIDENTA (Ponente), CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO LA JUEZA, MARALY KATYHUSKA OLIVARES ROBLES EL JUEZ, JUAN CARLOS GOITIA GÓMEZ LA SECRETARIA, KATIANA LUSINCHI En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, KATIANA LUSINCHI CMMC/MKOR/JCGG/rjtl Causa Nº 1Aa-3064-15. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 9 de Noviembre 2015 205° y 156° BOLETA DE LIBERTAD Al ciudadano COMANDANTE DEL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DE LA EXTENSIÓN GUASDUALITO, que esta Corte de Apelaciones, por decisión de esta misma fecha declaró con lugar la pretensión interpuesta por la Abg. Viviana Maritza Ortíz y en consecuencia se acordó la Libertad del ciudadano SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, titular de cédula de identidad Nº V- 12.195.621, a quien se le sigue Causa Penal Nº 1U-1342-15 (nomenclatura del Tribunal 1º de Juicio de la Extensión Guasdualito de este Circuito Judicial Penal), la cual guarda relación con el Cuaderno de Incidencia Nº 1Aa-3064-15, (nomenclatura de esta Alzada), se revoca, en aplicación del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 9, artículo 230 y parágrafo primero del artículo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por medida de la descrita en el numeral 3 del artículo 242 eiusdem, por lo que deberá presentarse cada quince (15) días contínuos en el Área de Alguacilazgo de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Notificación que hago a los fines legales consiguientes. Atentamente, CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES Causa N° 1Aa-3064-15 CMMC/rjtl REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 9 de Noviembre 2015 205° y 156° BOLETA DE EXCARCELACIÓN Ciudadano COMANDANTE DEL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DE LA EXTENSIÓN GUASDUALITO, se servirá poner en LIBERTAD tan pronto reciba la presente Boleta, al ciudadano SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, titular de cédula de identidad Nº V- 12.195.621, a quien se le sigue Causa Penal Nº 1U-1342-15 (nomenclatura del Tribunal 1º de Juicio de la Extensión Guasdualito de este Circuito Judicial Penal), la cual guarda relación con el Cuaderno de Incidencia Nº 1Aa-3064-15, (nomenclatura de esta Alzada), de igual forma deberá informarle al acusado la obligación que tiene de comparecer dentro de las 24 horas siguientes de su excarcelación ante el Tribunal 1º de Juicio de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los fines de ser impuesto de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones. Solicitud que hago a los fines legales consiguientes. Atentamente, CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES Causa N° 1Aa-3064-15 CMMC/rjtl REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 9 de Noviembre 2015 205° y 156° Oficio Nº C. A- -15 Ciudadano Comandante del Centro de Coordinación Policial de la Extensión Guasdualito. Su Despacho.- Me dirijo a Usted, en la oportunidad de remitirle adjunto al presente Oficio Boleta de Libertad y Excarcelación, correspondiente al ciudadano SICAR DE JESÚS FERNÁNDEZ REYES, titular de cédula de identidad Nº V- 12.195.621, contra quien se instruye Causa Penal signada con el Nº 1U-1342-15 (nomenclatura del Tribunal 1º de Juicio de la Extensión Guasdualito de este Circuito Judicial Penal), la cual guarda relación con el Cuaderno de Incidencia Nº 1Aa-3064-15, (nomenclatura de esta Alzada). Remisión que hago a usted, para su conocimiento y demás fines. Atentamente, CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES Causa Nº 1Aa-3064-15 CMMC/rjtl