REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 19 de julio 2016 206° y 157° CAUSA Nº 1Aa-2905-14 JUEZ PONENTE: JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ Corresponde a esta Alzada decidir sobre la pretensión interpuesta el 10-11-2014 por el Abg. JOSE ANGEL HURTADO MARTINEZ, Defensor de MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR, contra la decisión mediante la cual el 5-11-2014 la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. YSMAIRA CAMEJO LLOVERA, al celebrarse audiencia preliminar en la causa seguida contra la antes mencionada ciudadana, declaró extemporáneo escrito que presentara conforme el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. La Corte pasa a pronunciarse así: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Alegó la Defensa: “… una vez presentado el acto conclusivo… este Tribunal a su cargo (sic) fijo (sic) la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 05 (sic) de Noviembre… … en… cumplimiento a lo preceptuado en la disposición (sic) contenida en el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal… presente (sic)… escrito… el cual fue recibido por la oficina (sic) de URDD (sic) de Alguacilazgo el día MIERCOLES (sic) 29 de OCTUBRE DEL (sic) 2014… … finalizada la audiencia (sic) Preliminar, este Tribunal a su cargo (sic) considero (sic) la oposición de las excepciones y la oferta de pruebas, EXTEMPORANEA (sic). Tal consignación (sic) fue efectuada en franco apego a lo preceptuado en el LAPSO (sic) que dispone el articulo (sic) 311 encabezamiento (sic) del Código Orgánico Procesal Penal HASTA (sic) CINCO DIAS ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO (sic) y al efecto los cinco días antes son los siguientes; (sic) MIERCOLES 29, JUEVES TREINTA (sic) y VIERNES 31 de OCTUBRE DEL (sic) 2014 y LUNES 03 (sic) y MARTES 04 (sic) de NOVIEMBRE DEL (sic) 2014 …” (folios 54 y 55 del presente cuaderno de incidencia). II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Fiscal JOSELIN JOZARETH RATTIA COLINA dio respuesta a la pretensión de la Defensa, argumentando: “… El pronunciamiento contenido en el auto de apertura (sic), referente a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas (sic)… se trata de un pronunciamiento que no puede ser objeto de apelación, pues, en cuanto a la excepción declarada sin lugar (sic), existe prohibición expresa de recurribilidad (sic), conforme lo establece el artículo 439, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir la posibilidad de volver a interponerse en la fase de juicio… motivo por el cual dicho pronunciamiento no causa un gravamen irreparable… … en cuanto a las pruebas que no fueron admitidas, la defensa (sic) no puede culpar al tribunal (sic) afirmando que hay un gravamen irreparable, cuando existe un lapso que precluyó, y que ademas (sic) interpuso el escrito fuera de ese lapso (sic) establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no puede ser imputable a la juez (sic) que se le haya vencido el lapso a la defensa (sic), ademas (sic) que considera el Ministerio Público que no hay violación del derecho a la defensa cuando existe el principio de comunidad de la prueba...” (folios 59 al 62 del presente cuaderno de incidencia). III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Se expresó el pronunciamiento impugnado, así: “… EXTEMPORANEO, (sic) escrito de excepciones interpuesto por el ABG. JOSE ANGEL HURTADO, por cuanto se pudo evidenciar que el mismo fue consignada (sic) fuera del lapso (sic) legal de conformidad (sic) con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal… hasta cinco antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar pautada para el 05-11-2014 (sic) y verificado como fue el siendo (sic) que en fecha 29-10-2014 fue recibido por ante el área (sic) de alguacilazgo (sic), teniendo hasta el día 28-10-2014 para la consignación del mismo...” (folio 49 del presente cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo estimado para la celebración de la audiencia preliminar, el Ministerio Público, la víctima siempre que se hubiere querellado o interpuesto acusación propia y el imputado, pueden realizar por escrito una serie de actos entre los que se encuentran la oposición de excepciones y el ofrecimiento de medios probatorios. La palabra hasta (resaltado de la Corte) es una proposición que sirvió al Legislador para expresar un término. Se le utilizó en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como conjunción copulativa con valor incluyente, ya que se escribió: hasta cinco días antes del vencimiento del plazo estimado para la celebración de la audiencia preliminar; y no: cinco días antes del vencimiento del plazo estimado para la celebración de la audiencia preliminar; de manera que el 5° día anterior a llevarse a cabo es tiempo hábil para que las partes realicen los actos que enumera. Si se estableció el 5-11-2014 como fecha de la audiencia preliminar, el conteo regresivo arroja que los cinco días hábiles anteriores a aquél, fueron: 4-11, 3-11, 31-10, 30-10 y 29-10, lo que permite concluir que erró la juez de control al declarar inadmisible por extemporáneo el escrito presentado el 29-10-2014 por el Abg. JOSE ANGEL MARTINEZ HURTADO. Debe desestimarse el alegato de la Fiscal JOSELIN JOZARETH RATTIA COLINA acerca que: “… El pronunciamiento… referente a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas (sic)… no puede ser objeto de apelación, pues, en cuanto a la excepción declarada sin lugar (sic), existe prohibición expresa de recurribilidad (sic), conforme lo establece el artículo 439, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir la posibilidad de volver a interponerse en la fase de juicio…” (folio 61 del presente cuaderno de incidencia), por partir de base falsa, ya que las planteadas no fueron declaradas sin lugar sino inadmisibles; también el que hiciera expresando: “… no hay violación del derecho a la defensa cuando existe el principio de comunidad de la prueba...” (folio 61 del presente cuaderno de incidencia), por ser absurdo entender que aplica como resarcimiento a la violación del derecho a la defensa. * Al folio 72 del presente cuaderno de incidencia corre inserta nota secretarial mediante la cual la Abg. MONICA CALDERON dejó constancia que el 22-7-2015 el funcionario JEAN CARLOS MARTINEZ, adscrito a la Corte, se trasladó a la sede del Despacho a cargo de la Juez 1ª de Juicio de este Circuito Judicial Penal, para obtener información sobre el estado de la causa seguida contra MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR, manifestándole la funcionaria ANA KARINA RAMIREZ: “… la acusada confesó su responsabilidad, siendo condenada a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por la comisión del delito de contrabando de extracción en grado de cómplice no necesario…”. El 31-7-2015 se consideró necesario solicitar a la Juez 1ª de Juicio el expediente principal instruido en el proceso instaurado contra MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR (folio 73 del presente cuaderno de incidencia). Se libró Oficio el mismo día (folio 74 del presente cuaderno de incidencia), que debió ratificarse el 7-8-2015 y 28-8-2015 por no darse cumplimiento a lo requerido (folios 76 y 78 del presente cuaderno de incidencia), recibiéndose respuesta el 3-9-2015 (folio 79 del presente cuaderno de incidencia). El motivo que impulsó pedir las actuaciones fue lo exiguo de la explicación que se dio en el Tribunal 1° de Juicio. La referencia en cuanto a que: “… la acusada confesó su responsabilidad, siendo condenada a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por la comisión del delito de contrabando de extracción en grado de cómplice no necesario…”, no precisaba la figura jurídica sobre la cual operó tal “confesión”. Si se hubiese tratado de una admisión de hechos bastaba a la Corte declarar no ha lugar la pretensión por pérdida de interés procesal, vista la conformidad de la acusada, mas al revisarse las actuaciones se detectó grave irregularidad como fue que no se dispuso de ese procedimiento especial, sino de una “confesión” rendida durante el desarrollo del debate, circunstancia que no puede este Órgano dejar pasar de lado en virtud de lo que a continuación se expresa. * Se lee del acta documentadora del debate oral y público: “… la… fiscal solicita el derecho de palabra: el ministerio (sic) publico (sic) luego de haber echo (sic) un análisis de la declaración del experto de (sic) Yunis Gómez concatenado con la declaración de la acusada y considera (sic) necesario hacer un cambio de calificación en el grado de participación de a (sic) acusada (sic), se basa (sic) en el hecho de que (sic) el delito de contrabando de extracción se pudo (sic) haber cometido con o no sin (sic) su participación, en razón de ello el ministerio (sic) publico (sic) como titular de la acción penal cambia el grado de participación y la calificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la ley (sic) de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 84.3 (sic) del Código Penal, en caso de que (sic) la acusada quisiera confesarse culpable (sic) el ministerio (sic) publico (sic) estaría de acuerdo en prescindir (sic) de los testigos faltantes a los fines de culminar el presente juicio (sic). Seguidamente la ciudadana jueza (sic) toma la palabra: tomando (sic) en consideración lo expuesto por el ministerio (sic) publico (sic) quien cambia el grado de participación (sic), impone a la defensa (sic) y ala (sic) acusado (sic) de lo preceptuado en el articulo (sic) 333 del Código Orgánico Procesal Penal… Acto seguido la ciudadana acusada solicita el derecho de palabra: Ciudadana jueza (sic) me considero responsable de la comisión del delito endilgado por el ministerio (sic) publico (sic) en virtud de que (sic) soy la vicepresidenta (sic) de la empresa (sic) por cuanto soy la representante legal (sic). Seguidamente la defensa solicita el derecho de palabra: en virtud (sic) de lo manifestado por mi defendida solicito al tribunal se continúe con el debate del juicio oral (sic) y publico (sic) y n (sic) suspenda el mismo. Seguidamente la ciudadana fiscal solicita el derecho de palabra: escuchada la declaración de la acusada en la cual se confiesa culpable (sic) por el grado de participación nuevo que se atribuye en este momento (sic), el ministerio (sic) publico (sic) debe prescindir (sic) de la declaración de los funcionarios faltantes así como de la evacuación de las demás pruebas (sic) a efectos de concluir el juicio oral y publico (sic) el día de hoy, en razón de la celeridad procesal (sic). Seguidamente la ciudadana jueza: (sic) en vista de las solicitudes que han hechos (sic) las partes este Tribunal acuerda con lugar los solicitado (sic) por el ministerio (sic) publico (sic) en relaciona (sic) prescindir de la evacuación de los medios probatorios, así mismo acuerda suspender (sic) el debate por un lapso de 20 minutos a los fines de dictar la decisión… Siendo las 12:20 horas de la tarde se constituye nuevamente el Tribunal Primero de juicio (sic) a los fines de dictar la dispositiva (sic)... CONDENA a la ciudadana: MILDRET ELAYSE RONDON BOLIVAR… a cumplir la pena de Cinco (05) (sic) años de prisión, por la comisión del delito de: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO...” (folios 86 y 87 de la 6ª Pieza del expediente principal). El artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal establece que si en el curso de la audiencia el juez observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, debe advertir al acusado sobre ella y darle tiempo para que prepare su defensa, lo que hace necesario volver a transcribir del acta de debate: “… la… fiscal solicita el derecho de palabra: el ministerio (sic) publico (sic) luego de haber echo (sic) un análisis de la declaración del experto de (sic) Yunis Gómez concatenado con la declaración de la acusada y considera (sic) necesario hacer un cambio de calificación en el grado de participación de a (sic) acusada (sic), se basa (sic) en el hecho de que (sic) el delito de contrabando de extracción se pudo (sic) haber cometido con o no sin (sic) su participación, en razón de ello el ministerio (sic) publico (sic) como titular de la acción penal cambia el grado de participación y la calificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO (sic)… en caso de que (sic) la acusada quisiera confesarse culpable (sic) el ministerio (sic) publico (sic) estaría de acuerdo en prescindir (sic) de los testigos faltantes a los fines de culminar el presente juicio (sic)…” (folios 86 y 87 de la 6ª Pieza del expediente principal). Muy clara es la norma previo citada en cuanto a que es el juez de juicio, exclusivamente, quien puede advertir una nueva calificación jurídica, mas ocurrió que lo hizo la Fiscal JOSELIN JOZARETH RATTIA COLINA, irregular complacencia, ya que la A-quo dejó en sus manos una facultad prevista para garantizar el derecho de igualdad entre las partes, lo más delicado, permitiéndole condicionar el cambio a que la acusada se declarara culpable, para ella prescindir de la incorporación probatoria de testigos, como si los órganos de prueba le pertenecieran. Más se trastorna el asunto mientras más se analiza el acta de debate. Cuando en ella se escribió: “… tomando (sic) en consideración lo expuesto por el ministerio (sic) publico (sic) quien cambia el grado de participación (sic), impone a la defensa (sic) y ala (sic) acusado (sic) de lo preceptuado en el articulo (sic) 333 del Código Orgánico Procesal Penal… Acto seguido la ciudadana acusada solicita el derecho de palabra:… Ciudadana jueza (sic) me considero responsable de la comisión del delito endilgado por el ministerio (sic) publico (sic) en virtud de que (sic) soy la vicepresidenta (sic) de la empresa (sic) por cuanto soy la representante legal (sic)... Seguidamente la ciudadana fiscal solicita el derecho de palabra: escuchada la declaración de la acusada en la cual se confiesa culpable (sic) por el grado de participación nuevo que se atribuye en este momento (sic), el ministerio (sic) publico (sic) debe prescindir (sic) de la declaración de los funcionarios faltantes así como de la evacuación de las demás pruebas (sic)… Seguidamente la ciudadana jueza: (sic) en vista de las solicitudes que han hechos (sic) las partes este Tribunal acuerda con lugar los solicitado (sic) por el ministerio (sic) publico (sic) en relaciona (sic) prescindir de la evacuación de los medios probatorios… Siendo las 12:20 horas de la tarde se constituye nuevamente el Tribunal Primero de juicio (sic) a los fines de dictar la dispositiva (sic)... CONDENA a la ciudadana: MILDRET ELAYSE RONDON BOLIVAR… a cumplir la pena de Cinco (05) (sic) años de prisión, por la comisión del delito de: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO (sic)…” (folios 86 y 87 de la 6ª Pieza del expediente principal), se dejó prueba de graves vicios: la juez no avistó la ilegalidad del pedimento fiscal, permitió una confesión que no tenía cabida en Derecho y condenó con prescindencia de prueba. Sucedió, primero: la decisión de la Juez YSMAIRA CAMEJO LLOVERA declarando inadmisible por extemporáneo el escrito de excepciones y de ofrecimiento de medios probatorios, violentó el derecho a la defensa de la imputada, por los motivos ut supra explicados; segundo: la Juez YULI TERESA BALI ARVELO vulneró el derecho al debido proceso de la Recurrente cuando cedió a la Fiscal JOSELIN JOZARETH RATTIA COLINA la facultad que le atribuía el Código Orgánico Procesal Penal de advertir una nueva calificación jurídica; tercero: la Juez YULI TERESA BALI ARVELO quebrantó el derecho a la defensa de la Apelante al permitir que la Fiscal JOSELIN JOZARETH RATTIA COLINA prescindiera de medios probatorios que debían recibirse en el debate; y cuarto: la Juez YULI TERESA BALI ARVELO condenó a MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR zanjando la incorporación probatoria, lo que infringió su derecho a la defensa. El auto impugnado declaró improcedentemente la extemporaneidad de las excepciones y medios probatorios ofrecidos por la Defensa, lo que se tradujo en que llevó a juicio a MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR sin que pudiera ejercer el contradictorio respecto al control de la acusación, es decir, soportando gravamen de indefensión, que se agravó cuando fue condenada por según haber confesado delito, lo que configura atropello constitucional que este Tribunal Superior debe reparar visto que el fallo en controversia fue génesis de lo acontecido. Por los motivos antes expuestos son por los que Corte, nemine discrepante, asume que lo ajustado a Derecho, de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar con lugar la pretensión interpuesta el 10-11-2014 por el Abg. JOSE ANGEL HURTADO MARTINEZ, decretándose la nulidad del pronunciamiento mediante el cual el 5-11-2014, la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control, declaró extemporáneo escrito que se presentara conforme el artículo 311 eiusdem, así como la de todos los actos subsiguientes a el, manteniéndose, con sustento en el artículo 180 ibidem, el estado de libertad de MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR, a quien el A-quo deberá imponer medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del mismo instrumento legal, consistentes en su presentación cada 8 días ante la Oficina del Area de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure y prohibición de salir sin autorización del ámbito territorial del Estado Apure. Se ordena la celebración de nueva audiencia preliminar ante juez distinto a la Abg. YSMAIRA CAMEJO LLOVERA. ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Vistas las consideraciones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar la pretensión interpuesta el 10-11-2014 por el Abg. JOSE ANGEL HURTADO MARTINEZ, Defensor de MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR, contra la decisión mediante la cual el 5-11-2014 la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. YSMAIRA CAMEJO LLOVERA, al celebrarse audiencia preliminar en la causa seguida contra la antes mencionada ciudadana, declaró extemporáneo escrito que presentara conforme el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta la nulidad, con sustento en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión mediante la cual el 5-11-2014, la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, declaró extemporáneo escrito que presentara la Defensa de MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR conforme el artículo 311 eiusdem, así como la de todos los actos subsiguientes a ella, manteniéndose, con base en el artículo 180 eiusdem, el estado de libertad de la antes mencionada ciudadana, a quien el A-quo deberá imponer medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 ibidem, consistentes en su presentación cada ocho (8) días ante la Oficina del Area de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y prohibición de salir sin autorización del ámbito territorial del Estado Apure. TERCERO: Decreta la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 5-11-2014 en la causa seguida contra MILDRETH ELAYSE RONDON BOLIVAR, ordenándose nueva celebración de ella ante un juez distinto a la Abg. YSMAIRA CAMEJO LLOVERA. Publíquese, diaricese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Juez 2ª de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Envíese de inmediato el expediente principal al Despacho a cargo de la Juez 1ª de Juicio de este Circuito Judicial Penal y anéxese al Oficio correspondiente copia del presente fallo. Líbrese lo conducente. LA JUEZ PRESIDENTE, CINTHIA MARIA MEZA CEDEÑO EL JUEZ, EDWIN ESPINOZA COLMENARES EL JUEZ (Ponente), JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ LA SECRETARIA, NOELLE KATIANA LUSINCHI HERNANDEZ Se publica esta decisión siendo las 2:00 p.m.. LA SECRETARIA, NOELLE KATIANA LUSINCHI HERNANDEZ CMMC/EEC/JCGG/nklh/amma. Causa Nº 1Aa-2905-14