TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure
Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

San Fernando de Apure, 28 de Abril de 2016.-
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : CP31-S-2015-003482
ASUNTO : CP31-S-2015-003482

AUTO DECLARANDO IMPROCEDENTE SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA

Vista la solicitud que antecede, suscrita por la Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público ABG. NUBIA DEL VALLE POLANCO, interpuesta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal y de Violencia Contra la Mujer del Estado Apure en fecha 25/04/2016, mediante la cual solicita lo siguiente:

“…Muy respetuosamente me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitarle la practica de una Prueba Anticipada, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente a la declaración de la Adolescente: de doce (12) años de edad de Identidad Omitida de conformidad con las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, quien es victima del hecho ocurrido el año 2015, en el Municipio San Fernando, por cuanto la misma fue objeto de delito de VIOLENCIA SEXUAL, y figura como imputado el ciudadano JOSÉ LUIS BASTIDAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.529.320, hecho que guarda relación con la causa Nº MP559850-2016 (nomenclatura de esta Fiscalía), y/o asunto principal Nº CP31-S-2013-000203 (nomenclatura de ese Tribunal), es de destacar que sobre dicho ciudadano pesa una orden de aprehensión Judicial decretado en su contra, el pasado mes de Diciembre del año 2015, y lo aquí solicitado es para proveer solicitud realizada por la defensa del antes señalado ciudadano; en virtud de lo expuesto, es por lo que solicito la urgencia de dicha prueba, motivado a que por la edad de la adolescente se desprende que es indispensable para llegar a la búsqueda de la verdad en el presente proceso de la solicitud de la prueba anticipada….”

En tal sentido, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:
Prueba anticipada: “….Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar declaración. El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso se no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública. (Subrayado y resaltado del tribunal).

De la precitada norma el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “La prueba en el proceso penal acusatorio”, página 48, refiere en base a la solicitud de prueba anticipada lo siguiente:

“Omissis. La prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria –y de ahí su nombre- por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados (…) en el juicio oral, como fase decisoria principal del proceso penal acusatorio, rige con carácter absoluto el principio de inmediación de la prueba, es decir, el tribunal del juicio oral sólo puede basar su sentencia en las pruebas que hayan sido practicadas en el debate oral y público (…) La prueba anticipada rompe necesariamente con el principio de inmediación, porque el juez o tribunal que la autoriza y presencia no es el tribunal del juicio oral, pero la presencia procesal en la práctica de la prueba anticipada, la cual tendrá en el juicio oral el mismo valor que si se hubiera llevado a cabo ante el tribunal del debate (…)

Por otra parte, y como puede colegirse de la definición vertida supra, la prueba anticipada sólo puede recaer sobre la prueba personal, es decir, se trata simplemente de adelantar la intervención de testigos o de expertos al juicio oral, en un acto procesal cuyos resultados han de tomarse como si se hubieran producido en el propio debate oral y público. Pero nunca puede anticiparse la prueba por el hecho de que los objetos que hayan de ser examinados corran el riesgo de perecer, pues para ello no hace falta ningún adelantamiento de las diligencias estimatorias, ni periciales ni de inspección, ya que las características de dichos objetos, su ubicación y estado, pueden ser perfectamente fijados en el tiempo mediante actas, fotografías, testigos instrumentales, su filmaciones, mediciones, etc. Que son formas ordinarias de plasmación o documentación de los resultados de las diligencias de investigación durante la fase preparatoria. En este sentido, sería un exabrupto el pensar que la inspección del lugar del hecho o los resultados de un allanamiento puedan ser objeto de una prueba anticipada…”.(Resaltado del Tribunal).

Por su parte, el autor Dr. Rodrigo Rivera Morales en su obra, en su Obra Código Orgánico Procesal Penal, pagina 338- 341 aduce textualmente lo siguiente:

“La Prueba anticipada es aquella que se práctica en momento anterior al del juicio (ordinario-escrito) o de la audiencia de juicio, ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso. Es claro que el medio que se pretenda practicar debe cumplir los requisitos propios de toda prueba: licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad. La finalidad básica de la prueba anticipada es impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso. Es evidente que la anticipación de prueba se resienten o lesionan los principios de inmediación, concentración y contradicción, este último cuando no se cita a la futura contraparte para que al momento de practicarse pueda conocerla, discutirla y controvertirla. También, por lo general, el juez que la practica no necesariamente será el mismo que conoce el proceso en el cual se aporta dicha prueba.

No obstante, el legislador para evitar un quebrantamiento a los principios que hemos señalado como lesionados, estatuye que puedan discutirse en la audiencia de pruebas en el caso de los procedimientos orales.

Nos parece muy conveniente la consagración de prueba anticipada en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 307, pues permite definir y distinguir realmente qué es lo que es prueba y diligencias de investigación. Sobre esa base, no es ligero afirmar que lo recogido por el Ministerio Público, sin el procedimiento de prueba anticipada no puede calificarse como prueba sino simplemente como diligencias de investigación e identificación de fuentes de prueba.

Esto es importante a los efectos de la valoración que deben hacer los jueces de control para dictar resoluciones: sea de privación de libertad, de sobreseimiento o prosecución de juicio.

La prueba anticipada realmente es prueba y puede ser valorada en la sentencia si se ha incorporado al proceso mediante la lectura y se ha puesto para el debate.

En cuanto a la definición no varía con relación a la prueba anticipada en el proceso civil, de manera que puede decirse que es la prueba que se practica con anticipación a la oportunidad procesal, establecida previamente en la ley procesal penal, con base en razones de urgencia o de necesidad de asegurar su resultado.

Debe caracterizar a esta prueba la urgencia, inmediatez, la necesidad y la oficiosidad.
La prueba anticipada en el proceso penal se debe realizar en la fase preparatoria, pero no es excluyente, por lo que puede realizarse también en la fase intermedia o en la fase de
preparación del debate. La condición es que se practique antes de la audiencia oral o de juicio. Es necesario destacar que debe haberse iniciado el proceso, es decir, que haya un acto de apertura y se haya participado la actuación al juez de control, practica teniendo oportunidad hasta antes del debate de juicio.

De alguna forma puede decirse que esa prueba tiene el carácter de prueba instructora anticipada -dado que no ha llegado al juicio oral, pero debe advertirse que participa de los mismos presupuestos práctica de la prueba en juicio, contradicción, control, publicidad, licitud, partes legitimidad y de los requisitos tanto de orden objetivo y subjetivo.

Debe agregarse, que los actos procesales de prueba anticipada corresponden, al igual que aquellos que son limitativos tipo de los derechos fundamentales, a la competencia exclusiva del órgano jurisdiccional (Juez de Control); están sometidos al principio de exclusividad jurisdiccional.

Insistiremos que es preciso distinguir entre prueba anticipada y aseguramiento de prueba. La primera implica, como expusimos, práctica de la prueba, por ejemplo, tomar declaración a los testigos ante el juez y en contradictorio, aquí lo que se toma en juego es que se puede perder la fuente de prueba y es irrepetible el acto; identificar el testigo y pedir su vigilancia o darle seguridad no es prueba anticipada sino aseguramiento de prueba, es decir, se trata de asegurar una fuente de prueba, de conservarla. Tomar las evidencias materiales, por ejemplo, un cargamento de droga, tomar la muestra y establecer la cadena de custodia aquí lo que hay es aseguramiento de prueba60, lo que implica que es posible la repetición del acto pericial, y por ello se conserva o congela para que pueda ser producida en el momento procesal o en caso de necesidad pueda repetirse el acto.

La prueba anticipada es excepcional, debiendo reunir los requisitos de definitivos e irrepetibles, porque son hechos o actos que pueden modificarse, desaparecer o no darse impidiendo su incorporación al proceso mediante el debate oral. “…Esto implica diversas consecuencias, en primer lugar si cesan las circunstancias de excepción la prueba debe darse en la audiencia oral en segundo lugar, el juez en momento de su valoración deberá apreciarla conforme a las circunstancias en la que la prueba se practicó y sí se dieron y cumplieron las garantías a la parte contra quien obra la prueba…”

A tal efecto, observa esta Juzgadora que la representante del Ministerio Público, señala en su solicitud que la misma fue realizada ante su Despacho fiscal por la Defensa Privada del ciudadano: JOSÉ LUÍS BASTIDAS, quien aún no ha sido individualizado, por cuanto pesa en su contra una Orden de Aprehensión librada por este Tribunal en Diciembre de 2015, y basa su solicitud en la práctica de una inspección judicial bajo los parámetros de la prueba anticipada, señalando: “Omissis. La urgencia de dicha prueba, es motivado a que por la edad de la adolescente se desprende que es indispensable para llegar a la búsqueda de la verdad en el presente proceso de la solicitud de la prueba anticipada…”, siendo a criterio de quien aquí decide que el referido petitorio no reúne los requisitos que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, tal y como, lo estableció nuestro legislador en el dispositivo procesal penal y, como ha sido considerado por la doctrina y por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en reiteradas y pacíficas decisiones mediante las cuales, se recuerda que la práctica de dicha prueba sólo será procedente cuando se encuentren precisamente llenos los extremos exigidos por la ley, lo cual a juicio de quien aquí decide no ocurre en el caso de marras, dado que no se explican las razones, naturaleza y características que deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles y estimados por la defensa quien ha de estar en pleno conocimiento que sobre su representado pesa una orden de aprehensión y no lo ha colocado a derecho; no teniendo este Tribunal la certeza que la víctima por su edad haya vulnerable haya sido manipulada para rendir una declaración que pudiera tratar de desvirtuar los señalamientos incoados por el Ministerio Público al momento de solicitar la orden de aprehensión en contra del ciudadano JOSÉ LUIS BASTIDAS.-

Así mismo, este Tribunal trae a colación la sentencia N° 1773, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25/061 2003, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, Exp. N° 03-087, en relación a la prohibición de juzgamiento en ausencia en sede penal, (sic) lo siguiente:
‘En Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser violatorio del debido que impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento y de que pueda recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados actos del proceso, a los fines de ejercer tales derechos…’ (Subrayado de la Sala).
Sigue señalando la Sala: “….De lo anterior constata la Sala Constitucional, que efectivamente no puede darse continuidad al proceso penal si no se encuentran presentes los sujetos activos del hecho, y de continuarse sin la presencia de estos, se estarían vulnerando normas de carácter constitucional relativas al debido proceso, que es un hecho público notorio y comunicacional que los ciudadanos PEDRO JOSE TORRES CILIBERTO (sic) y PEDRO JOSE TORRES PICON, (sic) no se encuentran sometidos a proceso, se estima necesaria su sujeción al mismo, a los fines que sean oídos y se garantice su derecho a la defensa, al activar los mecanismos procesales establecidos en los artículos 12 en relación con el 125 y concatenado con el 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Determinado lo anterior, mientras que los ciudadanos PEDRO JOSE TORRES CILIBERTO (sic) y PEDRO JOSE TORRES PICON, (sic) sigan en la mencionada condición no podrán ser asistidos por un profesional del derecho, por cuanto no tendrá legitimidad para actuar en el proceso…”; en tal sentido, se evidencia de lo narrado por los apoderados de los accionantes, que los ciudadanos Pedro José Torres Ciliberto y Pedro José Torres Picón, al momento de interponerse la presente acción de amparo, se encontraban fuera del país, pesando sobre los mismos orden de aprehensión, en el marco del proceso penal que se les sigue, sin que se compruebe que se hayan puesto a derecho ante el respectivo tribunal de control, con el de objeto ejercer los medios de defensa que consideren necesarios y someterse al proceso que se instauró en su contra…..” (…sic….).- (Resaltado y subrayado de este tribunal).-

En este mismo orden de ideas, se hace necesario igualmente recordar que en el presente asunto penal nos encontramos en la fase preparatoria, pudiendo la defensa privada solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen en garantía del debido proceso de sus representados, tal y como, lo prevé el artículo 127 ordinal 5° en concatenación con la norma prevista en el articulo 291, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y, en ocasión a las facultades otorgadas al Titular de la acción penal en esta fase de manera que haga constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para exculparles, según lo previsto en el artículo 263 eiusdem , la cual refiere:

“…ALCANCE. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan…”

Por tales razones, es criterio de quien aquí decide que no nos encontramos ante circunstancias que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, como para ordenar la practicar de la prueba anticipada solicitada por la Defensa, y se considera que declarar SIN LUGAR dicha solicitud por no enmarcarse la misma dentro de los supuestos exigidos por el legislador patrio en su articulo 289 del Código Orgánico procesal Penal; aunado al hecho que no se tiene la certeza que el ciudadano solicitado se someta al proceso de manera voluntaria, toda vez que ha demostrado una conducta contumaz al designar a un abogado defensor sin colocarse a derecho, habiendo transcurrido ya un lapso de cinco (05) meses desde que este Tribunal dictó la Orden de Aprehensión, sin que el ciudadano: JOSÉ LUÍS BASTIDAS, tenga la disposición de colocarse a derecho de manera voluntaria, a sabiendas como ya se ha verificado que el mismo está en conocimiento que pesa en su contra tal orden de aprehensión; la cual en un lapso prudencial debe ratificar este Tribunal si el requerido no se coloca a disposición de manera voluntaria. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos de hechos y de derecho señalados anteriormente, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECRETA:

UNICO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público representada por la ABG. NUBIA DEL VALLE POLANCO, de acordar la practica de una Prueba Anticipada de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los extremos exigidos por el legislador patrio a los fines de hacer procedente la misma; aunado al hecho que fue el representante del ciudadano: JOSÉ LUÍS BASTIDAS, quien solicitó la diligencia y sobre quien pesa una Orden de Aprehensión, habiendo demostrado una conducta contumaz toda vez que el mismo está en conocimiento que se encuentra solicitado y nos se ha colocado a derecho de manera voluntaria. Dada, firmada y sellada, a los veintiocho (28) días del mes de Abril del 2.016.- Regístrese, Publíquese y Notifíquese a las partes. Cúmplase.

LA JUEZA SEGUNDA DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS,

ABG. NANCY MARÍA LUGO DE MARTÍNEZ.

LA SECRETARIA,

ABG. ERIKA M. MENA C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.-

LA SECRETARIA,

ABG. ERIKA M. MENA C.

NLDEM/EMMC.-
ASUNTO: CP31-S-2015-003482