TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

205º y 157º

PARTE QUERELLANTE: LUÍS ANTONIO CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº 9.872.598
APODERADO JUDICIAL: MARCOS ELIAS GOITIA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.756.223, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 75.239.
PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICIA)
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: JUAN PEREZ, MARLYN FRANCISCA MENA, ESPERANZA PALMA, MACARIO MANUEL BETANCOURT, ANDRES ALBERTO YAPUR CRUZ, FRANKLIN DIONICIO GARCIA, WILMARY GUGLIELMELLI Y HANIEL MOTA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 99.599, 97.845, 113.399, 123.474, 137.678, 187.564,229.955 y 239.067, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CAUTELAR.
EXPEDIENTE Nº 5208
SENTENCIA DEFINITIVA.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 05 de diciembre de 2011, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR; interpuesto por el ciudadano LUIS ANTONIO CASTILLO titular de la cédula de identidad Nº 9.872.598, debidamente asistido por el abogado MARCOS ELIAS GOITIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.239 contra el Acto Administrativo de fecha 05 de octubre de 2011 contenido en el Expediente Administrativo Nº 071-2011, según oficio Nº 3070/2011 de fecha 20/10/2011 dictado por el ciudadano Douglas Morillo, para ese entones, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Inspector Jefe, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5.208.
En fecha ocho (08) de diciembre de dos mil once (2011), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y posteriormente por auto de fecha 12 de diciembre de 2011 se dejó constancia que se omitió el pronunciamiento en cuanto a la medida cautelar solicitada y en consecuencia se apertura el cuaderno separado a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo.
Así pues, en fecha 15 de diciembre de 2011, este tribunal dictó sentencia interlocutoria declarando procedente la medida cautelar solicitada, y en consecuencia se ordenó suspender los efectos del acto administrativo dictado por la dirección General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual el recurrente fue removido del cargo que venía desempeñando y se ordenó la inmediata reincorporación del recurrente al cargo de Inspector Jefe de la Comandancia General de la Policía del estado Apure e igualmente fue negada la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, hasta el pronunciamiento de fondo en la presenta causa.
Subsiguientemente, mediante diligencia de fecha 16 de enero de 2012, la Procuradora General del Estado ciudadana Alba Espinoza señaló que el querellante no acompañó copia autentica del acto administrativo impugnado y que siendo ese el instrumento fundamental para admitir la querella y considerando que las causales de inadmisibilidad no son de orden público, solicitó la Inadmisión de la demanda y consecuencialmente se revoque el auto de admisión de fecha 8 de diciembre de 2011 y la medida cautelar de fecha 15 de diciembre de 2011.
A tal efecto, este órgano jurisdiccional, en fecha 17 de enero de 2012, dictó sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva mediante la cual revoca el auto de admisión de fecha 8 de diciembre de 2011 y por ende la medida cautelar de fecha 15 de diciembre de 2011, así como las notificaciones respectivas sobre la misma.
Mediante diligencia de fecha 23 de enero de 2012, compareció el apoderado judicial de la parte recurrente, a los fines de apelar sobre la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2012. En virtud de ello, este órgano jurisdiccional por auto de fecha 06 de febrero de 2012 oye en ambos afectos el recurso interpuesto y se ordenó la remisión del expediente a la unidad de Recepción y distribución de Documentos de la Corte Primera y/o Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 11 de octubre de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial del recurrente, anulando la decisión dictada por este órgano jurisdiccional en fecha 17 de enero de 2012, ordenando la remisión del expediente.
Posteriormente, este Juzgado Superior, recibió las actuaciones provenientes de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 31 de octubre de 2013.
En fecha 13 de noviembre de 2013, la ciudadana Hirda Soraida Ponte, para la fecha Juez Provisoria de este Juzgado Superior, se Inhibió de seguir conociendo la presente causa, para lo cual ordenó remitir el cuaderno de incidencia a la URDD, de las Cortes Contencioso Administrativo.
Asimismo, en fecha 01 de diciembre de 2014, quien aquí suscribe dejó Constancia que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de octubre de 2014 le designó como Jueza Suplente debidamente juramentada por ante la Sala Plena del máximo Tribunal de la República en fecha 29 de octubre de 2014, por tanto se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordaron las notificaciones respectivas.
Subsiguientemente, el Tribunal Accidental en fecha 05 de marzo de 2015, admitió la presente querella conjuntamente con Amparo Cautelar e Improcedente la medida cautelar solicitada, ordenando la citación de la Procuradora y la notificación del Gobernador, ambos de esta Entidad Territorial. Se libraron los oficios respectivos.
Debidamente practicada la citación y notificación ordenada, este juzgado por auto de fecha 18 de enero de 2016, dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el Artículo 103 del Estatuto de la Función Pública para que la parte querellada diera contestación al presente Recurso y en consecuencia fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 10:30 a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 25 de enero de 2016, con la comparecencia de la representación judicial del ambas partes y se ordenó apertura del lapso probatorio.
En fecha 10 y 14 de diciembre de 2015, las partes consignaron por ante este órgano jurisdiccional escritos de pruebas, a tal efecto este Juzgado por auto de fecha 14 de enero de 2016 emitió pronunciamiento sobre las mismas.
Subsiguientemente, en fecha 02 de febrero de 2016, este Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a dicho auto, para la celebración de la audiencia definitiva; la cual tuvo lugar el día 11 de febrero de 2016, con la comparecencia de la representación judicial del ambas partes. Se estableció lapso de ley para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 03 de febrero de 2016, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas, por lo que este tribunal emitió pronunciamiento sobre las mismas por auto de fecha 15 de febrero de 2016.
En fecha 03 de marzo de 2016, este órgano jurisdiccional dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y en consecuencia fijó el quinto (5°) día de despacho siguientes a las 9:30pm para que tenga lugar la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo en fecha 10 de marzo de 2016, reservándose el Tribunal un lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.
Por auto de fecha 17 de marzo de 2016, el Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Con Lugar la Querella Funcionarial reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del fallo.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia como Jueza Natural, según designación de la Comisión Judicial en fecha 10 de julio de 2015, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el recurrente en su escrito libelar, que empezó a laborar como Agente de Seguridad y orden público en fecha 01 de Junio del año 1997, y que por haber aprobado el X curso de nivelación profesional de oficiales de la policía obtuvo el grado de Sub Inspector, posteriormente fue ascendido a Inspector Jefe, Sub Comisario, Supervisor y que por tanto es como en efecto alega funcionario publico de carrera y ordinario al servicio del estado apure en su carácter de Sub inspector Jefe de Seguridad y Orden Público.
Arguyó, que fue agraviado por al acto administrativo sancionatorio de efectos particulares signado con el Nº 071-2011 el cual fue notificado en fecha 10 de agosto de 2011 para que tuviera acceso al expediente en el diario ABC y que fue retirado del cargo que ocupaba con el rango de Inspector Jefe, el cual fue notificado en fecha 29 de octubre de 2011 en el diario ABC.
Que hasta la fecha de su ilegitima destitución, fue sancionado por el mencionado acto administrativo porque presuntamente forjó la fecha de ingreso a la policía del estado apure.
Que fue destituido por el comandante de la policía y que el procedimiento no es el aplicable a su caso, ya que goza de estabilidad laboral por fuero paternal, por cuanto en fecha 10 de agosto de 2011 nació su menor hijo Luís Ángel Castillo Gutiérrez tal y como consta en acta de nacimiento cursante a los autos y que los únicos facultados para destituirlo es el Gobernador del estado y el Consejo Disciplinario de la Policía, no cumpliendo así con lo establecido en los artículos 101 y 96 del Estatuto de la Función Policial y el artículo 8 de la Ley para la protección de las familias, la maternidad, la paternidad y los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que por tal motivo, genera ese acto como irregular que lo vicia de nulidad absoluta.
Finalmente solicita; que como consecuencia de la declaratoria con lugar de la acción de nulidad propuesta, convenga en reincorporarlo a su sitio de trabajo y se le cancelen los salarios caídos a que hubiere lugar desde la fecha de la emisión del irrito acto atacado o que en su defecto ello sea declarado por el Tribunal, ya que dicho acto es nulo de Nulidad absoluta por violación de los parámetros constitucionales y legales señalados.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
En fecha 14 de diciembre de 2015, la representación judicial del ente recurrido dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:
Rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, la presente querella funcionarial de nulidad, incoada por el ciudadano interpuesto por el ciudadano Luís Antonio Castillo, mediante apoderado, contra el Acto Administrativo de fecha 05 de octubre de 2011 contenido en el Expediente Administrativo Nº 071-2011, según oficio Nº 3070/2011 de fecha 20/10/2011 dictado por el ciudadano Douglas Morillo, para ese entones, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Inspector Jefe, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure.
Que el acto dictado por el Director General de la Policía del Estado Apure, fue en ejecución de otro acto administrativo principal, tal como lo es, la recomendación vinculante impartida por el Consejo Disciplinario de Policía, en decisión de fecha 05 de octubre de 2011, para que se llevara a cabo la destitución del recurrente.
Que la presente querella es improcedente en derecho, por ende debe ser declarada sin lugar por no estar sustentada en los motivos señalados en la sentencia Nº 00116 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de febrero de 2010, sino en otros totalmente diferentes como lo son la falta total y absoluta de del procedimiento establecido para la adopción del acto recurrido y en la falta de competencia del Director General de la Policía.
Que la demanda presenta el vicio de falta de claridad y precisión, por ser ininteligible al no observarse las reglas propias de la sintaxis gramatical en su redacción.
Que no es cierto que el acto administrativo haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido para su adopción, pues durante la fase de sustanciación y de instrucción se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en el Capitulo III del Texto Sexto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyos artículos 89 y siguientes se establece todo lo relativo al procedimiento disciplinario de destitución.
Que la presente querella debe ser declarada sin lugar por no mediar violación de los derechos constitucionales que se señalan en el escrito recursivo y además no se indican cual o cuales fueren las disposiciones legales presuntamente violadas que puedan servir e base al recurso.
En la oportunidad legal establecida para la celebración de la audiencia definitiva la apoderada judicial del ente recurrido solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar, en virtud de que ha quedado plenamente demostrado que en el presente acto administrativo se cumplió con el iter procedimental señalado en la ley para llevar a cabo la destitución del recurrente.
IV
De la Pruebas Promovidas
Pruebas promovidas por la parte recurrente
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Marcada A, cursante al folio 09 del expediente, Copia fotostático simple de nombramiento de fecha 01 de junio de 1997, mediante el cual se nombra al ciudadano Luís Castillo, como agente de Seguridad y Orden Público, con el Código Nº 4100.
2.- Marcadas B y C, cursantes a los folios 10 y 11 del expediente, copia fotostática simple de Diploma de aprobación de Curso de capacitación Policial Nº 1 y de curso de nivelación profesional de oficiales de la policía obteniendo el grado de Sub Inspector.
3.- Marcadas D, E y F, cursantes a los folios 12 al 17 del expediente, copia fotostática simple de Resuelto de fecha 20 de diciembre de 2004 mediante el cual ascenso personal del ciudadano Luís castillo de inspector a Inspector Jefe; Decreto Nº G-90 de fecha 15 de Julio de 2008 mediante el cual se concede el ascenso al ciudadano Luís castillo de Jefe a Sub Comisario; Resolución Nº 004 de fecha 16 de julio de 2011 mediante el cual el director General de la Policía del Estado Apure resuelve imponer el rano del Supervisor al ciudadano Luís castillo.
4.- Marcada G, cursante a los folios 18 al 88 del expediente, copia fotostática simple de Expediente Administrativo Nº 071-2011 por Investigación al inspector Jefe Luís Antonio Castillo.
5.- Marcadas H, I y J, cursantes a los folios 89 al 91 del expediente del expediente, cartel de notificación de fecha 29 de octubre de 2011 publicado en el diario de circulación regional ABC, acta de nacimiento Nº 1183 de fecha 23 de noviembre de 2011 suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia San Fernando estado Apure, Recibo de pago del ciudadano Luís Antonio Castillo, correspondiente al mes de octubre de 2011 de la cual se desprende fecha de ingreso, cargo desempeñado, detalles de nómina, asignaciones, deducciones y neto a cobrar.

Al respecto, quien decide observa que las mismas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.-
Pruebas de la parte recurrida
En fecha 15 de diciembre de 2015, la parte recurrida consignó copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Luís Antonio Castillo, cursante a los folios 01 al 126 de la pieza expediente administrativo.
Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el querellado que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Sobre este particular en sentencia Nº 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:

“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por re conocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-

Asimismo, en la oportunidad legal correspondiente para promover las pruebas a que hubiere lugar se reprodujo el merito favorable de las actuaciones cursantes al expediente administrativo. Al respecto debe reiterar esta Juzgadora, que el mismo no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba o de Adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez debe aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración alguna no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir
En el caso de autos, el ciudadano Luís Antonio Castillo, plenamente identificado en autos, solicita la Nulidad del Acto Administrativo de fecha 05 de octubre de 2011 contenido en el Expediente Administrativo Nº 071-2011, según oficio Nº 3070/2011 de fecha 20/10/2011 dictado por el ciudadano Douglas Morillo, para ese entones, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Inspector Jefe, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, argumentando que quien lo destituye fue el comandante de la policía y que el procedimiento para ello no fue el aplicado en su caso, en virtud que goza de Estabilidad Laboral por Fuero Paternal, siendo dicho acto es violatorio del derecho consagrado en el Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 numeral 1 y 19, numeral 4, en concordancia con lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que no se cumplió con lo establecido en el Artículo 101 del Estatuto de la Función Policial y el Consejo Disciplinario de Policía, así como también hubo incumplimiento en la norma establecida en el artículo 96 ejusdem, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de ello, solicita la reincorporación al cargo que venia desempeñando para el momento de su ilegitimo retiro, así como también solicita se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y salarios retenidos desde el 29 de octubre de 2011, fecha en la cual fue notificado mediante cartel publicado en el diario de circulación regional ABC, hasta la efectiva reincorporación.
De la Estabilidad Laboral por Fuero Paternal
Observa quien decide, que el ciudadano Luís Antonio Castillo, recurrente en la presente causa, en su escrito recursivo denuncia que le fue violentado el derecho a la estabilidad laboral, por cuanto a su decir, para la fecha en que fue notificado del acto mediante el cual lo destituyen del cargo de Inspector Jefe adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia General de Policía, se encontraba protegido por fuero paternal, en virtud de que en fecha 10 de agosto de 2011 nació su hijo Luís Ángel Castillo Gutiérrez, el cual fue presentado por ante el Registrador Civil de la Parroquia San Fernando del Estado Apure, tal como consta en Acta de nacimiento, Nº 1183 de fecha 23 de noviembre de 2011, cursante al folio 90 del expediente.
Ahora bien, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia y dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” Negritas de este Tribuna.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección fundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (En la actualidad 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Dentro de este marco, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negritas de este Tribunal).

De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inmovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadores como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
Ahora bien, para que la administración proceda a remover a un funcionario amparado con fuero paternal, debe cumplir con el procedimiento de desafuero, del cual la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Rodríguez), en Sentencia Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, se pronunció, al establecer:
“Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera”.
De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero sindical para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, en el caso de marras, se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa que la administración no cumplió con el referido procedimiento.
En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido de fuero paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, se constituiría una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos precisados anteriormente.
Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el recurrente, junto con el escrito del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó Acta de Nacimiento Nº 1183 de fecha 23 de noviembre de 2011 suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia San Fernando estado Apure, Marcada “I” y cursante al folio 90 del expediente, del niño Luís Ángel Castillo Gutiérrez, de fecha de nacimiento 10/08/2011, con el fin de demostrar el fuero paternal alegado, por lo que este Juzgado Superior confirma que para el momento en que se le notificó de su remoción, esto es, 29 de octubre de 2011, el hoy recurrente se encontraba amparado por el fuero paternal que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia la Maternidad y la Paternidad, por cuanto para el 10/08/2011, había nacido su menor hijo, es decir, dentro de los dos (2) años de inamovilidad, pues esta no había cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Así se declara.
Dado lo anterior, constata quien aquí suscribe que para la fecha que fue destituido y el recurrente, esto es, el 29 de octubre de 2011, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo de destitución mediante cartel publicado en el diario de circulación Regional ABC, el ciudadano Luís Antonio Castillo, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de ello, se hace de imperiosa necesidad traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que enfatizó:
(…) Omissis

En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (Subrayado del Tribunal).
En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario público investido de tal protección de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurran íntegramente, los dos (2) años posteriores al parto a los fines de hacer efectivo su retiro, y que en su defecto debe cumplir con el procedimiento de desafuero.
En razón de lo antes expuesto, y probado como fue en la secuela del proceso, que el ciudadano Luís Antonio Castillo, fue destituido del cargo de Inspector Jefe adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia General de Policía del Estado Apure, estando amparado bajo fuero paternal, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo de fecha 05 de octubre de 2011 contenido en el Expediente Administrativo Nº 071-2011, según oficio Nº 3070/2011 de fecha 20/10/2011 dictado por el ciudadano Douglas Morillo, para ese entones, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Inspector Jefe, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tenía para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, esto es 29 de octubre de 2011, fecha en la cual fue notificado de dicho acta mediante cartel publicado en el diario de circulación Regional ABC, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Gobernación del Estado Apure le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Luís Antonio Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 9.872.598, representado judicialmente por el abogado en ejercicio y de este domicilio Marcos Elías Goitía, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.239 contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía del Estado Apure).
Segundo: Se declara la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de fecha 05 de octubre de 2011 contenido en el Expediente Administrativo Nº 071-2011, según oficio Nº 3070/2011 de fecha 20/10/2011 dictado por el ciudadano Douglas Morillo, para ese entones, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual destituyó del cargo de Inspector Jefe, al ciudadano Luís Antonio Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 9.872.598, del cargo de Inspector Jefe, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure.
Tercero: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Luís Antonio Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 9.872.598, en un cargo de igual jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuestas en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Se acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución del recurrente de autos, es decir, desde el 29 de octubre de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, salvo aquellos que se requiere la efectiva prestación del servicio.
Quinto: Se ordena la experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los once (11) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016) Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
Abg. Dessiree Hernández Rojas.
La Secretaria Accidental,

Abg. Aurora Brito

En esta misma fecha siendo las diez (10:00 a.m) se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria Accidental,

Abg. Aurora Brito

Exp. Nº 5.208.-
DHR/ab/gevp.-