TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

206º y 157º

PARTE RECURRENTE: Enderson José Silva Palmas, titular de la cédula de identidad N° V-19.136.416, debidamente asistido por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N°. 79.642.

PARTE RECURRIDA: Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C)

ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: no tiene constituido en autos.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional.
En fecha siete (07) de diciembre de 2016, fue recibido ante esta sede judicial escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, contra acto administrativo de efectos particulares N° 021-2016 contenida en el expediente N°45.177-16, de fecha 05 de octubre de 2016, dictado por el Consejo Disciplinario de la Región Los Llanos (Amazonas-Apure-Guárico), mediante la cual se ordenó la destitución del querellante del cargo de Detective Agregado.
- I -
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer de la Querella Funcionarial principal.
Ahora bien, en el caso de autos alega la parte querellante, fue funcionario público y de carrera, al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).
Manifiesta como punto previo que en fecha 13 de octubre del año que discurre ejerció ante la Dirección Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.CP.C) recurso de reconsideración de la decisión acordada, tal como se evidencia en escrito que anexa marcado con letra “C” junto al escrito libelar.
Que el 14 de octubre de 2016, el Director Nacional del ente recurrido Msc. Douglas Rico, se abstiene a pronunciarse en relación al recurso de reconsideración interpuesto, por considerar que el mismo reviste el carácter de un recurso de revisión, lo cual se aprecia en el anexo marcado con letra“D”.
Arguyó, que en fecha 27 de enero de 2016, le fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo, por considerar subsumida su conducta con lo previsto en los artículos 91 ordinales 04, 06, y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, concatenado con los artículos 06 y 07 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se procedió a darse inicio a la averiguación disciplinaria N° 45.177-16.
Alega que desde el 07 de noviembre del año 2012 mantiene una unión estable de hecho con la ciudadana Cristhian Dayana Jiménez Ramírez, con quien posee un hogar constituido, consignando a los fines de demostrar su dicho Acta de Registro de unión estable de hecho N° 249, tomo 01, año 2016, emanada del Registro Civil del Municipio José Félix Ribas, La Victoria Estado Aragua.
Aduce que producto de esa relación su concubina se encuentra en estado de embarazo desde el mes de agosto de 2016, tal como se evidencia en prueba de embarazo practicada el día 15 de septiembre, así como ecosonograma realizado en fecha 20 del mismo mes y año, donde se observa que la misma al momento de dichos exámenes tenía un período de gestación de seis (06) semanas, es decir, estaba en gestación desde aproximadamente el 8 de agosto de 2016.
Enfatizó que desde la concepción y hasta los dos (02) años después del nacimiento está investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, acogiéndose a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó que si bien es cierto, fue destituido en fecha 05 de octubre de 2016, también es cierto que en esa oportunidad se encontraba amparado por su condición de padre, otorgándosele la inamovilidad por fuero paternal contemplada en el artículo 420 numeral 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en concordancia con el artículo 422 ejusdem, razón por la cual la administración antes de destituirle debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separarlo de su cargo hasta cumplir con dicho requerimiento, tal como lo dejó sentado la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de julio de 2013.
Esboza que en el presente caso el embarazo de su concubina fue un hecho sobrevenido dentro del procedimiento de destitución que se le siguió y antes que se le notificara de la misma, según mandato constitucional está investido de fuero paternal, pues nuestra Carta Magna hace prevalecer el interés del desarrollo integral del niño anteponiéndose ante cualquier formalismo. Por tanto, al estar amparado por dicho fuero le fue notificado a la Dirección Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante Recurso de Reconsideración de la decisión acordada, quien ante el conocimiento de este hecho debió advertir tal situación, es decir, tal hecho sobrevenido, al Consejo Disciplinario Región los Llanos, del mismo Cuerpo de Investigaciones, a los fines de que dicho consejo de acuerdo al principio de auto tutela administrativa, procediera a revisar el acto de destitución, para luego proceder a seguir el procedimiento por desafuero; al no seguir dicho requerimiento, no podía destituírsele, aduciendo que para ese momento estaba protegido por el tantas veces nombrado fuero paternal.
Finalmente, solicitó se le reconozca el derecho constitucional a la paternidad, se declare con lugar el Amparo Constitucional Cautelar y se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, se tenga por impugnado por vía del recurso de nulidad absoluta el acto administrativo dictado por el Consejo disciplinario Región Los Llanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, decisión N° 021-2016 contenida en el expediente N°45.177-16, de fecha 05 de octubre de 2016 notificado según oficio N° 9700-274-CDRLLL-060, por estar viciado de nulidad absoluta, asimismo requirió la reincorporación a su cargo de detective y el pago de los salarios dejados de percibir desde el 05 de octubre de 2016, hasta su definitiva reincorporación con todas las incidencias que el mismo representa.
Así las cosas, debe esta Juzgadora señalar lo establecido en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:
“…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”

No obstante haberse dictado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en criterio de esta Juzgadora, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en modo alguno contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, en atención a las consideraciones precedentes, debe este Juzgado, declararse competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el presente asunto Incoado por el ciudadano Enderson José Silva Palmas, titular de la cédula de identidad N° V-19.136.416, debidamente asistido por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N°. 79.642, quien interpuso por ante este Juzgado Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional. Así se decide.
- II -
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Siendo la presente acción un Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, procede esta Juzgadora a revisar, en primer lugar, los requisitos de admisibilidad previstos en los Artículos 95 en concordancia con lo establecido en el Artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con abstracción del lapso de caducidad a que se refiere el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido considera que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas en los mencionados artículos, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional lo admite en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Procédase a la citación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de dar contestación a la presente querella en un lapso de Quince (15) días de despacho siguientes a la citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31/07/2008, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, mas cinco (05) días continuos que se le conceden por el termino de la distancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz, Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), y al Presidente del Consejo Disciplinario Región los Llanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) para lo cual se solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas.
Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado Social de Derecho y de Justicia.
Se deja constancia que una vez sean consignados por la parte querellante los fotostatos requeridos se procederá a librar los respectivos oficios de citación y notificación.
Compúlsese por Secretaría el escrito recursivo y sus recaudos acompañados, con inclusión del presente auto. Para la elaboración de las copias certificadas se autoriza suficientemente al Secretario de este Juzgado quien suscribirá la certificación ut supra ordenada.
Ahora bien, admitido el presente recurso funcionarial, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia de la acción de amparo constitucional cautelar solicitada.
- III -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”. Cursiva del Tribunal.

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En el caso de autos el recurrente interpone Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se ordene la reincorporación a su lugar de trabajo, y el pago de salarios caídos, tomando como fundamento la violación a la debida protección de inamovilidad laboral por fuero paternal, establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, observa este Tribunal Superior que la presunta vulneración de derechos y principios constitucionales denunciados por el ciudadano Enderson José Silva Palmas, titular de la cédula de identidad N° V-19.136.416.
En virtud de los argumentos expuestos y conforme a las documentales consignadas a los autos, pasa esta Juzgadora a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes precisiones en relación con la institución de la inamovilidad por fuero paternal.
A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada 1999, la República se define como un Estado Social de Derecho y de Justicia cuya finalidad es satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, dirigido a garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades en términos de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos y orientado a dar cumplimiento a las necesidades sociales.
En cuanto al Estado Social de Derecho, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-01596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, sostuvo lo siguiente:
“…Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau ‘es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida’.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social…”.
En efecto la exposición de motivos y el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contemplan:
“…La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia…”.
“Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
En este contexto, queda claro que en la construcción y desarrollo de este Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, la familia adquiere dimensiones protagónicas de corresponsabilidad, para lo cual requiere de protección y reconocimiento.
Instrumentos internacionales tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, evidencian la necesaria protección de la familia en el desarrollo de la sociedad actual.
Es por ello, que a objeto de garantizar la protección y desarrollo de esta fundamental institución social, los artículos 75 y 76 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Conforme a las normas antes citadas el Estado protegerá la familia, entendida como la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual comprende la maternidad y la paternidad, independiente del estado civil de la madre y del padre, respecto a los niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar lo previsto en Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, que establece en sus artículos 1 y 3 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”.
“Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.

Respecto a la protección familiar prevista en los preceptos legales antes citados, la referida Ley dispone en el artículo 8 en relación con la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal (nacimiento de un hijo o hija) que:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

Aunado a lo anterior la Sala Político Administrativa ha establecido criterio respecto del fuero paternal, y al respecto en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió en los siguientes términos:
“…Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:

‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella…”.

Del criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, concatenado al texto del artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, se colige que las trabajadoras y trabajadores, así como los funcionarios públicos (incluidos aquellos que ejercen cargos calificados como de libre nombramiento y remoción), están amparados por la inamovilidad laboral de un año a que se refiere el artículo 8 antes referido.
No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 extraordinario, de fecha 07 de mayo de 2012 establece el artículo 420, respecto a la inamovilidad derivada del fuero paternal lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”
De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral por fuero paternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse a dos años posterior al nacimiento del niño o niña, todo ello, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia prueba de embarazo practicada a la ciudadana Cristhian Dayana Jiménez Ramírez, quien es cónyuge del querellante, el día 15 de septiembre, así como ecosonograma realizado en fecha 20 del mismo mes y año, donde se observa que la misma al momento de dichos exámenes tenía un período de gestación de seis (06) semanas
Asímismo, se observa que el hoy recurrente de autos alega en su escrito libelar que fue notificado del acto administrativo recurrido en fecha 04 de abril de 2016. Indicó que si bien es cierto, fue destituido en fecha 05 de octubre de 2016, también es cierto que en esa oportunidad se encontraba amparado por su condición de padre, otorgándosele la inamovilidad por fuero paternal contemplada en el artículo 420 numeral 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en concordancia con el artículo 422 ejusdem, razón por la cual la administración antes de destituirle debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separarlo de su cargo hasta cumplir con dicho requerimiento, tal como lo dejó sentado la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de julio de 2013.
De lo anteriormente expuesto, concluye esta Juzgadora, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano Enderson José Silva Palmas, fue destituido del cargo de Detective ejercido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), estando amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, quien aquí decide considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado y se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como también el pago de los salarios dejados de percibir, con la exclusión de aquellos que amerite la prestación del servicio. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa;
2. Admite el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional interpuesto por el ciudadano Enderson José Silva Palmas, titular de la cédula de identidad N° V-19.136.416, debidamente asistido por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N°. 79.642. contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C).
3. Procedente la solicitud de Amparo Cautelar, y en consecuencia se ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación.
4. Se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como también el pago de los salarios dejados de percibir, con la exclusión de aquellos que amerite la prestación del servicio.
Diarícese, Publíquese, regístrese y notifíquese.
A los efectos de dar cumplimiento a las notificaciones ordenadas, se acuerda librar despacho de comisión al Presidente del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en el Centro Simón Bolívar así como al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas del Municipio Juan Germán Roscio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas
El Secretario,

Abg. Héctor David García Silva.

En esta misma fecha, siendo las 2:20 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario,

Abg. Héctor David García Silva.

Exp. Nº 5.855.-
DH/HG.-