TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

RECURRENTE: NESTOR FERMIN GAMEZ: venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.777.295. Presidente del Sindicato de Profesionales de la Docencia, Colegios de Profesores de Venezuela (SINPRODO-APURE).
APODERADO JUDICIAL: PEDRO JESUS BALCAZAR GONZALEZ: venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.616.773, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.786.
PARTE DEMANDADA: GOBERNACION DEL ESTADO APURE.
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARETE DEMANDADA: ( NO TIENE ACREDITADO EN AUTOS).
MOTIVO: Recurso por Abstención o Carencia.
EXPEDIENTE Nº 5780.-
SENTENCIA: Interlocutoria con Fuerza de Definitiva.

ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre de (2015), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso por Abstención o Carencia, por el Abogado PEDRO JESUS BALCAZAR GONZALEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NESTOR FERMIN GAMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.777.295. Presidente del Sindicato de Profesionales de la Docencia, Colegios de Profesores de Venezuela (SINPRODO-APURE), contra la GOBERNACION DEL ESTADO APURE.
DE LA COMPETENCIA
Una vez revisada la norma estatuida en el artículo 25 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el artículo 65 numeral 3 eiusdem, este Tribunal se declara COMPETENTE para decidir y conocer la presente causa. Así se decide.

DE LA ADMISIBILIDAD
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, éste Tribunal considera prudente realizar la siguiente consideración: “…El recurrente presento por Secretaria Regional de Educación del Estado Apure, adscrita a la Gobernación del Estado Apure la solicitud de la concesión de la Licencia Sindical de conformidad a las Clausulas 56 y 84 de III Contrato Colectivo, y a la Cláusula 1º, 1.3 del V contrato Colectivo, ratificados en la Clausula Nº 38 del VII Convención Colectiva, a los ciudadnos Robert Perez, Linda Fernandez, Franklin Aguirre, Maria Arena, Pablo Corona , Lorena Suarez, Edgard Chompre, Maria Hernandez, Nancy Peñaranda, Larry Caldera, Maria Desgracia Blanco, Alba Giuly Valera, Yohnny Guerrero, ciudadanos estos que pertenecen a la Junta Directiva y otros fueron electos como Delegados Municipales, quienes requieren del permiso remunerado del patrono, para el desempeño de sus funciones Sindicales como miembros Directivo y Delegados del Municipales, de la cual no tuvo respuesta alguna…” Sin embargo, es necesario señalar el criterio de las Cortes en cuanto a los requisitos de procedencia del recurso por abstención o carencia. Entre tales requisitos figuraba anteriormente que debía tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en una norma legal. En efecto, dichos requisitos son los siguientes:
1. ‘debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso.
(...) se refiere a determinados actos (específicos) que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente en conformidad con esas mismas leyes.’
2. ‘El objeto del recurso por abstención no es (...) sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto -en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone’.
3. ‘(...) debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta’.
4. ‘El referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir’ (negrillas de este fallo) (ver, entre otras, sentencia N° 697 del 21 de mayo de 2002).
(…omissis…) del criterio jurisprudencial anterior, se desprende que conforme a lo solicitado por la recurrente, no corresponde el presente recurso a un procedimiento por Abstención o Carencia, sino que corresponde a una relación funcionarial existente entre las partes, respecto a tal proceder le correspondería las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no lo relativo al procedimiento breve previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; para lo cual resulta determinante traer a colación criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: ciudadana MAYDA JOSEFINA VIVAS VIVAS, titular de la cédula de identidad N° 10.712.480, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en el que señaló:
“…Ello así, esta Corte estima pertinente aludir al criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 547 de fecha 6 de abril de 2004 (caso: Ana Beatriz Madrid), en la que formuló postulados en torno al recurso de abstención o carencia, así como las omisiones de la Administración en el marco de una relación funcionarial, en los términos siguientes: “…el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede -y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa -con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición. Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención. En el caso de autos, se observa que la falta de respuesta en que incurrió la Administración se planteó en el marco de una relación de empleo público, pues se trataba de una solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se notificó a la demandante que cesó en el ejercicio de sus funciones como Suplente Especial de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; relación de empleo público que, sin perjuicio de que está excluida del régimen legal general de los funcionarios públicos, tiene como juez natural a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo con competencia, en primera instancia, en materia funcionarial, según el criterio de la Sala Político-Administrativa de 20-12-00 (caso William Eduardo Pérez) y de esta misma Sala de 5-10-00 (caso Conrado Alfredo Gil) y de 26-3-02 (caso Luis Ismael Mendoza), en relación con otros funcionarios también excluidos del régimen funcionarial general, como son los docentes. De manera que cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos -aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medio procesal especial que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, entre otras, la pretensión de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración funcionarial y que, por tanto, sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público.En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales ‘cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública’ (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó…” (Negrillas de esta Corte).
En la sentencia parcialmente transcrita se establece que el recurso por abstención o carencia constituye una garantía procesal para evitar los perjuicios creados por la inactividad administrativa, sin que sea necesario distinguirse si nos encontramos ante una obligación de la Administración específica o genérica, pues su idoneidad viene determinada, no por la naturaleza de la obligación administrativa requerida, sino por su posibilidad de satisfacer con efectividad la pretensión procesal, es decir, si es o no lo suficientemente breve y sumario para ello. Partiendo de esta premisa, en el ámbito de las relaciones de empleo público, el recuso contencioso administrativo funcionarial es lo suficientemente expedito y amplio para dar cabida a todas las pretensiones con motivo de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre ellas la de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración, por lo que “sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público”. Ello así, esta Corte observa que la pretensión deducida por la parte recurrente se enmarca en una relación de naturaleza funcionarial que mantiene la ciudadana Mayda Josefina Vivas Vivas con la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, la cual se circunscribe específicamente a que le sea homologado el sueldo que percibe en el cargo de Administrador Jefe I, al que corresponde al cargo de Gerente de Administración, por haberse desempeñado en el mismo en condición de encargada por un lapso superior a seis (6) meses, ello de conformidad con el artículo 53 de la Convención Colectiva vigente y, además, requiere le sean canceladas las diferencias de sueldos dejadas de percibir hasta que se dicte la sentencia definitiva. Expuestos los razonamientos precedentes, esta Corte advierte que aún cuando se calificó la pretensión como un “recurso de abstención o carencia”, la realidad que se desprende de los alegatos expuestos en el escrito libelar es que nos encontramos frente a una controversia de naturaleza funcionarial que debía haberse ventilado en vía judicial mediante la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Concatenado a lo anterior, esta Sentenciadora debe concluir que estamos en presencia de un Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial y no un Recurso por Abstención o Carencia, razón por la cual le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Estatuto de la Función Pública, asunto éste que encaja en la competencia que le es hoy atribuida a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, en los artículos 1 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que este Tribunal es competente para conocer y decidir el caso bajo análisis. Así se decide.
Así las cosa, precisado lo anterior, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 28, de fecha 24 de enero de 2006, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Mario Urdaneta Villarreal, en la que señala lo siguiente:

“…esta Corte debe verificar si tal y como lo afirmó el A quo el Recurso por Abstención o Carencia es la vía idónea para ventilar el presente caso, razón por la cual resulta necesario señalar lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 547 del 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid, en la cual formuló un juicio crítico sobre los modos de tutela ante la inactividad de la administración.
En dicho fallo la Sala repasó, en primer lugar, lo que era el trato que se venía dando jurisprudencialmente al recurso por abstención o carencia, señalando que ‘El objeto de este ‘recurso’, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (…) ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación. De allí que, (…) el recurso por abstención no procede como garantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligación de responder es un deber genérico de decidir (omisión administrativa), y no una obligación específica de actuación (abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese deber genérico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a derecho es ‘controlable’ a través de la demanda de amparo constitucional como garantía del derecho de petición o bien a través del recurso contencioso-administrativo de anulación como garantía del derecho a la defensa y siempre que, en este último caso, se trate de un ‘silencio de segundo grado’ o confirmatorio de un previo acto expreso’. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
…omissis…
El otro supuesto planteado por la Sala Constitucional, se produce cuando se trata de una omisión ocurrida en el marco de una relación de empleo público, asunto en el cual debe aplicarse preferentemente el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Con respecto a este punto la Sala expresó lo siguiente:
‘De manera que cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos –aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales (Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo con competencia en primera instancia, en materia funcionarial. Ver entre otras sentencia de fecha 26 de marzo de 2002, Caso: Luis Ismael Mendoza) mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medio procesal especial que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, entre otras, la pretensión de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración funcionarial y que, por tanto, sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público.
En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública” (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó.
La regulación procesal que la Ley del Estatuto de la Función Pública otorga al recurso contencioso-administrativo funcionarial o querella se plantea, en criterio de esta Sala, como un medio procesal suficientemente breve y sumario y por tanto idóneo frente al amparo constitucional”. (Resaltado de esta Corte).
De acuerdo a lo antes señalado, esta Corte debe advertir que el amparo o el recurso por abstención o carencia no son los medios idóneos para dilucidar las controversias que se deriven en el marco de una relación funcionarial, ya que el medio especial o idóneo que abarca cualquier tipo de pretensiones procesales independientes de su contenido, lo constituye la querella funcionarial consagrada en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
En ese contexto, además, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República por Sentencia N° 01648 dictada el 13 de julio de 2000, ratificada en múltiples decisiones entre otras, las Nros. 00889, 01131 y 00961 del 17 de junio de 2009, 11 de noviembre de 2010 y 14 de julio de 2011, expresó:
“En la estructura del ordenamiento jurídico, está concebida la acción procesal como el medio para acceder a la función jurisdiccional, cuando existe la necesidad de satisfacer pretensiones jurídicas. Si se entiende la acción procesal como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los órganos jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Esta necesaria relación de medio a fin, permite calificar a la acción como un derecho especial o de segundo nivel, es decir, un auténtico metaderecho, frente a todos los demás derechos del ordenamiento jurídico. Este especial derecho de acción procesal está previsto y garantizado expresamente en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, en los siguientes términos: ‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (omissis)’. Sin embargo, a pesar de existir la garantía de acceso a la jurisdicción, en algunos casos la ley somete a ciertas condiciones o requisitos previos, la tutela judicial de las pretensiones que los justiciables aspiren proteger o defender. (…)”.

En tal sentido, este Tribunal considera declarar INADMISIBLE in limine litis el recurso de abstención o carencia interpuesto por el Abogado PEDRO JESUS BALCAZAR GONZALEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NESTOR FERMIN GAMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.777.295. Presidente del Sindicato de Profesionales de la Docencia, Colegios de Profesores de Venezuela (SINPRODO-APURE), contra la GOBERNACION DEL ESTADO APURE, en atención a los criterios precedentemente expuestos, en virtud de que en el caso de autos las pretensiones del querellante devienen de la relación de empleo público que mantiene con la Gobernación del Estado Apure, el procedimiento aplicable, es el previsto en la Ley que rige la función pública, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la interposición de la querella funcionarial; por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar inadmisible el Recurso por Abstención o Carencia interpuesto. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Ser COMPETENTE, para conocer del presente Recurso Por Abstención.
SEGUNDO: INADMISIBLE in limine litis el presente Recurso Por Abstención interpuesto por el el Abogado PEDRO JESUS BALCAZAR GONZALEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NESTOR FERMIN GAMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.777.295. Presidente del Sindicato de Profesionales de la Docencia, Colegios de Profesores de Venezuela (SINPRODO-APURE), contra la GOBERNACION DEL ESTADO APURE.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los (04) días del mes de noviembre de (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas El Secretario,

Abg. Héctor David García

En esta misma fecha, siendo las 03:05 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. Héctor David García.

DHR/hdg.agustin.-
Exp. 5780.-