TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
203º y 154º

Parte Querellante: Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.359.247.
Apoderado Judicial: Marcos Elías Goitia, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 75.239.
Parte Querellada: Gobernación del Estado Apure.
Representantes Judiciales: Juan Pérez, Marlyn Francisca Mena, Esperanza Palma, Macario Manuel Betancourt Veldez, Alberto Andrés Yapar Cruz, Franklin Dionicio García, Wimary Guglielmelli y Haniel Mota abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nrosº 99.599, 97.845, 113.399, 123.474, 137.678, 187.564, 226.955 y 239.067, respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Expediente Nº 5257.-
Sentencia Definitiva.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil doce (2012), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad por el ciudadano Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, titular de la cédula de identidad N° 15.359.247, debidamente asistido para esa oportunidad por el abogado en ejercicio Marcos Goitia, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.239, contra la Gobernación del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5257.
Por auto de fecha ocho (08) de Febrero de dos mil doce (2012), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación de la Procuradora y la notificación del Gobernador, ambos de esta Entidad Territorial, así como también la del Comandante General de la policía del Estado Apure. Se libraron los Oficios respectivos.
II
Alegatos de la Parte Querellante
Expone el querellante en su escrito libelar, que en fecha 15 de septiembre de 2000, empezó a laborar como Agente de Seguridad y Orden Público.
Que es agraviado del acto administrativo N° 073-2011, del cual fue notificado el 08 de Agosto de 2011.
Arguyó, que fue retirado del cargo de Inspector Jefe, de la Comandancia General de Policía del Estado Apure, y notificado mediante prensa en fecha 07 de diciembre de 2011.
Expreso, que se desempeño en sus funciones de manera cabal, satisfactoria y efectiva, al punto que hasta la fecha de su ilegitima destitución, fue sancionado por el Acto Administrativo de expediente N° 073-2011, por cuanto fue caso fortuito y no es causal de destitución. Que quien le destituye es el comandante general de la policía.
Manifestó que, el procedimiento administrativo instaurado en su contra no es aplicable ya que gozaba de fuero paternal, por cuanto en fecha 15 de Octubre de 2011, nació su hijo Yeifrel Alejandro Blanco Martínez.
Que en dicho expediente administrativo la administración no demostró que el funcionario hubiera actuado con negligencia o imprudencia, no cumpliendo con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que vicia el referido acto de nulidad absoluta.
Finalmente, solicitó que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial sea declarado Con Lugar, y se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en expediente administrativo N° 073-2011, y notificado en fecha 08 de agosto 2011, y se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de su destitución, conjuntamente con el pago de los salarios dejado de percibir.
III
Alegatos de la Parte Querellada
El 30 de septiembre de 2015, fecha en la cual fue celebrada la audiencia preliminar, la representación judicial de la parte querellada solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se tenga por contradicha en todas y cada una de sus partes es escrito contentivo de querella.
De igual forma manifestó, que durante el procedimiento instaurado en contra del recurrente de autos y con la finalidad de esclarecer los hechos y establecer las responsabilidades a que hubiera lugar y de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se cumplieron con los iter procedimentales establecidos para ello.
Por otra parte, en la audiencia definitiva la representación judicial de la parte demandante en cuanto al fuero paternal alegado por el recurrente alegó que en fecha 17 de febrero de 2012, el Tribunal declaró improcedente la medida solicitada, y previa apelación del querellante la corte segunda en fecha 11 de julio de 2012, declaro sin lugar la apelación ejercida, confirmando el fallo proferido por este despacho. Asimismo, argumento, que el querellante de autos, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 16, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con la resolución conjunta de fecha 18-12-2009, del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia N° 621, donde resuelven dictar las normas para la adquisición, registro y control de armamento, municiones, equipos y accesorio para los cuerpos de policía, el cual establece en el artículo 36 la prohibición relativa a la permanencia de armas y municiones en los dormitorios o escaparates de los funcionarios o funcionarias policiales.
IV
De la Pruebas Promovidas
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Copia fotostático simple de nombramiento de fecha 23 de octubre de 2000, mediante el cual se nombra al ciudadano Yarson Blanco Martínez, como agente de Seguridad y Orden Público, adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Apure.
2.- Copia certificada del expediente administrativo Nº 073-2011.
3.- Original de Acta de nacimiento del Yeifrel Alejandro Blanco Michelangeli.
4.- Baucher de pago correspondiente al mes de Diciembre.
Por otra parte, en fecha 07 de octubre de 2015, la parte querellada presento escrito de pruebas, en el que promovió el merito favorable de las siguientes documentales:
1.- Decisión adopta por el consejo disciplinario de la policía de fecha 31 de octubre de 2011, cursante al expediente administrativo.
2.- Decisión dictada por el nombrado Director de la Policía de esta Entidad Federal, G/B DOUGLAS MORILLO GONZALEZ, en fecha 18 de noviembre de 2011, cursante al expediente administrativo.
3.- Auto de apertura del procedimiento administrativo, de fecha 11 de julio de 2011, cursante al expediente administrativo.
4.- Orden de apertura de averiguación administrativa por parte del director de la Oficina de Control de Actuación Policial, Expediente administrativo.
5.- Oficio s7n de fecha 24/06/11 dirigido por el recurrente YARSON ASDRUBAL BLANCO MARTINEZ, al Cnel, Douglas Morillo Director de la Policía Bolivariana del Estado Apure, Expediente Administrativo.
6.- Acta de Juramento de Instructor y Sub Secretario de la Oficina de Control y Actuación Policial, de fecha 11-04-2.011.
7.- Oficio dirigido al Director de Recursos Humanos solicitando el Record de conducta del INSP/JEFE (PBA) YARSON ASDRUBAL BLANCO MARTINEZ.
8.- Acta de notificación de fecha 02 de agosto de 2011, correspondiente al ciudadano YARSON ASDRUBAL BLANCO MARTINEZ, notificación de averiguación administrativa.
9.- Oficio de fecha 15 de agosto de 2011, dirigido al director del Parque de Armas y Municiones de la Policía del Estado Apure, solicitando asignación del armamento del ciudadano Insp/Jefe Yarson Blanco.
10.- Acta de formulación de cargos, de fecha 15 de agosto de 2011, en contra del ciudadano YARSON ASDRUBAL BLANCO MARTINEZ.
11.- Oficio CGPEA-S/N, de fecha 17 de agosto de 2011, Record de conducta del funcionario INSP/JEFE (PBA) YARSON ASDRUBAL BLANCO MARTINEZ, emanado de la oficina de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía Apure.
12.- Oficio N° 016-11, con anexo del libro de control de entrada y salida de armamento de la Dirección de Armas, emanado de la Dirección de Parque de Arma dirigido a la Oficina de Actuación Policial.
13.- Acta de Asignación de armamento a favor del ciudadano INP (PBA) YARSON ASDRUBAL BLNACO MARTINEZ.
14.- Auto dejando constancia del vencimiento del lapso para presentar escrito de descargo.
15.- Auto de fecha 22 de agosto de 2011, para dejar constancia de la apertura del lapso para promover y evacuar pruebas.
16.- Auto de fecha 29 de agosto de 2011, para dejar constancia de vencimiento de lapso de promoción y evacuación de pruebas.
17.- Oficio S/N de fecha 30 de agosto de 2011, donde se remita el expediente a la Oficina de Asesoría Legal para que emita su recomendación y opinión legal.
18.- Opinión de la consultoría Jurídica de la Dirección General de la Policía del Estado Apure, de fecha 06 de septiembre de 2011.
19.- Recomendación de carácter vinculante del Consejo Disciplinario del cuerpo de Policía del Estado Apure.
V
Consideraciones para Decidir.
En el caso de autos, el ciudadano Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, solicita la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares del expediente administrativo Nº 073-2011 de fecha 18 de noviembre de 2011, dictado por el CNEL. Douglas Morillo González, en su condición de Director General de la Policía Director General de la Policía del Estado Apure, argumentando el no cumplimiento del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la violación al derecho consagrado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en cuanto a la incompetencia del Comandante General de la Policía del Estado Apure, alegada por el querellante, para dictar el acto administrativo del cual se pretende la nulidad, considera pertinente esta sentenciadora remitirse a sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, respecto del vicio de incompetencia, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:‘(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Vid sentencia Nº 00161 dictada por esta Máxima Instancia el 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).
Asimismo, destacó la Sala en el fallo identificado con el Nº 00539, de fecha 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se indicó:
‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…). (Vid sentencia N° 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas. Resaltado del presente fallo).
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, ‘única con efectos retroactivos’, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Máxima Instancia, es manifiesta la incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid sentencia N° 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: Alejandro Tovar Bosch; ratificada por el fallo N° 00480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A.)…”. Subrayado de este Tribunal-
Así las cosas, del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito se evidencia que la incompetencia, respecto al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada. En el caso que nos ocupa, el querellante alega en su escrito recursivo que el Comandante General de la Policía del Estado Apure, no tiene la facultad o cualidad para destituirlo, es decir, para dictar el acto administrativo, sino el Gobernador del Estado Apure; en este sentido, quien aquí decide debe traer a colación lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de Función Policial, promulgada por el Presidente de la República en fecha 04 de diciembre de 2009, y publicada en la misma Gaceta Oficial Nº 5.940, Extraordinario de fecha 07 de diciembre de 2009, la cual establece:
Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.
En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.
Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso.” Subrayado de este Tribunal

De la norma anteriormente plasmada, concluye esta sentenciadora, que la determinación en el curso del procedimiento disciplinario, específicamente en la fase de culminación, es competencia del Director General de la Policía del Estado Apure, tal y cual como lo dispone la Ley in comento, y no del ciudadano Gobernador, como lo alega la parte querellante. Y así se establece.

Sobre la Estabilidad Laboral por Fuero Paternal
Observa quien suscribe la presente decisión que el ciudadano Yarson Asdrúbal Blanco Martínez, parte recurrente, en su escrito recursivo denuncia que le fue violentado el derecho a la estabilidad laboral, por cuanto a su decir, para la fecha en que fue notificado del acto mediante el cual lo destituyen del cargo de Inspector Jefe adscrito a la Comandancia General de Policía, se encontraba protegido por fuero paternal, en virtud de que en fecha 15 de octubre de 2011, nació su hijo Yeifrel Alejandro blanco Martínez, según consta en acta de nacimiento marcada con la letra “D”.
Ahora bien, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera pertinente quien suscribe la presente decisión realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia. Dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” Negritas de este Tribuna.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección iusfundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”

De la norma transcrita, se observa que el legislador estableció igualmente para los padres la garantía de inamovilidad laboral durante el lapso de un (1) año contado a partir del nacimiento de su hijo o hija, previendo que para la cesación del cargo por causa justificada de un trabajador amparado por dicho fuero o garantía, es necesario que se solicite ante el Inspector del Trabajo la calificación del despido.
Ahora bien, en el ámbito funcionarial, dicha garantía está relacionada con el carácter del funcionario que tenga derecho a ella, es decir, si se trata de un funcionario de carrera que goza del derecho a la estabilidad, o de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso, al no tener estabilidad en el cargo, el privilegio del fuero tendrá carácter temporal mientras discurre el lapso legalmente establecido para su goce, pudiendo ser retirado o desvinculado del servicio cuando se haya vencido dicho lapso.
Asimismo, debe observar este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), se amplió la interpretación del contenido y alcance del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose lo siguiente:
“Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.
Respecto del derecho a la igualdad esta Sala, en sentencia n.° 266/06, estableció lo siguiente:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
(…)
Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’.
(…)
Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:
La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (Subrayado añadido)
Por su parte, la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente:
(…)
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
(…)
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil”. (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, se denota claramente la equiparación realizada para la protección de la maternidad y la paternidad, en aplicación al derecho constitucional a la igualdad, como consecuencia de que ambos supuestos responden al mismo bien jurídico tutelado, es decir, al desarrollo integral de la familia, por lo que el régimen relativo a la protección de la garantía o fuero del padre y de la madre deben poseer un marco jurídico análogo. En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en concordancia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal prevista en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, comienza igualmente desde el momento de la concepción.
Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el accionante, junto con el escrito del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó acta de nacimiento Nº 995, expedido por el Consejo Nacional Electoral Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Apure, de fecha 04 de enero 2012, del niño Yeifrel Alejandro Blanco Michelangeli, con el fin de demostrar el fuero paternal alegado.
Dado lo anterior, se constata que para la fecha que fue removido y retirado el recurrente, esto es, el 18 de Noviembre de 2011, el ciudadano Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cual como se desprende del acta de nacimiento que riela al folio 115, el cual nació el 15 de octubre de ese mismo año.
Dentro de esta perspectiva, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, prevé la extensión del período de inamovilidad laboral, así indica en su artículo 339:
“…Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…”

La norma anteriormente transcrita establece los derechos de los trabajadores derivados de la paternidad, los cuales son: licencia remunerada otorgada al padre y una protección especial foral durante el embarazo de su pareja y hasta dos años después de nacimiento del hijo.
Ahora bien, en el caso de los funcionarios que se encuentren disfrutando del fuero paternal de un (1) año otorgado por la derogada Ley Orgánica del Trabajo –cuya protección fue extendida al padre por la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad- para el momento de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras se les extenderá ese derecho, ello en atención al principio in dubio pro operario, el cual postula que en el caso de plantearse dudas razonables en la aplicación de una norma, deberá adoptarse la que sea mas favorable al trabajador por ser este el débil jurídico.
Dicho esto, pasa esta Juzgadora a determinar si le asiste al querellante el derecho de la extensión del lapso de inamovilidad laboral a dos (02) años contados a partir del nacimiento del bebé:
Se observa al folio (115) del presente expediente judicial Registro de Nacimiento otorgado por el Consejo Nacional electoral Comisión de Registro Civil y Electoral, Estado Apure, del cual se evidencia que el hijo del querellante nació en fecha 15 de octubre de 2011, por lo que el período de inamovilidad laboral al estar en vigencia la derogada Ley Orgánica del Trabajo de un (1) año era hasta el 22 de junio de 2013.
Igualmente, corre inserto a los folios (107 al 112) del expediente judicial, acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2011, mediante el cual se destituye al ciudadano del cargo de Oficial de Seguridad y Orden Publico, adscrito a la nomina de personal de la policía del Estado Apure, siendo notificado el hoy querellante en fecha 30 de noviembre de 2011, tal como consta al folio (114).
Ahora bien, queda demostrado que el querellante fue notificado de su remoción y retiro en pleno disfrute de su protección foral, la cual fenecía el 15 de octubre de 2013, (luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en fecha 07 de mayo de 2012 y la protección foral también culminaba luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley), siendo esto así debe extenderse el lapso de protección foral de uno (01) a dos (02) años, el cual culminaba el 15 de octubre de 2013, en razón del principio de in dubio pro operario. Así se decide.
A tales efectos, se hace de imperiosa necesidad traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que enfatizó:
(…) Omissis

En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Subrayado del Tribunal.
En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como los dos años posteriores al parto a los fines de retirar a un funcionario público investido de tal protección.
En razón de lo antes expuesto, y probado como fue en la secuela del proceso, que el ciudadano Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, fue destituido del cargo de Oficial de Seguridad y Orden Publico, adscrito a la nomina del personal de policía del estado Apure, estando amparado bajo fuero paternal, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares N° 073-2011, de fecha 18 de noviembre de 2011, dictado por el G/B (GNB) Douglas Morillo González, Director General de la policía del Estado Apure, y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tenía para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, a saber 18 de noviembre de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Gobernación del Estado Apure le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 15.359.247, representado judicialmente por el abogado en ejercicio y de este domicilio Marcos Goitia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.239 contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía del Estado Apure).
Segundo: Se decreta la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo N° 073-2011, de fecha 18 de Noviembre de 2011, mediante el cual se destituyo al ciudadano Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, titular de la cédula de identidad N° 15.359.247, del cargo de Oficial de Seguridad y Orden Publico.
Tercero: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Blanco Martínez Yarson Asdrúbal, titular de la cédula de identidad No. 15.359.247, en un cargo de igual jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuestas en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Se acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución del recurrente de autos, es decir, desde el 18 de noviembre de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Quinto: Se ordena la experticia complementaria del fallo.
Sexto: Se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los quince (15) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016) Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas.
El Secretario,

Abg. Héctor David García.

En esta misma fecha siendo las diez (3:00 p.m) se publicó y registró la anterior decisión.
El Secretario,

Abg. Héctor David García.

Sentencia: Definitiva.
Materia: Contencioso Administrativo.
Exp. Nº 5257.
DH/hg/at.-