REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS 205º y 156º Parte Recurrente: JOSÉ BAUTISTA OJEDA GALLEGOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 94.670.286. Abogados Asistentes: PEDRO OMAR SOLORZANO REYES y MANUEL SALVADOR PEREZ BERDUGO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nos 79.641 y 91.568 respectivamente. Parte Recurrida: ALCALDIA DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE. Apoderado Judicial: No tiene constituido en autos. Motivo: Recurso de Nulidad por Insconstitucionalidad e Ilegalidad. Expediente Nº: 5.795 Sentencia: Interlocutoria. ANTECEDENTES Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2015, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso de Nulidad por Insconstitucionalidad e Ilegalidad conjuntamente con Solicitud de Medida cautelar de Suspensión e Efectos, interpuesto por el ciudadano JOSÉ BAUTISTA OJEDA GALLEGOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.670.286, debidamente asistido por los abogados en ejercicio PEDRO OMAR SOLORZANO REYES y MANUEL SALVADOR PEREZ BERDUGO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nos 79.641 y 91.568 respectivamente, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE; quedando signada con el Nº 5795. En fecha 18 de enero de 2016, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, acordó sustanciarlo conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido ordenó las notificaciones al ciudadano Alcalde del Municipio biruaca del Estado Apure, así como también al Síndico procurador Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure a los fines previstos en el artículo 70 ejusdem. I DE LA MEDIDA CAUTELAR La parte recurrente solicita la medida cautelar, en los términos siguientes: “(…) en fecha 09 de septiembre de 2015 la Sindica Procuradora del Poder Público Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure, dictó un acto administrativo que tiene carácter de cuasi funcionarial a través de un Dictamen Jurídico sin número, mediante la cual resuelve constituir una servidumbre de paso y ordena la demolición de la reja metálica que me pertenece y que sirve de acceso a la Parcela de Terreno que ocupo legítimamente en mi condición de propietario; asimismo señala que invoca la legitimidad activa que se desprende del hecho evidente de que, el acto administrativo objeto del Recurso que da origen a la presente medida cautelar de suspensión de efectos, lesiona de forma inmediata sus intereses legítimos, personales y directos, en cuanto que con el mismo se pretende cercenar su derecho a la propiedad y la legítima posesión que ejerce sobre una parcela y todas las bienhechurías allí construidas en el barrio Boca de Guerra, casa S/N, Biruaca, Estado Apure, afectando de esta manera la esfera de sus derechos subjetivos y con ello su patrimonio privado. Subsiguientemente, alega el recurrente que es y se considera propietario y poseedor legítimo del mencionado lote de terreno, indicando con ello su situación administrativa frente a la administración pública municipal. Por otra parte, invoca la parte recurrente que el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de Nulidad por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por determinación expresa de una norma constitucionalmente o legal, que igualmente el acto impugnado adolece de violación a la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, conculcación del derecho a la propiedad y de nulidad por omisión del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber: 1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris). 2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior. Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso. Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente: “(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (Subrayado y negrita nuestro) En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. Del Criterio Jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, resulta necesario la verificación de los siguientes requisitos concurrentes: la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si la recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada. Observa esta Juzgadora que el querellante, en su escrito libelar se limita a exponer los alegatos referentes al recurso interpuesto, sin fundamentar el cumplimiento de los extremos necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada (medidas cautelares innominadas), es decir, se encuentra planteada de una forma, genérica, vaga e imprecisa, sin proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios, como son: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni. De lo expuesto por el recurrente, no se desprende el olor a buen derecho, asimismo, no se demostró que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria que establece, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Tribunal Superior que no se verifica en el caso de autos, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, aunado al hecho que de otorgarse la misma, ello constituiría propiamente adelantarse al resultado final del recurso principal más que asegurarlo, en virtud que no se trataría de una medida de carácter instrumental de prevención de un daño irreparable o de restablecimiento de la situación jurídica infringida, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión, por lo cual esta sentenciadora debe desestimar lo peticionado por la parte recurrente, y en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, pues la acción se erige en el presente caso, como medio o herramienta procesal suficiente por si sola para la obtención de la pretensión formulada en el escrito libelar presentado por la parte recurrente la misma debe negarse. Así se decide.- III. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Único: Declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por el ciudadano JOSÉ BAUTISTA OJEDA GALLEGOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.670.286, debidamente asistido por los abogados PEDRO OMAR SOLORZANO REYES y MANUEL SALVADOR PEREZ BERDUGO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nos 79.641 y 91.568 respectivamente, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE; quedando signada con el, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión. Publíquese, regístrese, diarícese, y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los 19 días del mes de Febrero de 2016. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Jueza Superior Provisoria, Dra. Abg. Dessiree Hernández El Secretario, Abg. Héctor David García En la misma fecha, siendo las 3:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. El Secretario, Abg. Héctor David García DHR/hdg/gevp. Exp. Nº 5795.