TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 23 de Agosto de 2016.
206° y 157°

CAUSA Nº 1As-2716-14.
JUEZA PONENTE: CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver acerca de la pretensión interpuesta el 29-1-2014 por la Abg. Amelia Castillo, Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la sentencia dictada el 13-12-2012, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. YULI BALI ARVELO, publicado su texto íntegro el 13-1-2014, mediante la cual absolvió al ciudadano BENEDETTO SALVATORE GAMBINO, como responsable de la comisión del delito de peculado doloso, como cómplice necesario, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal. Esta Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

La Fiscal Décima del Ministerio Público, para apelar alegó:

“… el (sic) Juzgador (sic) Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, incurrió en el vicio previsto en el artículo 444 numerales (sic) 2 en su tercer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…
… la sentencia dictada incurre en el vicio de ilogicidad en la motivación, en la valoración de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, infringiendo el artículo 346 numeral 04 y el artículo 22 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 444 numeral 02 (sic) referido a la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia del Código Procesal Penal (sic), por cuanto al efectuar el análisis individual y en su conjunto de cada uno de los medios probatorios se establece una valoración por parte del Tribunal que resulta ilógico para considerar a el (sic) acusado no culpable del delito ya establecidos (sic) en la parte anterior del presente escrito.
… es necesario señalar que del universo de pruebas promovidas por el Ministerio Publico (sic) y admitidas en la presente causa, en total CINCUENTA Y CINCO (55) conformadas por: Tres (03) expertos KILGOR JOSE (sic) HERRERA BARONI, Experticia de Avaluo (sic), HECTOR PINTO Y JUAN CABRERA, Inspección Técnica. Veintidos (sic) (22) testimoniales y treinta (30) pruebas documentales, solo (sic) cuatro no pudieron ser evacuados, a saber SILVIA NANCY ZARATE HERRERA, HECTOR PINTO, JUAN CABRERA Y ANDRES ESCOBAR, tal como consta en punto sexto de las consideraciones cuando señala “(…) importante es traer a colación los dichos de los Expertos y Testigos, admitidos en su oportunidad como medios de prueba (sic) y que comparecieron al debate y que rindieron sus declaraciones tales como: (…)”, evidenciándose así la ilogicidad en virtud del señalamiento que hace la Juzgadora de falta de pruebas proporcionadas por el Ministerio Publico (sic).
… En consecuencia, dicho análisis probatorio, debe orientarse como lo establece el sistema que rige en nuestro país, hacia la sana crítica, se sustenta como expresa Caferata Nores, en que carece de reglas jurídicas que limiten la capacidad de convencimiento del Juez, pero respeta las normas de lógica y experiencia común; y que conlleva a la necesidad de motivar las resoluciones, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó el juzgador y los elementos de prueba utilizados para alcanzarla.
… De allí se observa que una decisión judicial debe tener bases sólidas que permitan consolidar un fallo asertivo que no lesione derechos protegidos, en el caso de marras la sentencia recurrida no hace una valoración del acerbo (sic) probatorio que se compagine con el fallo emitido, con lo cual no da cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva penal
… Por lo que todo pronunciamiento judicial debe establecer, asegurar y hacer firme algo, para así dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para decidir y mas aun tomando en consideración la justicia que espera la colectividad Venezolana en los delitos penales contra la corrupción; observándose además que la norma suprema de esta nación arguye en el Preámbulo Constitucional, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que somos un Estado, Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos…” (Folios 969 al 991 de la cuarta pieza del expediente).

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los Abgs. José Ángel Hurtado Martínez y Roberto Corona, dieron contestación a la pretensión, arguyendo:

“… El Ministerio Público ejerce la actividad recursiva de apelación en contra del fallo definitivo amparando su impugnación objetiva en la dispocisión (sic) contenida en el artículo 444 ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que se encuentra viciado de ILOGICIDAD, solo (sic) que se limita a enunciar el error procesal en que incurrió el (sic) a quo pero no motiva o da razones para indicar en que radica la ILOGICIDAD de la juzgadora a la hora de emitir el fallo.
No obstante a ello, en su escrito de apelación efectúa la trascripción de 11 deposiciones de testigos, e igualmente hace cita de 29 pruebas documentales, pretendiendo a entender de esta defensa que la Corte de Apelaciones entre a conocer los hechos a través de estas transcripciones, lo que a toda luces vulnera la garantía de inmediación y la prohibición de valoración que existe para la Alzada de conocer los hechos, pues su competencia solo (sic) se limita a violaciones del derecho por parte del Juzgador y no a entrar a conocer sobre los órganos de prueba llevados al debate, pues escapa de su fuero jurisdiccional.
Por ultimo (sic) en la parte final de la actividad recursiva, incurre la recurrente en una contradicción respecto del alegato de ilogicidad en la que pretende se encuadre el vicio jurisdiccional y se limita a esbozar razonamientos jurídicos en atención a el vicio de FALTA DE MOTIVACION DEL FALLO, lo que a entender de esta defensa, resulta impertinente, respecto de la alegada ilogicidad denunciada.
Por tal motivo solicita esta defensa, que no obstante de la errada técnica recursiva utilizada por el Ministerio Público en su escrito de Apelación de Sentencia, al momento de confundir el VICIO DE ILOGICIDAD con el VICIO DE FALTA DE MOTIVACION (sic), y aunado a ello, no indica, cual es la aseveración jurisdiccional emitida por la Juez (sic) YULI BALI ARVELO, que hace que el fallo resulte ILOGICO (sic),es por lo que se solicita se declare sin lugar la actividad recursiva de apelación ejercida por el Ministerio Público…”. (Folios 997 al 998 de la cuarta pieza del expediente).

III
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Se lee del fallo objeto de la pretensión:
“… Ante la situación fáctica puesta en evidencia por los ciudadanos declarantes y descrita en el particular anterior, cohabita la ineficacia del acervo probatorio Fiscal, insuficiente por demás para probar ante el tribunal, los hechos que endilgara el Ministerio Publico (sic) al ciudadano: BENEDETTO SALVATORE GAMBINO; escenario este al que se hizo referencia en el particular Quinto del presente dictamen, ya que al realizar la valoración de las pruebas y concatenarlas entre sí, se tiene que estos sólo señalan que los Concejales del Municipio Biruaca no aprobaron la venta del terreno, más no que el Ciudadano Benedetto Gambino, haya sido el que haya forjado o falsificado dicha aprobación de la venta, para así poder registrar el mencionado documento de compra venta y asirse como propietario del ya tan mencionado lote de terreno; así se tiene el dicho de los testigos, NORA JOSEFA ASCANIO RANGEL, quien afirmó que el señor Benedetto tenía una venta ante el Concejo Municipal totalmente registrada, y que se dieron cuenta que no había sido aprobada por el Concejo Municipal, es por ello que introdujeron la denuncia de este hecho, cuando se encontraba de Síndico Procurador Municipal el Ciudadano Jesús Silva Padrón… que el procedimiento a seguir para que se efectúe una venta de un lote de terreno proveniente de la municipalidad, era introducir la solicitud por ante la Oficina de Catastro, luego pasa por sindicatura, y luego es aprobado por la Cámara…que el señor Benedetto les presentó un documento legalmente registrado y les da una copia del mismo para que se revisara…que ellos llamaron al Síndico y le plantearon la situación y que éste les había manifestado que él estaba autorizado por el alcalde para la venta del terreno… que para comprar un terreno se gestiona por ante la Oficina de Catastro donde se inician los trámites… que ellos solicitaron el recibo de la cancelación de la venta del terreno y aparece inserto al documento de propiedad y no apareció… que toda la elaboración de los trámites administrativos siempre está en manos del Municipio… que efectivamente habían corroborado que ese documento de venta se encontraba debidamente registrado en el Registro Subalterno…que ella había tenido acceso a esos documentos…que ella creía que la venta había sido directa…y que en las ordenanzas existía la venta directa cuando se trata de condiciones de turismo y como él decía que iba a hacer un hotel…Esta declaración concatenada con la declaración hecha por el testigo JOSE ALEXANDER GERDE, quien en franca contesticidad manifestó al Tribunal que ellos interpusieron una denuncia, ya que siendo ellos los que autorizan las ventas de los terrenos de la municipalidad, se dieron cuenta que ellos no habían autorizado la misma…que el señor Gambino les había mostrado una documentación…que el trámite para quien tenga interés en la compra de un terreno, tiene que hacer la solicitud por Catastro, luego pasa por Ingeniería Municipal, luego a Sindicatura que lo eleva al despacho del Alcalde, luego pasa por la Comisión de Ejidos y los presenta a la plenaria del Concejo Municipal que es quien autoriza la venta…que anteriormente el señor Benedetto había hecho una compra de un lote de terrenos…que en esa oportunidad se habían cumplidos con los trámites…que eso es un procedimiento interno de la Alcaldía, el adquirente solo tiene que hacer la solicitud…que no tiene conocimiento de ninguna actitud fraudulenta del señor Gambino… que en su oportunidad habían interpelado al Síndico y que fue oficial… que el Síndico no tuvo que decirles porque le mostraron el documento, que no se correspondía ni con la aprobación ni con las actas certificadas de Secretaría…que de las inspecciones realizadas se registró que el Síndico forjó la autorización del Alcalde para su posterior registro…que el pago de impuestos y recaudación puede hacerse en efectivo…que no tiene conocimiento si esos recibos tienen numeración…que ese recibo no estaba relacionado… De estas dos declaraciones hechas anteriormente y concatenada con la declaración del testigo WILMER ANTONIO ALFONZO, quien manifestó que no tuvo conocimiento de cómo se le dio un lote de terreno al señor Gambino, porque no tuvo conocimiento de esa sesión de la Cámara…que hablaron con el Alcalde y éste les manifestó que no tenía conocimiento…Igual en franca contesticidad con lo manifestado por los anteriores declaró la Ciudadana ODALYS YASMIN (sic) GALLARDO, quien palabras más o palabras menos señaló que fue una venta ilícita…que ella se sorprendió cuando fue llamada porque era la secretaria de la Cámara y les manifestó que esa fecha no la conoce…que no era su firma y que tampoco era el sello, así como tampoco era el tipo de letra…que el número tampoco era…que no fue aprobada la venta por la cámara…que nunca apareció la original…que tiene conocimiento de una venta que se le hizo al señor Gambino…que el Ingeniero le había manifestado que se le llevaba un expediente disciplinario al Síndico Jesús Silva Padrón. Asimismo y en franca contesticidad con lo señalado por los testigos Nora Josefa Ascanio Rangel, José Alexander Gerde, Wilmer Antonio Alfonzo y Odalys Yasmin (sic) Gallardo, se obtuvo la declaración del Ciudadano FREDDY NICOLAS GONZALEZ PINO, quien manifestó que ellos como Concejales vieron que se estaba haciendo una construcción (sic) se apersonaron a realizar una investigación… que les informaron que el lote de terreno lo habían vendido…que después vieron que era una venta ilegal… que no se había cumplido con los requisitos exigidos y procedieron a formular la denuncia…que los trámites son primero se elabora el expediente en Catastro, se hacen los cálculos, la inspección y luego a sindicatura y a (sic) al despacho del Alcalde, luego a la secretaría y por último a la comisión de ejidos…que supo que era un complejo hotelero…que anteriormente él había comprado un lote de terreno menor…que se apertura una investigación con respecto a la venta del terreno…que también denunciaron a Jesús Silva quien era el Síndico Procurador Municipal… que no le consta que el Alcalde haya autorizado la venta, pero según el documento fue el (sic) …que el adquiriente no es indispensable que esté en todas las oficinas, solo (sic) debe estar pendiente de cómo va su solicitud…que él fue atendido por el señor Gambino…que él les entregó copia del documento de compra venta…que salía en el documento el número de la sesión y del documento. Asimismo declaró en franca contesticidad con lo manifestado por los testigos Nora Josefa Ascanio Rangel, José Alexander Gerde, Wilmer Antonio Alfonzo, Odalys Yasmin (sic)Gallardo y Freddy Nicolás González Pino, la testigo GERONIMA TIVISAYS OVIEDO DE DURAN, quien manifestó que el señor Gambino en principio compró un terreno…que luego se dieron cuenta que se estaba construyendo una cerca perimetral y que no había sido pasada por el Concejo…que cuando señor Gambino les presenta el documento es que se dan cuenta que no pasó por la Cámara…que él les mostró los documentos…que averiguaron con el secretario de la cámara y les dijo que no aparecía en el registro de ellos…que no sabe como los adquirió…que el funcionario que aparece en el documento es el que era síndico para aquel momento…que él lo vendió y que se supone que el Ciudadano Alcalde sabía…que el que suscribe las ventas es el ciudadano Alcalde…que la solicitud primero pasa por catastro, luego a ingeniería municipal y después de eso a la cámara de concejales…que el que va a comprar el terreno solo tiene que hacer la solicitud y esperar que sea aprobada. Contrastando con los dichos de los testigos Nora Josefa Ascanio Rangel, José Alexander Gerde, Wilmer Antonio Alfonzo, Odalys Yasmin (sic) Gallardo, Freddy Nicolás González Pino y Gerónima Tivisays Oviedo de Duran, rindió su declaración la testigo GLADYS DEL CARMEN FLORES GOMEZ, quien entre otras cosas señaló que al señor Gambino se le vendió un pequeño lote de terreno y que se dieron cuenta que el lote era mucho mas (sic) grande y que luego se dieron cuenta que no era el lote vendido…que los trámites son una solicitud a catastro, luego pasa a ingeniería, a Sindicatura después del Alcalde, a Secretaría y luego a la comisión de ejidos y es donde se aprueba…que ese expediente nunca subió al Concejo…que visitaron al señor Gambino y les mostró un documento donde se le vende un lote de terreno y es ahí donde se dan cuenta que eso nunca pasó por el Concejo…que el funcionario que aparecía suscribiendo el documento era el Síndico Procurador Municipal Jesús Silva Padrón…que el solicitante solo (sic) hace el pedimento ante Catastro y luego es llamado, que él puedo (sic) preguntar como va su solicitud pero no es obligatorio y es Sindicatura quien le señala cuando lo van a entregar. Igualmente es valorado el dicho del testigo PEDRO ALBERTO CAMEJO TORRES, quien en concordancia con los dichos de los testigos Nora Josefa Ascanio Rangel, José Alexander Gerde, Wilmer Antonio Alfonzo, Odalys Yasmin (sic) Gallardo, Freddy Nicolás González Pino, Gerónima Tivisays Oviedo de Duran y Gladys del Carmen Flores Gómez, manifestó que el señor Gambino en una oportunidad compró un terreno siguiendo los parámetros y que posterior a eso, ellos se dieron cuenta que estaba construyendo una cerca perimetral…que se trasladaron a hablar con el señor Gambino y les dijo que había hecho su negociación y que era legal… que solicitaron copia al secretario del documento registrado, fue cuando se dieron cuenta que fue adquirido ese lote de terreno y que fue aprobado en la sesión de fecha 22 de Febrero de 2008…que esa sesión no corresponde con la realidad…luego que se verificó en el Registro la venta fue que se hizo la denuncia porque no fue aprobada la venta por la cámara municipal y la venta que está es ficticia…que esa sesión que señala el documento de venta nunca existió…que no sabe de que se sirvió el Síndico para protocolizar el documento…que al Síndico Procurador Municipal se le llevó a cabo una investigación disciplinaria por haber elaborado el documento y que por eso fue despedido…que el Síndico previa autorización es quien suscribe en representación de la municipalidad…que los trámites para la aprobación de la venta de terrenos dura como mes y medio a 2 meses…que el solicitante solo (sic) tiene que esperar la aprobación de la venta y cancelar el monto… que no tiene que hacer más nada…que el solicitante no está obligado a asistir a la sesión donde se este (sic) estudiando su solicitud, que eso es propio de los servidores públicos…que se requiere ser verificado el documento para que se pueda registrar. Ante la contesticidad de las declaraciones anteriormente señaladas se les da el valor probatorio a sus dichos, sólo en lo que respecta al señalamiento de estos, de que (sic) la venta del terreno adquirida por el señor Benedetto Gambino no fue aprobada por la Cámara Municipal, porque no fue puesta la solicitud a consideración de la misma, pero que no demuestra ningún tipo de participación del acusado en el hecho, ya que éstos son trámites internos que nada tienen que ver con el comprador, ya que éste sólo se limita a realizar la solicitud de compra y luego de aprobado realizar la cancelación del mismo.
En cuanto a las declaraciones aportadas por las testigos DORKIS ISABEL RATTIA, quien le manifestó al Tribunal ella es funcionaria y solo (sic) recibe la documentación…que el señor Gambino siempre va a registrar documentos, por lo tanto no puede recordar si el (sic) fue a registra (sic) el documento de la venta…que antes el que suscribía los documentos de la Alcaldía del Municipio Biruaca era el Síndico Procurador Municipal, Dr. Jesús Silva Padrón…que cualquiera de los dos firmaban los documentos de la Alcaldía o el Síndico o el Alcalde…que ellos no verifican si son auténticos porque vienen directamente de la Institución…que en varias oportunidades el Síndico era el que firmaba los documentos. En franca contesticidad con lo señalado por la testigo Dorkis Isabel Rattia, declaró la testigo FRANCISCA MERCEDES ACOSTA FAJARDO, quien es funcionaria del Registro Subalterno, manifestó que ella es funcionaria del Registro Subalterno y su función es como revisora de la documentación…que en los documentos que llegan de la Alcaldía ya van aprobados por la cámara y son terrenos del municipio, se sigue los canales regulares y después las partes van a firmar…que en cuanto a terrenos va a firmar el Síndico, se le pide copia de la sesión…que las ventas ya van al Registro aprobadas por la cámara…que en fecha ella tenía reposo médico…que en esa oportunidad se encontraba de Síndico Procurador Municipal, el Dr. Jesús Silva Padrón…que él iba con frecuencia al Registro a firmar lo concerniente a la Alcaldía de Biruaca. En cuanto a estas declaraciones se evidencia, que el documento de compra venta del lote de terreno objeto del litigio, fue debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro y que cumpliendo con los requisitos exigidos, por lo que se valora sólo con respecto a ese dicho, dándosele el pleno valor probatorio.
En cuanto a la declaración del EXPERTO, KILGOR JOSE HERRERA BARONI, en relación al INFORME FINAL, emitido por el ciudadano KILGOR HERRERA designado mediante Memorando CGEA-DC-N° 270-09, de fecha 03-09-2009 y Juramentado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 17-03-2009 y AMPLIACION DEL AVALUO, emitido por el ciudadano KILGOR HERRERA, suscrito en el mes de Junio de 2010; quien señaló que se dirigió a los terrenos en disputa e hizo las mediciones correspondientes de la topografìa (sic) del terreno, en dos oportunidades, arrojó un valor aproximado de la medición que me arrojó fue 33967 a razón de 9,50 bolívares el metro cuadrado, multiplicando el costo en bolívares por el área, en un valor de 254.252,50 bolívares. En cuanto a estas experticias de avalúo, con concatenada con la declaración del funcionario, por ser una prueba mixta, se aprecian en su conjunto, pero se desechan pues no le aportan a quien aquí decide, ni siquiera un indicio de la presunta responsabilidad penal del acusado, solo se aprecia la cantidad del costo del lote de terreno.
En cuanto a las declaraciones de los testigos JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, LUIS MAURY ARANA BLANCO, ALBERTO RAFAEL DIAZ GARCIA, FREDDY AMABLE BLANCO SANTANA, ALVA MILAGROS HERNANDEZ PEREZ, LEONARDO JOSE ROMERO TORREALBA, MELBIN JOSE ASCANIO Y MARCOS ANTONIO RIVAS y JOSE GREGORIO GARCIA BRICEÑO, fueron coincidentes al señalar cada uno por separado no saber nada de los hechos, es por ello que este Tribunal debe necesariamente desechar sus testimonios.
En relación a los testigos aportados por la defensa privada como fueron: AUGUSTO MARIA LARA HERRERA, LEONIDAS ANZOLA SANCHEZ, REINALDO DAVID PERAZZO SIMOZA, ARMANDO GIUSEPPE DUVAL FERRARA, ABRAHAM JOSE RENDON HERNANDEZ y DANIEL DE JESUS BERMEJO, fueron coincidentes al señalar la honorabilidad del ciudadano Salvatore Benedetto Gambino, ya que lo conocen desde hace muchos años, y solo conocen de los hechos por referencia, de que él había hecho una compra legítima del lote de terreno que pertenecía a la Alcaldía del Municipio Biruaca y que estaba construyendo un complejo hotelero, y que fue entonces engañado en su buena fe; por lo que no teniendo conocimiento directo de los hechos, este Tribunal debe necesariamente desechar sus dichos.
… NOVENO: Respecto al delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, no quedó suficiente demostrada la corporeidad del tipo penal de autos, con los dichos de los testigos traídos al Juicio Oral y Público, señalan que no fueron testigos presenciales, solo referenciales de los supuestos hechos acaecidos en la compra del terreno perteneciente a la Alcaldía del Municipio Biruaca, donde presumió la vindicta (sic) pública (sic) que el Ciudadano Benedetto Salvatore Gambino, utilizando artimañas, falsificó el Acta de Sesión donde la Cámara Municipal aprobó la venta de dicho lote de terreno en compañía del Ciudadano Jesús Silva Padrón, quien para ese entonces fungía como Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía de Biruaca del Estado Apure, constitutivos de los elementos probatorios presentados por el Ministerio Público en la audiencia de juicio oral y que sembraron la duda en la mente de quien Juzga respecto a la responsabilidad penal del encausado, esto quiere decir, que a juicio de quien aquí dictamina, no se logró probar fehacientemente y sin lugar a dudas y mucho menos un indicio de que el acusado BENEDETTO SALVATORE GAMBINO, sea el responsable del delito de Peculado Doloso en grado de Cómplice Necesario, donde el grado de responsabilidad juega un papel preponderante, vale decir, el acusado de autos, en primer lugar, no es ni ha sido funcionario público, al respecto el Artículo (sic) 52 de la Ley Contra La Corrupción, señala que para ser responsables de la comisión del delito de Peculado Doloso, debe estar dentro lo que establece el Artículo 3 ejusdem , en segundo lugar, señala el Artículo (sic) 84 del Código Penal, que el grado de cómplice necesario, se materializa en virtud de la ayuda suministrada, vale decir, que sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. Entonces, donde estuvo la participación del acusado? El (sic) no podía tener acceso a las Actas de las sesiones de la Cámara Municipal porque el (sic) no era funcionario del Concejo Municipal, mucho menos de la Alcaldía, cómo pudo falsificar las firmas correspondientes y el respectivo sello? ¿Cómo es entonces que sin su concurso no se podía realizar el hecho, siendo un ciudadano común? Cualquier persona pudo haber comprado determinado lote de terreno, sin saber que el Acta de Sesión pudo haber sido forjada o falsificada, ya que los trámites son internos de la Alcaldía y sólo un funcionario adscrito a ella, pudo haber tenido ese acceso, ya que al solicitante no se le exigía estar en todas las dependencias a los fines de revisión del expediente cuando son actos propios de cada dependencia, solamente a el (sic) le correspondía una vez aprobada la venta, la cancelación de la venta, que fue lo que hizo, al cancelarle en efectivo por exigencia del Sindico, según su relato, y que esa cancelación en efectivo no está prohibida, en consecuencia ante la duda, debe aplicar el principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el principio In Dubio Pro Reo. Sobre la insuficiencia probatoria y la aplicación del principio general del derecho conocido como In dubio pro reo, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente 05-211, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expresando entre otras cosas lo siguiente: “…La carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, la culpabilidad, y responsabilidad penal del acusado…el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser una fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal…Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que ha pesar de haber realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele.
A consideración del Tribunal, con el acervo probatorio incorporado en el debate oral y público, no se produjo el intercambio de pruebas en lo que respecta a su conexidad entre la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no pudiéndose extraer la inferencia lógica que indicara por medio de un análisis lógico-jurídico, la participación de dicho ciudadano en el ilícito penal supra citado, por tal razón, se estimó que las pruebas no fueron eficaces. El Tribunal para poder dictar una Sentencia Condenatoria, debe obtener, de la prueba reunida en el juicio, la certeza acerca de la culpabilidad del acusado. De ello sigue que en caso de incertidumbre éste deberá ser absuelto: en atención al principio in dubio pro reo. Esta máxima deriva del principio de inocencia (Artículo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal) derecho a que se mantenga su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, que le proporciona su justificación político jurídica, pues sólo en virtud de él se puede admitir que la duda, en lugar de perjudicar al acusado, lo beneficie. Cuando existe duda acerca del hecho delictuoso, las circunstancias jurídicamente relevantes o la participación del acusado, deberá resolverse en atención a lo que sea más favorable a éste. El establecimiento de la participación del acusado en el hecho que se le atribuye debe ser el fruto de un juicio de certeza, realizado por el Juzgador atendiendo a las reglas de la sana crítica…” (Folios 933 al 960 del expediente).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los hechos que fueron objeto de debate atribuyeron a BENEDETTO SALVATORE GAMBINO, la autoría del delito de Peculado Doloso, como cómplice necesario.

Dijo la Recurrente: “… se desprende que la sentencia dictada incurre en el vicio de ilogicidad en la motivación, en la valoración de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público… por cuanto al efectuar el análisis individual y en su conjunto de cada uno de los medios probatorios se establece una valoración por parte del Tribunal que resulta ilógico para considerar a el acusado no culpable del delito ya establecidos (sic) en la parte anterior del presente escrito…” (Folio 977 de la cuarta pieza del expediente).

La juez de juicio, para absolver al acusado, estableció: “… Respecto al delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA… no se logró probar fehacientemente y sin lugar a dudas y mucho menos un indicio de que el acusado BENEDETTO SALVATORE GAMBINO, sea el responsable del delito de Peculado Doloso en grado de Cómplice Necesario, donde el grado de responsabilidad juega un papel preponderante, vale decir, el acusado de autos, en primer lugar, no es ni ha sido funcionario público, al respecto el Artículo (sic) 52 de la Ley Contra La Corrupción, señala que para ser responsables de la comisión del delito de Peculado Doloso, debe estar dentro lo que establece el Artículo (sic) 3 ejusdem…”. (Vuelto del Folio 958 de la cuarta pieza del presente Expediente).

Señaló la Juzgadora que el ciudadano BENEDETTO GAMBINO, no pudo ser responsable del delito de peculado por no ser ni haber sido funcionario público, conforme lo exige el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción.

Después, adujo: “… señala el Artículo (sic) 84 del Código Penal, que el grado de cómplice necesario, se materializa en virtud de la ayuda suministrada, vale decir, que sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. Entonces, donde (sic) estuvo la participación del acusado? El (sic) no podía tener acceso a las Actas de las sesiones de la Cámara Municipal porque el (sic) no era funcionario del Concejo Municipal, mucho menos de la Alcaldía, cómo pudo falsificar las firmas correspondientes y el respectivo sello? (sic) ¿Cómo es entonces que sin su concurso no se podía realizar el hecho, siendo un ciudadano común? Cualquier persona pudo haber comprado determinado lote de terreno, sin saber que el Acta de Sesión pudo haber sido forjada o falsificada, ya que los trámites son internos de la Alcaldía y sólo un funcionario adscrito a ella, pudo haber tenido ese acceso, ya que al solicitante no se le exigía estar en todas las dependencias a los fines de revisión del expediente cuando son actos propios de cada dependencia, solamente a el (sic) le correspondía una vez aprobada la venta, la cancelación de la venta, que fue lo que hizo, al cancelarle en efectivo por exigencia del Sindico, según su relato, y que esa cancelación en efectivo no está prohibida...” (Vuelto del Folio 958 de la cuarta pieza del presente Expediente).

Ahora bien, la fundamentación que dio la A quo en su decisión como se indicó ut supra, fue que BENEDETTO GAMBINO no pudo ser responsable del delito de peculado por no haber sido funcionario público, pero luego hizo consideraciones acerca de la complicidad necesaria del acusado en dicho delito, aduciendo que para el momento en que ocurrió la compra no pudo tener acceso a la falsificación de los documentos para adquirir el lote de terreno, ya que para que se configurara el ilícito era necesario que suministrara alguna ayuda al otro acusado dentro de la Alcaldía como funcionario público, argumentación que es contradictoria, toda vez que si dijo que lo eximía de responsabilidad el hecho de no ser funcionario, mal pudo haber emitido pronunciamiento sobre la complicidad.

En Decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-12-2002, con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN en el Expediente Nº 02-0335, en cuanto a la participación de los terceros en el delito de peculado, se indicó:

“… este punto relativo a la participación en el delito de peculado y en general en los delitos propios o especiales de los funcionarios públicos, ha sido objeto de diversas polémicas fundamentadas en la restricción típica referente a los sujetos activos del delito cometido en contra del Estado… Diversas han sido las opiniones al respecto por parte de la doctrina extranjera, pero la doctrina nacional ha encontrado, que si la calidad de empleado o funcionario público, forma parte esencial del delito, de tal modo de determinar la antijuricidad del mismo, la intervención del tercero, no cualificado, deberá examinarse a la luz de los principios sobre participación, excluyendo por supuesto, la calidad de autor, coautor o autor mediato, debiéndose aplicar entonces lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, según sean los casos…”.

Lo citado previo, no puede haber dudas respecto a que se reconoce la intervención de terceros en el delito de peculado doloso, debiendo ser apreciado a través del grado de participación que tuvo el tercero interviniente, para que se configurara el delito antes mencionado y exceptuando la calidad de autor del hecho, que sólo corresponde los funcionarios públicos, en los términos previstos por el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Prosiguió la Jueza en el fallo impugnado, expresando: “… ante la duda, debe aplicar (sic) el principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el principio In Dubio Pro Reo. Sobre la insuficiencia probatoria y la aplicación del principio general del derecho conocido como In dubio pro reo, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente 05-211, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas… A consideración del Tribunal, con el acervo probatorio incorporado en el debate oral y público, no se produjo el intercambio de pruebas en lo que respecta a su conexidad entre la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no pudiéndose extraer la inferencia lógica que indicara por medio de un análisis lógico-jurídico, la participación de dicho ciudadano en el ilícito penal supra citado, por tal razón, se estimó que las pruebas no fueron eficaces. El Tribunal para poder dictar una Sentencia Condenatoria, debe obtener, de la prueba reunida en el juicio, la certeza acerca de la culpabilidad del acusado. De ello sigue que en caso de incertidumbre éste deberá ser absuelto: en atención al principio in dubio pro reo. Esta máxima deriva del principio de inocencia (Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal) (sic) derecho a que se mantenga su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, que le proporciona su justificación político jurídica, pues sólo en virtud de él se puede admitir que la duda, en lugar de perjudicar al acusado, lo beneficie. Cuando existe duda acerca del hecho delictuoso, las circunstancias jurídicamente relevantes o la participación del acusado, deberá resolverse en atención a lo que sea más favorable a éste. El establecimiento de la participación del acusado en el hecho que se le atribuye debe ser el fruto de un juicio de certeza, realizado por el Juzgador atendiendo a las reglas de la sana crítica…”

La A quo dijo que hubo insuficiencia probatoria y que absolvía al acusado por duda razonable, lo que también es contradictorio, toda vez que son instituciones procesales que se excluyen. Al respecto esta Corte, en Decisión de fecha 19-8-2013, en la Causa Nº 1As-1943-10, con Ponencia del Juez Superior Juan Carlos Goitia Gómez, estableció criterio así:

“… Mal puede invocar un juez “duda razonable” para absolver, con el argumento de insuficiencia probatoria. A la acusación solo puede llegar el Ministerio Público habiendo encontrado fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado. Los fundados elementos de convicción que le permiten solicitar el enjuiciamiento van acompañados del ofrecimiento de los medios probatorios tendientes a demostrar la culpabilidad del acusado. Al juicio se llega con medios probatorios y a la duda razonable solo puede desembocarse siempre y cuando haya habido plena apreciación probatoria… cómo podría haber duda sino hay medios probatorios que el juez pueda apreciar.
El in dubio pro reo: “… se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos otros casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del Juzgador de la existencia de culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverle…”
Por otra parte, la mínima actividad probatoria, dice MIRANDA ESTRAMPES, citando doctrina recogida en la Sentencia 31/1981 del Tribunal Constitucional Español de fecha 28-7-1981 con Ponencia de la Magistrada D.ª GLORIA BEGUE CANTON, tuvo como una de sus más importantes consecuencias incidir en forma directa en el principio de libre valoración de la prueba. “La novedad de dicha sentencia radica en que la misma se dicta en el marco de un recurso de amparo interpuesto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia… y, por tanto, la doctrina de la <>conecta directamente con dicho derecho fundamental, incidiendo de forma esencial el régimen jurídico de la prueba en el proceso penal”
La mínima actividad probatoria tiene como finalidad desvirtuar la presunción de inocencia, para esto, MIRANDA ESTRAMPES (1997), fundándose en la Sentencia mencionada previo, dice que para exista debe cumplir con unas condiciones, a saber: primera, que el juzgador, aún y cuando puede libremente ponderar los distintos elementos probatorios, ello no le autoriza a prescindir de ningún medio probatorio; segundo, que debe haberse realizado con respeto de todas las garantías procesales y derechos fundamentales; tercero, que debe ser de cargo, o lo que es igual, que de la misma se pueda deducir la culpabilidad del acusado; y cuarta, que se haya llevado a cabo en el debate oral.
No pueden coincidir en una misma decisión la falta de una mínima actividad probatoria y el “in dubio pro reo”, por cuanto este último presupone que se realizó una actividad probatoria normal, pero los medios probatorios legalmente incorporados en el debate dejan dudas en el ánimo del juez en relación a la culpabilidad del acusado…
… Luego, si hay insuficiencia probatoria o como debe decirse técnicamente, ausencia de mínima actividad probatoria, no puede haber duda razonable, y si hay duda razonable jamás podrá hablarse de ausencia de tipicidad…”

Luego, se verificó por esta Corte que existe el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, ya que dijo la Juez de Juicio que el acusado BENEDETTO GAMBINO no pudo haber cometido el delito de peculado por no ser funcionario público pero también hizo consideraciones sobre porqué no podía ser cómplice en dicho delito; posteriormente indicó que había insuficiencia probatoria para después absolver por in dubio pro reo.

Por las razones antes expuestas, esta Corte debe declarar con lugar la pretensión interpuesta por la Abg. Amelia Castillo, Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pero por motivos distintos a los alegados por la Recurrente. De conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la nulidad del fallo impugnado, ordenándose que un juez distinto a la Abg. YULI BALI ARVELO celebre nuevo juicio contra del acusado. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar la pretensión interpuesta en fecha 29-1-2014 por la Abg. Amelia Castillo, Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la sentencia dictada el 13-12-2012, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Yuli Bali Arvelo, publicado su texto íntegro el 13-1-2014, mediante la cual absolvió al ciudadano BENEDETTO SALVATORE GAMBINO, como responsable de la comisión del delito de Peculado Doloso, como cómplice necesario, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, pero por motivos distintos a los alegados por la Recurrente.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la nulidad del fallo impugnado, por contradicción en la motivación de la sentencia, ordenándose que un juez distinto a la Abg. YULI BALI ARVELO, celebre nuevo juicio contra el acusado.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

JUEZA PRESIDENTE (Ponente),

CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO
EL JUEZ,

JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

EL JUEZ,

EDWIN ESPINOZA COLMENARES

LA SECRETARIA,

NOELLE KATIANA LUSINCHI

Causa Nº 1As-2716-14
CMMC/JCGG/EEC/rjtl