REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 7 de diciembre de 2016 206° y 157° CAUSA Nº 1Aa-3373-16 JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta en fecha 26-9-2016, por el Abg. Yimit Mirabal, Defensor Privado del ciudadano Néstor José Gámez López, contra la decisión dictada el 17-9-2016, y publicado su texto íntegro en fecha 21-9-2016, por el Juez 3º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Pedro Solórzano Martínez, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos de Concusión en Grado de Coautoría, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Para apelar, alegó el Defensor Privado Abg. Yimit Mirabal, lo siguiente: …TERCERO: En este orden tenemos, que es necesario interrelacionar cada elemento de convicción para poder asumir una determinada conducta que a su vez pudiéramos subsumir en la hipótesis de la norma, el cual debió ser el papel pedagógico de ese jurisdicente. En ese sentido tenemos como elemento de convicción, el contenido de la denuncia de la presunta víctima (ver folio 2 del expediente), el acta de entrevista en sede fiscal del mismo (ver folio 4), otra acta de entrevista rendida por la víctima (ver folio 16) y el resultado de la intercepción de llamadas o comunicaciones privadas vía telefónica reflejas (sic) en el acta policial Nº BCIM-14 Nº 029-16, de cuyas actuaciones debe necesariamente el Juez de Control analizar el contenido de cada una para poder verificar si están dados los elementos objetivos para aceptar las calificaciones jurídicas o los tipos penales que imputara el Ministerio Público a mi defendido, así las cosas...mi defendido fue utilizado como mediador, por su condición de Fiscal del Ministerio Público, para que la víctima se favoreciera con un acto ilícito, por lo tanto cabe concluir que la víctima estaba conciente que estaba sobornando a un funcionario público del CICPC valiéndose de la condición de amigo de mi defendido y utilizando a éste como mediador...C)- La misma víctima estuvo presente cuando el supuesto funcionario del CICPC le exigió por el soborno la suma de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), según el dicho de la víctima estaba de por medio su amigo NÉSTOR GÁMEZ, logrando así su propósito de que el funcionario del CICPC accediera a delinquir para favorecerlo...1)- en (sic) el presente caso no existe un solo elemento de convicción para demostrar que mi defendido haya constreñido o inducido a la víctima a que dé o prometa para otro una suma de dinero, así como tampoco existe elemento de convicción para precisar que mi defendido haya abusado de sus funciones, en todo caso sería el funcionario de (sic) CICPC la víctima en este caso puesto que mi defendido, por su condición de Fiscal del Ministerio Público, si puede abusar de sus funciones y puede constreñir a un determinado funcionario para que hiciera un acto contrario a su función y en el presente caso fue la misma víctima, quien a sabiendas, de que no tenía los documentos de propiedad del motor fuera de borda utilizó como mediador a mi defendido, aprovechando el grado de amistad que los unía para él procurarse un beneficio para sus intereses, siendo estos los fundamento (sic) de la defensa para instar en la audiencia de presentación al Ministerio Público a los fines de que orientara su investigación por el delito previsto en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y a su vez se le imputara dicho delito a la víctima denunciante, adicionalmente también fue utilizado este fundamento para desestimar el delito de concusión por el delito de corrupción... ...De este elemento de convicción, sólo se puede encuadrar la participación de mi defendido como ese facilitador o mediador NO necesario, con lo cual la defensa sostuvo el alegato de que se desestimara el grado de participación que le imputó el Ministerio Público como coautor material en la ejecución del delito de CONCUSIÓN conforme a las previsiones del artículo 83 del Código Penal y no como lo solicitó la defensa cuando señaló al Juez que lo ajustado a derecho en el presente caso, además de cambiar la calificación, también era menester cambiar el grado de participación de mi defendido conforme a las previsiones del artículo 84 el Código Penal, tanto así que también alegó la defensa, que en el presente caso, se aplicara la tesis DE LA TENTATIVA ABANDONADA conforme a la (sic) previsiones el artículo 80 del Código Penal, pues es sobradamente notorio que mi defendido fue víctima de una siembra de evidencia, la cual consistía en hacerlo ver como cooperador o receptor de una suma de dinero para ser entregada al funcionario del CICPC, pero visto que la misma víctima no pudo ser ubicada dentro del vehículo y además no existe constancia de la bolsa de materia (sic) sintético donde se presumía estaba la suma de dinero usada como carnada así como tampoco existe elemento de convicción en la revisión del vehículo realizada por los funcionarios actuante según el artículo 193 del COPP SÓLO SE LOGRÓ ENCONTRAR UNA PISTOLA MARCA TAURUS, CON SU RESPECTIVO CARGADOR UN TELEFONO CELULAR MARCA VTELCA CON SU RESPECTIVA BATERÍA, UN CELULAR MARCA IPHONE 4 Y UN CARNET DE IDENTIFICACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE LO ACREDITA COMO FISCAL 20 DEL ESTADO APURE, pero nunca se le incautó suma de dinero alguno (ver folio 26 del expediente), de allí la tesis de la tentativa abandonada que puede ser corroborada por os (sic) dos testigos viciados, pero en su favor está el atenuante de la violación de la cadena de custodia referente a la bolsa plástica que tales testigos describen, toda vez, que tales testigos no pueden precisar que contenía esa bolsa cuando no existe ese elemento pasivo del delito, lo cual contamina la otra evidencia o el otro elemento o contenido de ese envoltorio, por lo tanto el Juez de Control no fue lo más exhaustivo en su interpretación y en el análisis de estas circunstancias. Por lo que respecta al delito de agavillamiento el mismo funcionario fiscal fue confeso en su intervención cuando argumentó en la segunda página en la audiencia de presentación lo siguiente: “esta representación fiscal considera QUE AUQUE (sic) NO HUBO UNA ASOCIACIÓN PREVIA PARA DELINQUIR, ÉSTA FUE SOBREVENIDA CON LA SITUACIÓN DE HECHO (ver últimas seis líneas del folio 44 del presente expediente) acogiéndose la defensa a esta confesión, para pedir la desestimación de este delito, por cuanto del simple análisis del verbo, se excluye la precalificación de ese tipo penal, debido a que NO EXISTE UNA ASOCIACIÓN SOBREVENIDA, pero tampoco se ha individualizado a una segunda o tercera persona, que requiere la norma como presupuesto procesal. En tal sentido, es pertinente alegar a favor de mi defendido, los comentario (sic) doctrinales del Maestro Hernando Grisanti Aveledo, quien en su “Manual de Derecho Penal”, puntualiza: “….La asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común. Este acuerdo tiene carácter mediato, pues, Como dice Soler, “no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o a una banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos”. Según el mismo autor, “para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación de la asociación, (sic) pues se trata de un concepto relativo a permanencia…”. De igual forma cito al Dr. Jorge Rogers Longa, quien al comentar el Código Penal respecto al delito de agavillamiento establece: “La asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado, la perpetración de un hecho punible cometido por dos o más personas que se reunieron a ese sólo efecto no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del delito de que se trate. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de los delitos, ello significa que se deben haber considerado éstos como la finalidad u objetivo de la asociación delictiva”. Esto significa en otras palabras, que en su mayoría, el sentenciador confunde la gavilla con la coparticipación en el hecho delictivo, como en efecto así ocurrió en el presente caso, razones más que suficientes para que también se desestimara este delito. En resumen, si el juez de control hubiese aplicado ese razonamiento jurisprudencial a la cual hizo referencia en su decisión y hubiese analizado exhaustivamente los argumentos de la defensa, por lógica se produciría el decaimiento automático de la medida judicial preventiva de libertad que decretó el mismo en contra de nuestro defendido, por cuento (sic) no estarían satisfecho (sic) los presupuestos procesales que señala y exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal... (Folios 93 al 103 del presente cuaderno de incidencia). II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Hermelinda Josefina Gamez, dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por la Defensa, de la siguiente forma: ...Analizado como ha sido el Auto Fundado dictado por el tribunal a quo, así como las peticiones esbozadas por el ciudadano defensor privado en su escrito recursivo, ésta representación fiscal considera, que al defensor privado in comento no le asiste la razón, toda vez que de sus alegatos esgrimidos en su escrito no existe un razonamiento legal, lógico coherente para determinar que el juez a quo le haya causado un gravamen irreparable a su defendido, situación no demostrable asertivamente y suficientemente soportada para que el juzgado a quem, declare con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto, que conlleve a la revocación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad sustituyéndola éste por una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido. Ha sido conteste la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público... ...En este orden de ideas, discurre ésta representación fiscal que no le asiste la razón a lo esbozado por el ciudadano YIMIT MIRABAL, en su carácter de Defensor Privado y en ejercicio de los derechos del ciudadano NESTOR JOSE GAMEZ LOPEZ, identificado en autos, al considerar que el tribunal a quo no ha incurrido en falta de motivación del fallo objeto de apelación, de lo que se colige, ciudadanos Magistrados y así lo solicito muy respetuosamente, declare sin lugar las peticiones incoadas en el escrito recursivo de apelación contra el auto fundado dictado en fecha 21 de septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, ya que el objeto de la audiencia de presentación de imputados, tiene como finalidad la de decidir sobre la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad o de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad tomando en cuenta que en la aplicación de las dos medidas, deben llenarse los extremos establecidos en la norma adjetiva penal, y que el juez a quo en el presente caso, perfectamente acordó la medida cautelar de privación de libertad en contra del imputado NESTOR JOSE GAMEZ LOPEZ... III DE LA DECISION RECURRIDA Se observó del auto impugnado: …En cuanto a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público en la presente causa, por los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 286 del Código Penal Venezolano,presuntamente (sic) cometido por el ciudadano:NESTOR (sic) JOSÉ GÁMEZ LÓPEZ,... …En consecuencia, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, así como la declaración de la víctima que constan en las actuaciones, verificándose las misma (sic) con el acta de investigación policial, en consecuencia quien aquí Juzga decide acoger la precalificación dada por el Ministerio Público a saber por el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud de que el ciudadano Fiscal 20º del Ministerio Público en el ejercicio plena (sic) de sus funciones no directas con el caso de la retención del motor fuera de borda, pero si basadas en las embestiduras (sic) que el cargo representa, induce a la víctima a que le cancele la cantidad de Cien Mil Bolívares al Funcionario Jefe de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este cuerpo policial, a los fines de de hacerle entrega del motor retenido a la víctima, debido a que el mismo no posee documentación de dicho bien, conducta que fue realizada por este y que fueron corroboradas por su propia persona al momento de su declaración en la audiencia de presentación, por lo que su conducta encuadra perfectamente en el delito anteriormente trascrito y AGAVILLAMIENTO en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, en virtud de que el ciudadano imputado de autos, se reunió con el jefe de homicidios, a los fines de pactar la suma de dinero que iba a ser acordada para la entrega del referido motor, suma que fue acordada con la víctima y que sería entregada al Fiscal a los fines de que él se la entregara al funcionario del cuerpo policial, tal como lo describe la víctima en el propio escrito de denuncia, presentado ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, lo que establece claramente la relación que existía entre el fiscal y el funcionario solicitante del dinero. Ahora bien, la calificación jurídica dadas a los hechos es de manera provisional y que pudiera variar o mutar en el transcurso de la investigación, dependiendo de los elementos de convicción colectados por el Ministerio Público a partir de la presente fecha; y visto lo incipiente de la investigación, es por lo que se admiten tales tipos penales, toda vez que existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado en el delito endilgado por el Ministerio Público... ...Los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionadoen (sic) el artículo 286 del Código Penal Venezolano. Ahora bien, delitos estos que son de reciente data y no se encuentra evidentemente prescritos, no dejando de ser delitos graves, con una alta entidad penológica, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del precitado artículo. Fundados elementos de convicción para considerar al ciudadano suficientemente identificado en autos, como autor o participe (sic) en la comisión de dichos ilícitos, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del precitado artículo, elementos de convicción que pueden ser discriminados de la siguiente manera: 1.- Acta de Entrevista de fecha 12 de Septiembre de 2016, a una persona quien dijo ser y llamarse, previa citación, como queda escrito: Bladimir José Mirabal Campos, titular de la cédula de Identidad Nº 4.004.657.- 2.- Acta Policial BCIM-14 Nº029-16 (sic) de fecha 14 de Septiembre de 2016, suscrita por los funcionarios, a la Dirección General de Contrainteligencia Militar Nº 03 de los Llanos, quienes dejan constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial de Intercepción o Grabación de Comunicaciones Privada y Solicitud de Grabación Ambiental, Telefónica, de Audio y Video previa autorización emanada del Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. 3.- Acta Policial BCIM-14 Nº030-16 (sic) de fecha 14 de Septiembre de 2016, suscrita por los funcionarios, adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar Nº 03 de los Llanos, quienes dejan constancia que realizaron la aprehensión del imputado de autos; dejando a criterio de este juzgador de una manera clara precisa y circunstanciada de cómo se produjo la aprehensión del imputado y de la cual evidentemente se determina, que la conducta desplegada por el misma (sic), hace girar la presente investigación hacia la participación de estos en el hecho punible que le es endilgado. 4.- Acta de Entrevista a una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: JFCA (se reservan los datos personales de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección de Víctimas, testigos (sic) y Demás Sujetos Procesales). 5.- Acta de Entrevista a una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito PMML (se reservan los datos personales de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección de Víctimas, testigos (sic) y Demás Sujetos Procesales). 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número de Registro 003, donde se colecta evidencia, verificándose con la misma, Doscientos billetes de denominación de Cien Bolívares, colectado en el lugar donde ocurrió el hecho. 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número de Registro 004, donde se colecta evidencia, verificándose con la misma, la existencia de Una (01) pistola marca Taurus, Modelo PT-22, Cal 22, serial AQG66618, con un cargador contentivo de Nueve (09) cartuchos donde se leen en el fulminante A.. (sic) 8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número de Registro 005, donde se colecta evidencia, verificándose con la misma, 1.- Un (019 Teléfono celular marca Vtelca, modelo S265, serial 122210802301, color blanco y rojo; una (01) batería de celular marca Vtelca, modelo LI3710t42P3H553457, 2. Un (01) Teléfono celular marca IPhone 4, color negro. 9. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número de Registro 006, donde se colecta evidencia, verificándose con la misma, Un (01) Carnet de Identificación del Ministerio Público donde se lee: Apellidos: GAMEZ LÓPEZ, Nombres: NESTOR JOSÉ, Cédula de Identidad: 15.144.659, Dependencia: DIR DE DELITOS COMUNES, FISCAL 20 EDO APURE. De la misma manera se encuentran llenos los extremos señalados por el legislador, en el artículo 237, en sus numerales 2 y 3, ello con respecto a la severidad de la pena establecida para el delito endilgado y la magnitud del daño causado, en virtud de que el imputado es un Fiscal del Ministerio Público, en quien el estado venezolano, confía la titularidad de la acción penal y la investigación de hechos que trasgreden las normas y son considerados como punibles, no debiendo dicho ciudadano verse involucrado en este tipo de trasgresiones que van en contra de los principios que la envestidura (sic) de su cargo representa, por lo que se considera que aparte del daño material que se ha causado al no entregar el motor, que genera un grave daño material y a la propiedad de la víctima, existe el daño causado por que muy a pesar de ser amigo, en quien confió y busco (sic) ayuda la víctima, este lo defraudo (sic), exigiéndole cantidades de dinero a los fines de proveerle el favor solicitado por este...(Folio 81 al 92 del presente cuaderno de incidencia). IV MOTIVACION PARA DECIDIR La defensa fundó su pretensión en que no se acreditaron en autos elementos de convicción para imputar a su defendido Néstor José Gámez López, en la comisión de los delitos de Concusión en Grado de Coautoría, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, por lo que a su criterio no estaban dadas las condiciones para el decreto de custodia en cárcel, cuando dijo: ...en (sic) el presente caso no existe un solo elemento de convicción para demostrar que mi defendido haya constreñido o inducido a la víctima a que dé o prometa para otro una suma de dinero, así como tampoco existe elemento de convicción para precisar que mi defendido haya abusado de sus funciones, en todo caso sería el funcionario de (sic) CICPC la víctima en este caso puesto que mi defendido, por su condición de Fiscal del Ministerio Público, si puede abusar de sus funciones y puede constreñir a un determinado funcionario para que hiciera un acto contrario a su función y en el presente caso fue la misma víctima, quien a sabiendas, de que no tenía los documentos de propiedad del motor fuera de borda utilizó como mediador a mi defendido, aprovechando el grado de amistad que los unía para él procurarse un beneficio para sus intereses, siendo estos los fundamento (sic) de la defensa para instar en la audiencia de presentación al Ministerio Público a los fines de que orientara su investigación por el delito previsto en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y a su vez se le imputara dicho delito a la víctima denunciante, adicionalmente también fue utilizado este fundamento para desestimar el delito de concusión por el delito de corrupción... También arguyó: ...Por lo que respecta al delito de agavillamiento el mismo funcionario fiscal fue confeso en su intervención cuando argumentó en la segunda página en la audiencia de presentación lo siguiente: “esta representación fiscal considera QUE AUQUE (sic) NO HUBO UNA ASOCIACIÓN PREVIA PARA DELINQUIR, ÉSTA FUE SOBREVENIDA CON LA SITUACIÓN DE HECHO (ver últimas seis líneas del folio 44 del presente expediente) acogiéndose la defensa a esta confesión, para pedir la desestimación de este delito, por cuanto del simple análisis del verbo, se excluye la precalificación de ese tipo penal, debido a que NO EXISTE UNA ASOCIACIÓN SOBREVENIDA, pero tampoco se ha individualizado a una segunda o tercera persona, que requiere la norma como presupuesto procesal. En tal sentido, es pertinente alegar a favor de mi defendido, los comentario (sic) doctrinales del Maestro Hernando Grisanti Aveledo, quien en su “Manual de Derecho Penal”, puntualiza: “….La asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común. Este acuerdo tiene carácter mediato, pues, Como dice Soler, “no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o a una banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos”. Según el mismo autor, “para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación de la asociación, (sic) pues se trata de un concepto relativo a permanencia…”. De igual forma cito al Dr. Jorge Rogers Longa, quien al comentar el Código Penal respecto al delito de agavillamiento establece: “La asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado, la perpetración de un hecho punible cometido por dos o más personas que se reunieron a ese sólo efecto no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del delito de que se trate. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de los delitos, ello significa que se deben haber considerado éstos como la finalidad u objetivo de la asociación delictiva”. Esto significa en otras palabras, que en su mayoría, el sentenciador confunde la gavilla con la coparticipación en el hecho delictivo, como en efecto así ocurrió en el presente caso, razones más que suficientes para que también se desestimara este delito... * Acreditó el A-quo la existencia de los hechos punibles atribuidos al imputado Néstor José Gámez López, y el fumus comissi delicti, con los siguientes elementos de convicción: - Con el contenido del Acta de Investigación Policial, de fecha 14-9-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, Base Nº 14, de esta ciudad de San Fernando del Estado Apure, cursante a los folios veintidós (22) al veintisiete (27) del cuaderno de incidencia, en la cual se documentó la forma en que ocurrió la aprehensión del imputado, de la cual se observó: …Previa denuncia formulada por el ciudadano BLADIMIR JOSE MIRABAL CAMPOS...ante el Ministerio Publico (sic), en donde se le solicita la cantidad de Cien Mil Bolivares (sic) para ser beneficiado en una investigación Penal en su contra, y previo conocimiento del Abogado RAFAEL GOMEZ, Fiscal Decimo (sic) del Ministerio Publico (sic)del Estado Apure, a las 15:15 horas, el denunciante informa que entregaría el dinero en las adyacencias del parque Andrés Eloy Blanco de San Fernando de Apure. Posteriormente siendo las siendo (sic) LAS 15:40 HORAS, informa que el dinero sería entregado en su casa de habitación, ubicada en la Calle Mucuritas Nº 01, sector Mi Cabaña y siendo las 15:50 horas me trasladé en compañía de los funcionarios...en vehículo Nissan Frontier, color negro sin placas, órganico de este despacho, hacia la dirección antes mencionada, con el fin de practicar un dispositivo de entrega vigilada de dinero, por la presunta comisión del delito de Extorsión en contra del precitado ciudadano. Una vez en el sitio siendo las 16:10 horas se logró avistar un vehículo Marca Chevrolet, modelo Luv Dmax, color negro, placas A35AT3K, a quien el ciudadano BLADIMIR JOSE MIRABAL CAMPOS, le hizo entrega al conductor al frente de su casa de habitación, en la calle Mucuritas Nº 01, San Fernando de Apure, de una bolsa de material sintético color blanco, con pintas rojas y azules, contentivo de Doscientos billetes (sic) de denominación Cien Bolívares Seriales...seguidamente la comisión procedió a abordar al conductor del vehículo Marca Chevrolet...quien arranco (sic) el vehículo de forma rápida hacia el callejón que conduce al Taller El Mono, ubicado al final de la calle Mucuritas, lanzando por la ventada del copiloto la bolsa de material sintético de color blanco con pintas rojas y azules, hacia los matorrales adyacentes a una laguna, quedando la misma entre unas matas de topocho aproximadamente a dos metros de distancia de la camioneta Chevrolet Luv Dmax...Seguidamente previa identificación de la comisión, se logró identificar al conductor del vehículo como NESTOR JOSE GAMEZ LOPEZ...y siendo 16:35 horas, se procedió a practicar la detención del ciudadano... - Acta de Entrevista de fecha 12-9-2016, realizada a una persona identificada como Bladimir José Mirabal Campos, víctima denunciante, inserta al folio 4 al 6 del cuaderno de apelación. - Acta Policial BCIM-14, con el Nº 029, de fecha 14-9-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, Base Nº 14, quienes dejaron constancia de haber realizado diligencia de investigación policial de Intercepción o Grabación de Comunicaciones Privadas y Solicitud de Grabación Ambiental, Telefónica, de Audio y Video previa autorización emanada del Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, inserta al folio 19 al 21 del cuaderno de incidencia. - Acta de Entrevista de fecha 14-9-2016, a una persona identificada como JFCA (Datos reservados de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), inserta al folio 32 al 33 del expediente de apelación. - Acta de Entrevista a una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito PMML (Datos reservados de conformidad con la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), inserta al folio 34 al 35 del cuaderno de apelación. - Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número de Registro 003, donde se colectó la cantidad de Doscientos billetes de denominación de Cien Bolívares, en el lugar donde ocurrió el hecho. - Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número de Registro 004, donde se colectó Una (01) pistola marca Taurus, Modelo PT-22, Cal 22, serial AQG66618, con un cargador contentivo de Nueve (09) cartuchos donde se lee en el fulminante A. - Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número 005, donde se colectó, 1.- Un (019 Teléfono celular marca Vuelca, modelo S265, serial 122210802301, color blanco y rojo; una (01) batería de celular marca Vuelca, modelo LI3710t42P3H553457, 2. Un (01) Teléfono celular marca IPhone 4, color negro. - Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con número de Registro 006, donde se colectó como evidencia, Un (01) Carnet de Identificación del Ministerio Público donde se lee: Apellidos: GAMEZ LÓPEZ, Nombres: NESTOR JOSÉ, Cédula de Identidad: 15.144.659, Dependencia: DIR DE DELITOS COMUNES, FISCAL 20 EDO APURE. Luego, el hecho punible con que se configura el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es el previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, acreditándose el fumus comissi delicti, con los elementos de convicción previamente trascritos, al ser suficientes para considerar la participación del ciudadano Néstor José Gámez López, en su comisión, donde la víctima indicó que el imputado de autos por su condición de Fiscal del Ministerio Público tenía la facultad de interceder en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, específicamente frente a uno de sus funcionarios con el objeto de lograr la devolución del motor fuera de borda que en fecha 7-9-16, le había sido incautado, pero que para ello era necesario el pago de la cantidad de Cien Mil Bolívares (100.000 Bs). Fue errada la precalificación jurídica que se le dio a los hechos en relación al delito de Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, por lo que mal fue admitida por el juez de la recurrida. Ni la doctrina ni la jurisprudencia reconocen la figura de la materialización sobrevenida en la consumación de este delito, dado a que uno de los elementos objetivos del tipo para su calificación es que se compruebe la permanencia en el tiempo de un grupo delictivo o banda para cometer delitos, lo que claramente no es el caso, cuando el asunto deviene solo en un hecho especifico como lo fue la ayuda que le solicitó la víctima al Fiscal Néstor José Gámez López, para lograr la devolución de un bien que le había sido previamente incautado, y el presunto compromiso de este para prestársela con el pago de una contraprestación, máxime cuando el representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, en su intervención reconoció no tener fundamentos para acreditar la existencia de concierto previo para cometer delitos, pero alegando que ello ocurrió de manera “Sobrevenida”, siendo este argumento del fiscal una manera aviesa de lograr la aceptación por parte del juez de tal precalificación. En ese mismo orden de ideas se concluye entonces que el delito de agavillamiento como tipo penal autónomo, exige como presupuesto objetivo de comisión, una reunión previa, con el objeto de planificar acerca de un delito que ulteriormente se va cometer, es por ello lo difícil para su demostración, pues la simple concurrencia de personas en la comisión de un hecho punible, no es presupuesto suficiente para reconocer la consumación de este delito, es necesario que el Ministerio Público describa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió de forma previa la reunión del grupo delictivo, y que este elemento sea de carácter permanente, bajo la resolución expresa de cometer delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, tal como fue reconocido por el Ministerio Público al alegar como fundamento de su imputación que este ocurrió de manera “sobrevenida”, lo que doctrinariamente como previamente se explicó no es aceptable. Luego, al no estar acreditados los supuestos para que se configure prima facie el delito de Agavillamiento, esta Corte de Apelaciones lo desestima. Y así se decide. Ahora bien, el periculum in mora lo acreditó el A-quo, invocando los numerales 2 y 3, y parágrafo primero, del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dijo: … De la misma manera se encuentran llenos los extremos señalados por el legislador, en el artículo 237, en sus numerales 2 y 3, ello con respecto a la severidad de la pena establecida para el delito endilgado y la magnitud del daño causado, en virtud de que el imputado es un Fiscal del Ministerio Público, en quien el estado venezolano, confía la titularidad de la acción penal y la investigación de hechos que trasgreden las normas y son considerados como punibles, no debiendo dicho ciudadano verse involucrado en este tipo de trasgresiones que van en contra de los principios que la envestidura (sic) de su cargo representa, por lo que se considera que aparte del daño material que se ha causado al no entregar el motor, que genera un grave daño material y a la propiedad de la víctima, existe el daño causado por que muy a pesar de ser amigo, en quien confió y busco (sic) ayuda la víctima, este lo defraudo (sic), exigiéndole cantidades de dinero a los fines de proveerle el favor solicitado por este...… No fue acertada la acreditación del A-quo en relación al periculum in mora, cuando utilizó el argumento de presunción legal de peligro de fuga, y la magnitud del daño causado, conforme a los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los delitos que le fueron endilgados a Néstor José Gámez López, no establecen como sanción criminal penas que superen en su límite superior los diez años, al igual que el argumento sobre la condición de fiscal del ministerio público del imputado para establecer la magnitud del daño, dado a que tal condición no es presupuesto para ello, sino el resultado del acto antijurídico frente a la víctima, por lo que la ponderación del criterio judicial para establecer mas o menor magnitud perjudicial, debe primero enfrentarse a la proporcionalidad del hecho punible, máxime cuando el gravamen delictual impuesto inicialmente al imputado ha sido reducido al desestimarse el delito de Agavillamiento. El delito de Concusión, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, establece una pena de 2 a 6 años de prisión, por lo que tomando en consideración el límite superior, la sanción criminal se encuentra muy por debajo de los diez años que exige el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, lo que conlleva a establecer expresamente por esta Alzada los criterios que el máximo Tribunal de la República ha dejado establecido en continuas decisiones sobre la imposición de cualquier medida de coerción personal, que ésta debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando por supuesto en suma de lo antes referido que la finalidad instrumental de tales medidas debe acoplarse a los principios de afirmación de libertad y proporcionalidad, establecidos en los artículos 9, 229, y 230 de la ley adjetiva, ello es, que deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, que en el presente caso, difiere esta Corte en el argumento fiscal para alegar tal circunstancia, dado a que la condición de Fiscal del imputado, no es presupuesto para ello, sino el resultado del acto antijurídico frente a la víctima, por lo que la ponderación del criterio judicial para establecer mas o menor magnitud perjudicial, debe primero enfrentarse a la proporcionalidad del hecho punible, máxime cuando el gravamen delictual impuesto inicialmente al imputado ha sido reducido al desestimarse el delito de Agavillamiento. Como soporte argumentativo de lo indicado previo, considera prudente esta Corte de Apelaciones citar decisión dictada por esta Superior Instancia en fecha 5-11-2014, con ponencia del Juez Superior Juan Carlos Goitía Gómez, donde se dejó establecido lo siguiente: ...En el derecho penal la proporcionalidad se proyecta en 3 direcciones: quantum sancionatorio, duración del proceso e intensidad de la coerción. Frente a la proporcionalidad del derecho penal sustantivo existe la proporcionalidad del derecho penal adjetivo, por lo que este principio se unidimensiona. Cuando ocurre, debemos referirnos a lo que gran sector de la Doctrina ha denominado principio de prohibición de exceso. Independientemente de la naturaleza de la actividad punitiva del Estado, se impone siempre aplicar las menores restricciones posibles: restrigenda sunt odiosa. La prohibición de exceso es el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que en palabras del Profesor ANGEL ZERPA APONTE se ha sistematizado a través de dos variables: principio de razonabilidad y principio de ponderación. El primero plantea que entre varios medios de eficacia parecida debe optarse por el que ocasione menor perjuicio, baste un ejemplo, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que instituye no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando sea desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; en cuanto al segundo, se debe entender que la privación judicial de libertad debe ser superior a sus sacrificios. Lo que está claro entonces es que la proporcionalidad es materia común, diaria, inseparable de todo pronunciamiento, en la instancia que sea, subrayándose que no es un concepto que se aplica objetivamente, sino uno con el que el juez debe analizar cada caso en concreto. Está implícitamente consagrada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, supuesto en el que el Fiscal del Ministerio Público, tiene como deber solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que el juez, a todo evento, podrá razonadamente rechazar, explicando las circunstancias que lo impulsan a negar la orden de custodia en cárcel, es decir, el Legislador le dice al juez: aún cuando haya un delito frente al cual se dé la presunción legal de fuga, se puede decretar una medida cautelar explicándose esa decisión. La presunción legal de fuga se sustenta en la gravedad del hecho, en esa condición objetiva que es que el ilícito tenga pena igual o superior a diez años en su límite máximo, lo que implica que el juez debe ponderar la forma concreta en que se cometió el delito y el grado de impacto o lesión del bien jurídico tutelado... Téngase la decisión antes citada, como fundamento para la resolución del asunto que hoy nos ocupa, por el principio de motivación por remisión. Por las razones que preceden, esta Corte declara Parcialmente con Lugar la pretensión que fue interpuesta en fecha 26-9-2016, por el Abg. Yimit Mirabal, Defensor Privado del ciudadano Néstor José Gámez López, contra la decisión dictada el 17-9-2016, y publicado su texto íntegro en fecha 21-9-2016, por el Juez 3º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Pedro Solórzano Martínez, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de Concusión en Grado de Coautoría, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal. Se desestima el delito de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, por lo que se Revoca, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fue impuesta al imputado Nestor José Gámez López, manteniéndose la imputación por el delito de Concusión en Grado de Coautoría, tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. Se le impone al ciudadano Néstor José Gámez López, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure. Y así se decide. V DISPOSITIVA En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Parcialmente Con lugar la pretensión interpuesta en fecha 26-9-2016, por el Abg. Yimit Mirabal, Defensor Privado del ciudadano Néstor José Gámez López, contra la decisión dictada el 17-9-2016, y publicado su texto íntegro en fecha 21-9-2016, por el Juez 3º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Pedro Solórzano Martínez, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos de Concusión en Grado de Coautoría, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal. SEGUNDO: Se desestima el delito de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, por lo que se Revoca, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fue impuesta al imputado Néstor José Gámez López, manteniéndose la imputación por el delito de Concusión en Grado de Coautoría, tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. TERCERO: Se le impone al ciudadano Néstor José Gámez López, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure. Líbrese la correspondiente boleta de libertad y notifíquese al imputado del deber de comparecer a los fines del cumplimiento de la medida decretada. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. LA JUEZA PRESIDENTA, CINTHIA MARÍA MEZA CEDEÑO EL JUEZ, JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ EL JUEZ, (PONENTE) EDWIN ESPINOZA COLMENARES LA SECRETARIA, KATIANA LUSINCHI En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres (3:00) de la tarde. LA SECRETARIA, KATIANA LUSINCHI CMMC/JCGG/EEC/KL/jlsr.- Causa Nº 1Aa-3373-16