TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE.

EXPEDIENTE: Nº 6777

SENTENCIA: DEFINITIVA

DEMANDANTE: LENNYS MARLENE CARDOZA.

MOTIVO: DESTRUCCION DE OBRA.

DEMANDADO: MARIA JOSE LOVERA LOVERA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 07-07-2016, se admitió la presente demanda de DESTRUCCION DE OBRA, constante de cuatro (04) folios y seis (6) anexos marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “G” y una compulsa instaurado por la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, plenamente identificada en autos debidamente asistida por los abogados en ejercicio JUAN CORDOBA Y JOSE MANUEL HIDALGO FUETES.-

Quien alega que desde la fecha 20 de marzo del 2008 es propietaria de un inmueble ubicado en la carretera nacional Biruaca – Achaguas, el mismo lo utiliza como vivienda familiar.

Siendo el caso que en la primera quincena del mes de junio del año 2015, la ciudadana MARIA LOVERA LOVERA antes identificada, comenzó la construcción de una pared sin consentimiento y mediante amenazas, a un metro aproximadamente del inmueble de las ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, impidiéndole el acceso al inmueble desde la vía publica, igualmente la demandada coloco al frente de la pared mencionada un kiosco que también le impide el acceso al inmueble.

Invoco las disposiciones legales contenidas en el artículo 82 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, del artículo 700 del Código Civil y del artículo 1 de la Ley Estadal.

Estimo la presente acción en la cantidad de un millón de bolívares (1.000.000,00) equivalentes cinco mil seiscientos cuarenta coma setenta y una unidades tributarias (5.649,71 UT).

Al folio veintiséis (26) de fecha 19-07-2016 consta auto donde se admite la demanda y se ordena emplazar a la parte demandada, mediante comisión del JUEZ DISTRIBUIDOR DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LAS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUACA. Ordena librar oficio con su respectiva compulsa.
Al folio veintisiete (27) consta oficio N° 230 de fecha 19-07-2016 librado para el ciudadano: JUEZ DISTRIBUIDOR DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LAS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUACA
Al folio veintiocho (28) consta compulsa de fecha 19-07-2016 que acompaña al oficio que antecede.
Al folio veintinueve (29) consta boleta de emplazamiento de fecha 19-07-2016 librada para la ciudadana MARIA LOVERA LOVERA.
Al folio treinta (30) consta diligencia de fecha 27-07-2016 del abogado Jose Manuel Hidalgo solicitando sea nombrado correo especial.
Al folio treinta y uno (31) consta auto de fecha 28-07-2016 niega nombrar como correo especial al abogado solicitante en virtud que no tiene la cualidad para actuar como apoderado judicial.
A los folios treinta y dos (32) al treinta y siete (37) consta poder apud acta de fecha 01-08-2016 donde la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, nombra como su apoderado al abogado Jose Manuel Hidalgo, el tribunal ordena agregar a los autos y tiene al mencionado abogado como apoderado judicial de la parte demandante.
A los folios treinta y ocho (38) y treinta y nueve (39) constan autos de fecha 02-08-2016 en el cual el tribunal designa como correo especial al abogado Jose Manuel Hidalgo.
Al folio cuarenta y dos (42), consta consignación del alguacil de este Tribunal abogado ROBERT JOSE GOMEZ ESPINOZA, de fecha 02-08-2016 mediante el cual consigno copia de oficio N° 230 dirigido al ciudadano JUEZ DISTRIBUIDOR DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LAS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUACA.
A los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y nueve (49) se consta oficio N° 632 de fecha 26-09-2016 del TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE L9S MUNICIPIO SAN FERNANDO Y BIRUACA DE LA CIRCUNSCRIPCIO JUDICIAL DEL ESTADO APURE. Donde hace saber que cumplió con el despacho de comisión.
Al folio cincuenta (50) consta auto de fecha 27-09-2016 donde este tribunal da por recibida la comisión cumplida y ordena corregir foliatura a partir del folio cuarenta y tres (43).
Al folio cincuenta y uno (51) de fecha 31-10-2016 este tribunal deja constancia que ha vencido el lapso de contestación de la demanda y declara abierto el lapso probatorio.
Al folio cincuenta y dos (52) consta diligencia de fecha 17-11-2016 suscrita por la ciudadana LENNYS MARLENA CARDOZA, otorgándole poder apud acta al abogado JUAN CORDOBA.
Al folio cincuenta y tres (53) consta auto de fecha 17-11-2016 de este tribunal, donde ordena agregar al expediente el poder presentado.
A los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y siete (57) consta escrito de promoción de pruebas suscrito por la ciudadana LENNYS MARLENA CARDOZA, asistida del abogado JUAN CORDOBA.
Al folio cincuenta y ocho (58) consta auto de fecha 28-11-2016 donde el tribunal admite las pruebas, se ordena agregar a los autos. y en consecuencia que la parte demandante no contesto la demanda, ni promovió prueba, este tribunal dice “VISTOS” y esta la causa en etapa de dictar sentencia.
Al folio cincuenta y nueve (59) consta diligencia de fecha 30-11-2016 suscrita por el abogado JUAN CORDOBA solicitando que se dicte sentencia en la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 362 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente acción, en virtud de demanda incoada por la Ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.-10.616.477, debidamente asistida por los Abogados Juan Córdoba Serrano y José Manuel Hidalgo Fuentes, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos.- 20.868. y 222.003 respectivamente, el cual alegan en su escrito libelar lo siguiente: “ Desde fecha 20 de marzo del año 2.008, soy ocupante y poseedora de un inmueble constitutito por una vivienda destinada a habitación familiar de las características siguientes: Construcción de mampostería, techo de PLYCEM, seis ventanas metálicas con su respectivo protector metálico, dos (02) puertas metálicas por el frente y por la cocina, y tres (03) baños externo, área de sala-comedor-cocina, piso de cemento liso… El identificado inmueble lo utilizo como mi residencia familiar en el cual habito…. El inmueble identificado ut supra, a que se ha venido haciendo referencia, fue construido por la institución oficial denominada “ Misión Gran Vivienda Venezuela” con el objetivo de destinarlo para que sirviera de sede para el funcionamiento de la Junta Parroquial del Municipio Biruaca, pero como esta ultima institución fue eliminada como organismo político administrativo en el país, con posterioridad a la construcción del inmueble y encontrándome en sus inmediaciones viviendo con mi grupo familiar en un racho prácticamente a la intemperie, fue autorizada por las autoridades municipales del Municipio Biruaca a ocupar el inmueble con la finalidad de destinarlo a habitación familiar, lo cual efectivamente he venido haciendo e incluso las mismas autoridades referidas, han abogado ante la procuraduría general del Estado Apure e Infrea para que la vivienda me sea adjudicada de forma definitiva….. Es el caso que en la primera quincena del mes de junio del año 2.015, la ciudadana María José Lovera Lovera, antes identificada, en contra de mí voluntad y la de mí grupo familiar, con mi oposición y mediante actos de violencia física e intimidación, directamente y utilizando obreros a su servicio, inició la construcción de una pared de concreto con bloques de cemento y base de cabillas que mide 9,30 Mts de largo por 2,80 Mts de alto, con bloques de cemento y tres columnas o mechones construidas con cemento y cabilla, aun a distancia de un metro aproximadamente del inmueble que ocupo, con dirección Este-Oeste, en toda la extensión que abarca el lindero Sur del inmueble que ocupo como casa de habitación familiar….”
En esta orden de ideas, llegada la oportunidad para hacer la contestación a la demanda, la demandada, no contestó ni por si ni mediante apoderado alguno la presente demanda, el cual riela auto del tribunal al folio 51, dejando constancia de ello. Y así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
Con el libelo de demanda promovió:
DOCUMENTALES:
Promovió copia fotostática del levantamiento topográfico, marcadas con la letra “ A”. Esta juzgadora de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil, la tiene como fidedigna por no ser impugnada por la contraria, por lo tanto se le da pleno valor probatorio. Y así se decide.-
Promovió original de constancia, emitida por el Consejo Municipal de Biruaca, marcada con la letra “ B”, Esta juzgadora les concede pleno valor probatorio por no ser impugnado por el adversario de conformidad con los artículos 429 del código de procedimiento civil y 1.357 del código civil. Y así se decide.-
Promovió copia Fotostática de oficio dirigido al director de Infrea, de fecha 06 de marzo del 2.015, suscrita por el Presidente del Consejo Municipal, marcado con la letra “C”, Esta juzgadora les concede pleno valor probatorio por no ser impugnado por el adversario de conformidad con los artículos 429 del código de procedimiento civil y 1.357 del código civil. Y así se decide.-
Promovió original del oficio dirigido a la Procuradora del Estado, suscrito por el Presidente del Consejo Municipal de fecha 08 de septiembre del 2.015, marca con la letra “ D”. Esta juzgadora les concede pleno valor probatorio por no ser impugnado por el adversario de conformidad con los artículos 429 del código de procedimiento civil y 1.357 del código civil. Y así se decide.-
Promovió copia fotostática del acta No.- 001/14H, de fecha 25 de junio del 2.014, marcado con la letra “E” de igual modo Promovió original de la Inspección judicial No.- 27-16, realizada por el Tribunal segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando Y Biruaca, marcado con la letra “G”. Esta juzgadora les concede pleno valor probatorio por no ser impugnado por el adversario de conformidad con los artículos 429 del código de procedimiento civil y 1.357 del código civil. Y así se decide.-

En el lapso probatorio:
Promovió la confesión ficta de la demandada de autos. Esta juzgadora se pronunciara al momento del dispositivo del fallo.
Promovió todas y cada unas de las prueba alegadas en el escrito de demanda marcadas con las letras “A,B,C,D,F,G”. Esta juzgadora considera que las anteriores pruebas ya fueron debidamente valoradas. Y así se decide.
Promovió el decreto No.- G-325, emitido en fecha 24 de octubre del 2.005, emanado de la Gobernación del Estado Apure. Esta Juzgadora le da valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En la contestaciòn
No promovió prueba alguna. Y así se decide.-
En el lapso probatorio:
No promovió prueba alguna. Y así se decide.-

Este tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:
Alega la accionante en su escrito libelar lo siguiente: “ Que es ocupante y poseedora de un inmueble constitutito por una vivienda destinada a habitación familiar de las características siguientes: Construcción de mampostería, techo de PLYCEM, seis ventanas metálicas con su respectivo protector metálico, dos (02) puertas metálicas por el frente y por la cocina, y tres (03) baños externo, área de sala-comedor-cocina, piso de cemento liso el lo utiliza como su residencia familiar, ya que el mismo fue construido por la institución oficial denominada “ Misión Gran Vivienda Venezuela” con el objetivo de destinarlo para que sirviera de sede para el funcionamiento de la Junta Parroquial del Municipio Biruaca, pero como esta institución fue eliminada como organismo político administrativo en el país, con posterioridad a la construcción del inmueble fue autorizada por las autoridades municipales del Municipio Biruaca a ocupar el inmueble con la finalidad de destinarlo a habitación familiar, lo cual efectivamente ha venido haciendo. En este orden alega que en la primera quincena del mes de junio del año 2.015, la ciudadana María José Lovera Lovera, en contra de su voluntad inició la construcción de una pared de concreto con bloques de cemento y base de cabillas que mide 9,30 Mts de largo por 2,80 Mts de alto, con dirección Este-Oeste, en toda la extensión que abarca el lindero Sur del inmueble que ocupa como casa de habitación familiar.

Ahora bien esta juzgadora considera oportuno pronunciarse antes de emitir un dictamen al fondo de la causa con relación a lo siguiente:
Según el artículo 557 del còdigo cicvil: “El propietario del fundo donde se edificare, sembrare o plantare por otra persona, hace suya la obra; pero debe pagar, a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo. Sin embargo, en caso de mala fe, el propietario puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios.
Si tanto el propietario como el ejecutor de la obra hubieren procedido de mala fe, el primero adquirirá la propiedad de la obra, pero debe siempre reembolsar el valor de ésta”.
En relación a la norma previamente transcrita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, estableció lo siguiente:

“…Sobre el citado artículo, el autor Víctor Luís Granadillo expresa lo siguiente:

“...Si es de buena fe el que edifica, etc., es decir que se creía propietario del terreno donde se construyó en virtud de las condiciones exigidas por el artículo 788..., se le da entonces al propietario del terreno el derecho de elegir dos caminos: primero: debe pagar el valor de los materiales, el precio de la mano de obra y demás gastos inherentes a la obra. El valor de los materiales se debe calcular en el momento en que fueron utilizados y según el precio corriente de plaza; o de acuerdo con un peritaje rendido al efecto. El precio de la mano de obra se debe calcular de conformidad con los contratos existentes al efecto entre constructor y el propietario de los materiales, y de acuerdo con los veredictos que al efecto, bien sea directa o indirectamente, hayan pronunciado las autoridades del trabajo. Los demás gastos inherentes a la obra son los relativos a ciertos servicios secundarios: cargas de arenas, destrucción de alguna acera o pared vieja que impedía la construcción, pago de bienhechurías, de impuestos municipales, etc...” (Granadillo, Víctor Luis. Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano. Caracas, Segunda Edición, Tomo III, 1958, p. 114 y 115).
El jurista Gert Kummerow señala el siguiente criterio en relación con el punto:
“...El propietario del fundo, conforme al artículo 557, hace suya la obra incorporada, pero tiene derecho a optar, en cuanto al pago. Puede, en efecto, o bien pagar el precio de los materiales, el valor de la mano de obra y demás gastos inherentes a la misma, o bien abonar el aumento del valor adquirido por el fundo (es decir, el aumento del valor que el fundo adquiere como resultado de la incorporación). La Casación Venezolana ha entendido que la acción correspondiente al autor es de naturaleza personal, no real. Del propio modo, el deber jurídico a cargo del propietario no se trasmite a los terceros adquirentes del fundo (en remate judicial, concretamente).
Tal opción es definitiva si el constructor (o autor de la obra en general) es de buena fe: creía fundadamente que edificaba o plantaba en el fundo que le pertenecía, apoyado en justo título...”.
El autor Florencio Ramírez explica que: “...En el caso que se contrae este artículo, la construcción, siembra, plantación u obra se hace por quien no es dueño del fundo; el propietario de éste hace suya la obra, a virtud del mentado principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal, accesorium sequitur principale; pero no siendo lícito a nadie enriquecerse sin causa con daño de otro, debe pagar, según lo elija, el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento del valor adquirido por el predio, pues muy bien puede suceder que este aumento sea inferior a aquellos valor y precio, y ese aumento constituye en realidad el enriquecimiento del dueño del fundo...”.
Y, en sentencia de fecha 13 de marzo de 1991; Caso: José Francisco Alfonso Méndez Cepeda y otro c/ Octaviano González Inciarte, la Sala indicó que:

“...el artículo 557 del Código Civil contiene las reglas fundamentales que resuelven el problema de las construcciones y plantaciones hechas en terreno ajeno. El propietario del terreno, según el citado artículo, tiene un doble derecho; o exigir la destrucción o conservar la obra. Si la ley presume que el dueño del suelo es propietario de las construcciones hechas por un tercero, si éste no prueba lo contrario (y en el caso de autos probó que edificó de buena fe en terrenos municipales), muy claro resulta que cuando el propietario hace suya la obra, él no hace otra cosa que ejercer pura y simplemente el derecho de accesión, por lo que la atribución de la propiedad de las obras al dueño del fundo, es sencillamente el resultado de la accesión misma.
Ahora bien, como el ejercicio de ese derecho procura al propietario un enriquecimiento, desde luego que la construcción entra a ser parte de su patrimonio y aumenta con su valor el monto de su haber; y como, por otra parte, el constructor sufre una pérdida, la Ley (art. 557) le impone al propietario la obligación de pagar al ejecutor de la obra una indemnización, conforme al principio jurídico de que “nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro”. Esta obligación del propietario, en síntesis, es parte de esa inmensa categoría de obligaciones que están fundadas sobre un enriquecimiento sin causa, obligaciones que si no se cumplen, están sancionadas por una acción que aún conserva su nombre romano: la acción in remverso. Es éste y no otro el verdadero carácter de la acción en indemnización que contra el propietario posee el constructor...”. La Sala ratifica los precedentes criterios jurisprudenciales y reitera que en conformidad con el artículo 557 del Código Civil el propietario de un fundo sobre el que otra persona “edificare, sembrare o plantare”, para hacer suya la obra respectiva debe pagar a su elección el “valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra o el aumento de valor adquirido por el fundo”, en virtud del principio que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro. (subrayado del Tribunal) (Sentencia Nro. 00398. Expediente Nro. 2004-000630. Caso: Asociación Civil La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo contra Hotel Diego de Lozada, C.A.

Sentada la anterior premisa jurisprudencial, la cual acoge esta Juzgadora de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se puede apreciar que de la interpretación que le ha dado la Casación Civil del Máximo Tribunal al artículo 557 del Código Civil, se desprende que el propietario de un fundo sobre el que otra persona “edificare, sembrare o plantare”, para hacer suya la obra respectiva, debe pagar a su elección el “valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra o el aumento de valor adquirido por el fundo; y en el caso de que actuare de mala fe, es el propietario el que puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios.
Así las cosas, es preciso determinar que la acción contenida en el artículo 557 antes indicado, ha sido concedida por la Ley al propietario del terreno sobre el cual otra persona haya edificado, sembrado o plantado.
En atención a las consideraciones expuestas, esta juzgadora considera necesario prevalecer y aplicadas al caso concreto, que la parte demandante afirma que es ocupante y poseedora del inmueble descrito en el libelo de demanda, ahora bien, analizado esto se puede evidenciar que la demandante de autos ciudadana Lennys Marlene Cardoza no posee titulo de propiedad del inmueble ni del terreno en el que se edificaron las obras cuya destrucción pretende, en virtud que de el mismo se evidencia que la propiedad sobre el terreno pertenece a la Alcaldía del Municipio Biruaca y las bienhechurias corresponde ala Gran Misión Vivienda Venezuela a través de INFREA según se desprende las pruebas traídas a los autos.
En el caso de marras, es importante recalcar lo relacionado a la cualidad activa para incoar el ejercicio del derecho conferido al propietario del terreno, oficiosamente quien aquí decide considera necesario hacer las siguientes observaciones:
Es un criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de que el Juez analice de oficio la falta de cualidad de las partes, por tratarse de una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 1930 de fecha 14 de julio de 2003, expediente 02-1597, caso Plinio Musso Jiménez), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces.
Dicho criterio, ha sido establecido por varias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 29 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, en la que estableció:
“…En apoyo a la declaratoria de oficio de la falta de cualidad de la parte actora resulta pertinente la cita de la sentencia Nro. 00365, de fecha 21 de abril de 2004, dictada por esta Sala en el juicio seguido por Ramón Leopoldo Pellicer en contra de la Universidad Central de Venezuela, en la que como en el presente caso, con independencia al hecho de no ser un alegato de las partes, se revisó el presupuesto procesal referido a la cualidad. En dicho fallo se lee:
“(…)Visto lo anterior, es importante clarificar que a pesar que lo concerniente a la falta de cualidad es una defensa de fondo a ser esgrimida por el demandado (supuesto que no ocurrió en el asunto tratado), no es menos cierto, que ha sido criterio de la Sala (entre otras, la Sentencia Nº 336 de fecha 6 de marzo de 2003, caso: Eduardo Leañez), que la materia de la cualidad reviste un carácter de eminente orden público, lo que evidentemente hace indispensable su examen por parte de los Jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia. Sumado a esto, se deben recordar las amplias facultades inquisitivas del Juez contencioso administrativo, quien sin sustituir los alegatos de las partes, debe velar por la legalidad de la actuación de las distintas autoridades públicas, de allí que resulta ineludible para la Sala observar la omisión en que incurrió el accionante al no demandar, conjuntamente, con la Universidad Central de Venezuela a la empresa Group Img Lider, 3801 C.A. Administradora de Sistema de Salud, lo que es causa suficiente, para que dadas las apreciaciones realizadas precedentemente, sin conocer el mérito de la causa, se declare improcedente la demanda interpuesta. Así se decide. (...) ”.
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expresó: “…Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, (…) Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: Montserrat Prato), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente. (…)
Si bien nuestro sistema dispositivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; la falta de interés, aún cuando no haya sido alegada, comporta una inadmisibilidad de la acción, que hace posible y necesario de parte del juzgador, se declare como punto previo, antes de entrar a conocer de la pretensión demandada.
La misma Sala en sentencia de fecha 22 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señala:
“…La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luis Loreto “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional. Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social.
Del mismo modo, en sentencia de fecha 24 de enero de 2006, la Sala y el Magistrado referidos supra, enseñan:
“…En virtud a la estrecha vinculación que existe entre la cualidad o legitimación a la causa y los derechos constitucionales a la acción, defensa y jurisdicción, esta Sala Constitucional ha sostenido que la falta de este presupuesto procesal de la sentencia de mérito constituye un vicio que conculca al orden público y, por tanto, debe ser atendido y subsanado de oficio por los juzgadores. (…)
Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción (artículo 26), dispone que: ”Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción.
Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer jurisdiccionalmente en su propio interés.”
Sentadas las anteriores premisas jurisprudenciales, la cuales acoge esta Juzgadora de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se puede apreciar el deber que tiene el Juez de garantizar el orden público y los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, los cuales están estrechamente vinculados con la cualidad o legitimación ad causam, tanto activa como pasiva, por estas razones, quien aquí sentencia pasará a analizar de manera oficiosa la cualidad de la parte demandante para intentar la presente acción, la cual, tiene como fundamento el artículo 557 del Código Civil, previamente analizado en el texto de esta sentencia.
Alega la demandante lo siguiente:
“…Desde fecha 20 de marzo del año 2.008, soy ocupante y poseedora de un inmueble constitutito por una vivienda destinada a habitación familiar de las características siguientes: Construcción de mampostería, techo de PLYCEM, seis ventanas metálicas con su respectivo protector metálico, dos (02) puertas metálicas por el frente y por la cocina, y tres (03) baños externo, área de sala-comedor-cocina, piso de cemento liso… El identificado inmueble lo utilizo como mi residencia familiar en el cual habito…. El inmueble identificado ut supra, a que se ha venido haciendo referencia, fue construido por la institución oficial denominada “ Misión Gran Vivienda Venezuela” con el objetivo de destinarlo para que sirviera de sede para el funcionamiento de la Junta Parroquial del Municipio Biruaca, pero como esta ultima institución fue eliminada como organismo político administrativo en el país, con posterioridad a la construcción del inmueble y encontrándome en sus inmediaciones viviendo con mi grupo familiar en un racho prácticamente a la intemperie, fue autorizada por las autoridades municipales del Municipio Biruaca a ocupar el inmueble con la finalidad de destinarlo a habitación familiar.
Ante la situación descrita, quien pretende la destrucción de la obra consistente en una pared de concreto con bloques de cemento y base de cabillas que mide 9,30 Mts de largo por 2,80 Mts de alto, con bloques de cemento y tres columnas o mechones construidas con cemento y cabilla, aun a distancia de un metro aproximadamente del inmueble que ocupa, con dirección Este-Oeste, en toda la extensión que abarca el lindero Sur del inmueble que ocupa como casa de habitación familiar y el retiro de un Kiosco metálico depositado frente del inmueble que alega ser de su propiedad, tal como lo afirma en su escrito de demanda, cuyo terreno pertenece a la Alcaldía del Municipio Biruaca y las bienhechurias corresponde a la Gran Misión Vivienda Venezuela a través de INFREA tal como se evidencia de las actas de éste expediente.
En atención a las consideraciones expuestas y aplicadas al caso concreto, se puede concluir indefectiblemente, que en la pretensión no existe una relación de identidad lógica entre la persona del actor ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA y la persona a quien la ley concede la acción, en este caso al propietario del terreno a la Alcaldía del Municipio Biruaca y las bienhechurias corresponde a la Gran Misión Vivienda Venezuela, quienes tienen la cualidad activa de conformidad con el artículo 557 del Código Civil.
En consecuencia, por las consideraciones de derecho y orden público que preceden, se declara de manera oficiosa la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA de la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA y por tanto, resulta forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR la presente acción.

DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, éste JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la Demanda de DESTRUCCIÒN DE OBRA, incoada por la Ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.- 10.616.477, debidamente asistida por los Abogados Juan Córdoba Serrano y José Manuel Hidalgo Fuentes inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos.- 20.868 y 222.003 respectivamente, en Cintra de la ciudadana MARIA JOSE LOVERA LOVERA, plenamente identificada en autos.
SEGUNDO: Se Condena en costa a la parte Demandante por resultar totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del código de procedimiento civil.
TERCERO: No se ordena la notificación de la parte por haber salido en su lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE, a los Nueve (09) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Dieciséis (2.016).

LA JUEZA PROVISORIA

DRA. JEANNET AGUIRRE DELGADO

La Secretaria Temporal,

ABG. Maria Villanueva

Seguidamente siendo las 1:10 .m. se publicó, registró y se dejo copia certificada para el archivo de la anterior Sentencia Definitiva.

La Secretaria Temporal,

ABG. Maria Villanueva

Exp No.- 6777.