TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de La Circunscripción Judicial del Estado Apure
Tribunal Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

San Fernando de Apure, 20 de Junio de 2016.-
AÑOS: 206º DE LA INDEPENDENCIA Y 157º DE LA FEDERACION

AUTO FUNDADO NEGANDO SOLICITUD
DE LA DEFENSA PRIVADA

ASUNTO PRINCIPAL: CP31-S-2016-000987
ASUNTO : CP31-S-2016-000987

Corresponde a este Tribunal pronunciarse en cuanto a solicitud interpuesta por la Defensa Privada ABG. HECTOR SALVADOR PARRA FLORES, quien en representación del imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.938.241; y previo a una exposición de motivos, solicita entre otras cosas la Nulidad Absoluta de las actuaciones por violación de derechos fundamentales en los siguientes términos:

Señala la defensa como primer punto, que en fecha 07 de Mayo de 2016, se realizó la Audiencia de Presentación de Imputados y que en la misma se tomo como fundamente para la detención de su representado el acta policial de fecha 06/05/2016 y de la mencionada acta se desprende que las actuaciones policiales comenzaron por denuncia hecha por la ciudadana WHITNY ELIZABETH GUERRA SEIJAS, quien actuando en su carácter de víctima, colocó una denuncia en el Comando de la Policía de Mantecal en fecha 02/05/2016, luego en fecha 06/05/2016, según acta policial, por una llamada telefónica, se trasladan los funcionarios a una vivienda en dicha población sin orden de allanamiento violan el domicilio de la ciudadana Delia Josefina Zambrano y entran a la vivienda en horas de la noche y detienen a su defendido sin una orden de aprehensión y sin estar cometiendo ningún delito in fraganti de donde se puede observar que hubo violación del domicilio, del debido proceso y normas constitucionales como lo son los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; como también hubo violación del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal pues registraron la morada sin la orden escrita de un Juez.

Como segundo punto indica la defensa, que en fecha 07/05/2016, fecha en la cual se realizó la Audiencia de Presentación, la ciudadana Fiscal 8º del Ministerio Público, alegó el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el hecho de que el imputado podría influir en los testigos para que se comporten falsamente o en forma desleal, cuando existe jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal la cual establece que no basta con solicitar el peligro de obstaculización, que hay que determinar cuales son los hechos que constituyen peligro de obstaculización los cuales no indicó.

Indica como punto tercero la defensa, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público fundamentó su solicitud en un exámen psicológico que según se desprende del expediente no aportó absolutamente nada en perjuicio de su defendido, pues la psicólogo manifestó en su informe de fecha 03/05/2016 lo siguiente: “…sin alteración en el aparato psíquico, se sugiere otra evaluación a los 21 días para observar si existe brotes de posibles trastornos de estrés post traumático…”, de donde se puede observar que no existen ningún daño psicológico.

Como cuarto punto dice la defensa que la ciudadana Fiscal fundamentó su petición de calificación de flagrancia en la jurisprudencia Nº 1381 de fecha 03/10/2009 de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Francisco Carrasquero López y la ciudadana Juez sustentó su decisión en la mencionada sentencia pero de fecha 30/10/2009 y consideró que: “….se desestima la aprehensión en flagrancia (es decir, no estaban llenos los extremos establecidos en los artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), de donde se desprende que dicha decisión es incongruente, sin embargo en virtud de dicha Jurisprudencia legitimó la aprehensión de mi defendido, pero es el caso ciudadana Juez, que en fecha 03/10/2009 no fue publicada la Sentencia Nº 1381, pues la mencionada sentencia es de fecha 30/10/2009, Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1381, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, la cual en forma sintética se refirió: “…DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN E IGUALMENTE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDE SOLICITAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN CONTRA UNA PERSONA SIN QUE PREVIAMENTE ESTE HAYA SIDO IMPUTADO POR DICHO ÓRGANO DE PERSECUCIÓN PENAL…”; de lo que se puede observar: Primero: que la ciudadana Fiscal se fundamentó para hacer su solicitud de calificación de flagrancia en una jurisprudencia inexistente; Segundo: en la mencionada decisión la ciudadana Juez incurrió en error de calificación del procedimiento y en extra-petita, es decir, se pronunció “por fuera de lo pedido” en la presente resolución judicial se le concedieron a la fiscal peticiones fundamentadas en jurisprudencia inexistente; Tercero: que la ciudadana Juez decidió y legitimó la calificación de flagrancia, con lo cual dicha juez incurrió en contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión, por errónea aplicación de una norma jurídica violando así el control de la constitucionalidad establecido en los artículos 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio y agravio de mi defendido. Dicha jurisprudencia no habla de que en caso de niños se debe llevar la causa por el procedimiento especial, por considerar que es una flagrancia, pues la referida sentencia estipula son las formas de imputación, por lo que mal podría la ciudadana Fiscal utilizar este alegado para solicitar la privativa de libertad en contra de su defendido y mal podía la ciudadana Juez fundamentar su decisión en esta jurisprudencia que no guarda relación con la calificación de flagrancia, por lo que se han violado el Derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, el Derecho a la inviolabilidad de la libertad personal y en dicha decisión la ciudadana Juez incurrió en error de calificación del procedimiento y en extra-petita.

Como Quinto punto refleja la defensa, que el Acta de Audiencia de Presentación, consta que su defendido solicitó que se le practicaran los exámenes para diagnosticar la diabetes de la cual padece y se le practicaran los exámenes para determinar que padece de disfunción eréctil, esto con la finalidad de desvirtuar lo dicho por la victima y sin embargo hasta la presente fecha la ciudadana fiscal no le ha mandado a realizar dichos exámenes, y su defendido actualmente ha presentado bajas de azúcar en forma severa ay continuada, con constantes mareos y dolores de cabeza, con sangrados por la nariz lo que ha ocasionado que se encuentre en un estado sumamente delicado, en virtud que no está recibiendo atención médica, ni los cuidados necesarios por lo que consigna la defensa informes médicos en originales del año 2014 para que se verifiquen los antecedentes de la enfermedad de diabetes, la cual padece su defendido, así como informes médicos expedidos por cuatro especialistas diferentes.-

Dice la defensa como punto numero sexto, que existe una violación de las disposiciones contenidas en el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público solicitó la Prueba de Reconocimiento en Rueda de Individuos, pero nunca indicó cual era la pertinencia y utilidad de la mencionada prueba, como tampoco la ciudadana Juez motivo en su decisión en que consiste la pertinencia y utilidad de la misma, pues la norma es muy clara cuando establece que para la prueba de Reconocimiento regirán las reglas del testimonio y de la declaración del imputado.

Arguye la defensa en su punto numero Séptimo, que la ciudadana Fiscal realizó la presentación de su defendido de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, solicitó para mi defendido una orden de arresto que según se desprende de la decisión de la audiencia de presentación, la ciudadana Juez, no se pronunció, como también se desprende de dicha acta de audiencia de presentación, que la ciudadana fiscal solicitó que se declarara la nulidad absoluta de la aprehensión de mi defendido, en virtud de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco la Juez se pronunció sobre dicha solicitud, de donde se verifica que incurrió en omisión de pronunciamiento y falta de motivación de la mencionada decisión de la audiencia de presentación deja constancia ….”El Tribunal fundamenta su decisión en virtud de lo solicitado por la Fiscal en audiencia celebrada el 08/02/2016…”, luego expone: “…En virtud de lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se encuentran llenos los extremos para decretar la flagrancia…”, luego manifiesta que no ocurrió la aprehensión bajo los parámetros de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mas sin embargo, así como lo solicitó la vindicta pública, trayendo a colación la sentencia 1381 de fecha 30/10/2009, es por lo que este Tribunal legitima la aprehensión desechando la aprehensión en flagrancia…”; de donde se desprende que existe una total incongruencia en la mencionada decisión, es decir, la Juez reconoció que no había ninguna flagrancia, ni delito in fraganti, pero que sin embargo inconstitucionalmente califico la flagrancia y como efecto decretó la privación de libertad de su defendido, actuando en forma inquisitivo.

Que luego de los anteriores argumentos esgrimidos por la defensa, realiza su fundamentación legal en los siguientes preceptos jurídicos:
Violación de las disposiciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista bajo esas formalidades se levantará un acta….”

Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “…Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las layes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”.

Nulidades Absolutas

Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que éste Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Para las diligencias de reconocimiento regirán, correspondientemente, las reglas del testimonio y las de la declaración del imputado o imputada…”.

Artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal: “…No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas (….), de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado…”.

Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cuál el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…”

Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal: A los efectos de decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1: Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

Licitud de la Prueba: artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal: Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntado o viole los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.

Allanamiento: Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal: Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular, será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo estas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito. 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Finalmente la defensa, luego de una exposición de motivos y su respectiva fundamentación, realizó el siguiente petitorio:

En virtud de lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, alego la Nulidad Absoluta del Acta de Aprehensión de mi defendido, como también solicito que se declare la Nulidad Absoluta de la decisión de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 07/05/2016, donde se realizó la presentación de mi defendido: Ramón de Jesús Tovar, antes identificado y como efecto se decrete la Nulidad Absoluta del acta donde consta la mencionada decisión, audiencia de presentación donde la Fiscal solicitó el procedimiento abreviado o especial a los fines de que la ciudadana Juez calificara la flagrancia para causarle un daño a mi defendido, por violación de los artículos 44 ordinal 1º (la detención del imputado por delito no flagrante, sin orden judicial) y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículos 127.5, 174, 175, 180, 181, 196, 219, 231, 232, 234, 238, 263 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El efecto de esta nulidad es EX NUC y el acto se tendrá como nunca ocurrido, con la nulidad de todos los otros actos que de él dependan, pues como consecuencia de la decisión judicial se le acordó una privativa de libertad, así también, solicito la nulidad absoluta del acta policial por violación del domicilio, porque no existía una orden judicial en contra de mi defendido, porque fue detenido en forma ilícita y arbitraria en virtud de que no estaba cometiendo ningún delito ni terminaba de cometerlo, pues el examen Médico Forense se desprende que según lo dicho por la víctima, los hechos presuntamente ocurrieron el 2-3-2016 y según el acta policial la victima colocó la denuncia en fecha 1-05-2016 y los funcionarios detuvieron a mi defendido cuando violaron su morada el 05-06-2016 a las 12 de la noche, en virtud de que las nulidades absolutas se solicitan en cualquier estado y grado de la causa, siempre y cuando no exista una sentencia firme. Alego en defensa de mi defendido criterio de la Sala de Casación Penal, según se desprende de jurisprudencia de fecha 07/03/2013, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, expediente A13-92, Sent. Nº 69 “….Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada mas actualizada distingue: que la libertad es la regla, solo se permite arresto o detención, si existe orden judicial salvo que la persona sea sorprendida in fraganti….”, con respecto a la solicitud de nulidades absolutas acojo el criterio de la Sala de Casación Penal de fecha 10-02-11, exp N10.189, sent Nº 32, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, según la cual la institución de la nulidad es considerada en el proceso penal actual, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden Constitucional y Jurídico, dicha sanción conlleva la supresión de los efectos legales del acto revocado, retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que se realizó dicho acto…”, y como efecto inmediato de dicha declaratoria se sirva este honorable tribunal declarar la libertad plena de mi defendido y que el presente proceso se siga por el procedimiento ordinario.

Solicito también, se declare la Nulidad Absoluta del auto de fecha 31 de Mayo de 2016, donde se acuerda con lugar la solicitud de prorroga presentada por la fiscal del Ministerio Público en fecha 30 de Mayo de 2016, por violación del Artículo 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal (principio del control de la constitucionalidad) y principio de legalidad, en virtud que la ciudadana Juez fundamento su decisión de acuerdo a lo que establece el artículo 79 parágrafo 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, según se desprende de Gaceta Oficial Nº 40.551 de fecha 28 de noviembre de 2014, dicho artículo se refiere a la competencia de la fiscal especializada, en virtud de que la ciudadana Juez no puede fundamentar dicho solicitud en una norma jurídica que no guarda relación con lo pedido, es decir, existe una ausencia de fundamentación jurídica al parecer la fundamento en una norma derogada que es inexistente. “ES PRINCIPIO DE HERMENEUTICA JURIDICA QUE LAS LEYES NO PUEDEN ENTENDERSE EN UN SENTIDO QUE CONDUZCAN A LO IMPOSIBLE, A LA ANTINOMIA DE SUS PROPIAS DISPOSICIONES”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Que luego de una extensa y desatinada exposición de motivos invocados por quien ostenta la defensa del imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.938.241, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

Señala la defensa que quien aquí se pronuncia incurrió en una mala interpretación o aplicación de las normas legales al momento en que legitima la aprehensión del imputado de autos y desestima la flagrancia, indica que la jurisprudencia invocada por la vindicta pública, tal como consta en el acta de presentación de imputados, data de fecha 03 de Octubre de 2009, fundamentando en una norma derogada que es inexistente, señalando que existe una total incongruencia en la decisión o auto fundado donde se decreta la medida privativa de libertad, es decir, señala que la Juez reconoció que no había ninguna flagrancia, ni delito in fraganti, pero que sin embargo inconstitucionalmente califico la flagrancia y como efecto decretó la privación de libertad de su defendido, actuando en forma inquisitivo incurriendo en error de calificación del procedimiento y en extra-petita.

Ante tales argumentos, debe indicar quien aquí se pronuncia, que quien ostentaba la defensa tuvo en todo su derecho de apelar a la decisión en el lapso de Ley, lo cual no hizo uso de ese recurso, más sin embargo, quien ejerce en este momento la defensa no pudo interpretar la fundamentación por la cual se aferró esta juzgadora para legitimar la aprehensión y dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual esta bastante claro en el auto fundado inserto a los folios 60 al 64 y vueltos, donde se discrimina de una manera bastante clara en el punto donde se pronuncia sobre la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, que en principio entró este Tribunal a verificar si la aprehensión del imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, ocurrió bajo los parámetros de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de los cuales se desglosaron su contenido en el auto; seguidamente este Juzgadora indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado, desglosando igualmente el acta de Investigación Penal donde dejan constancia los funcionarios actuantes de la aprehensión del imputado de marras y es en base a tales circunstancias que este Tribunal determinó que la aprehensión del imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, no ocurrió bajo los parámetros de ley para decretar como flagrante la aprehensión; más sin embargo, señaló de una manera muy clara quien aquí se pronuncia, que en base a la sentencia 1381 de fecha 30/10/2009, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, la cual tiene carácter vinculante, la misma le da la facultad al Ministerio Público de imputar hechos punibles en sala de audiencias y que como quiera que la vindicta pública presentó elementos suficientes que sustentaron las imputaciones realizadas, es por lo que se desechó la aprehensión en flagrancia por cuanto no ocurrió bajo los parámetros de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y se legitimó la misma por el delito que le fue imputado en sala de audiencias el cual es un delito que merece pena privativa de libertad; vale decir, que el Juez es autónomo e independiente en sus decisiones, tal como lo establece el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la autonomía e independencia de los jueces en los términos siguientes: “…En el ejercicio de sus funciones los jueces son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho…”. La ley, ha sido respaldada por sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así en Sentencia No. 1834, del 9 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señala: "…Los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de una amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar….”; traigo estos extractos, toda vez que la defensa arguye que aparte de existir a su criterio una incongruencia en la decisión, esta Juzgadora incurrió en forma inquisitivo y en error de calificación del procedimiento y en extra-petita, toda vez que el Ministerio Público según el acta de presentación se fundamento bajo la sentencia 1381 de fecha 03 de octubre de 2009, lo cual es evidente que se trata de un error de transcripción que ciertamente no advirtió esta juzgadora al momento de dictar el auto fundado a los fines de dejar la constancia debida, aunado al hecho que este Tribunal no está subordinado al pedimento de las partes, sino que como arbitro debe sopesar la petición de ambas partes y decidir lo que a su criterio considere ajustado a derecho; teniendo la facultad incluso de realizar un cambio de calificación distinto al que indique la vindicta pública como titular de la acción penal; por lo que considera insuficientes los alegatos para decretar la Nulidad Absoluta solicitada.-

La Defensa indicó que el Ministerio Público, alegó el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el hecho de que el imputado podría influir en los testigos para que se comporten falsamente o en forma desleal, cuando existe jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal la cual establece que no basta con solicitar el peligro de obstaculización, que hay que determinar cuales son los hechos que constituyen peligro de obstaculización los cuales no indicó. Igualmente indicó que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público fundamentó su solicitud en un examen psicológico que según se desprende del expediente no aportó absolutamente nada en perjuicio de su defendido, indicando que en el informe psicológico realizado a la niña victima, se puede observar que no existen ningún daño psicológico.

De estos argumentos esgrimidos por la defensa considera esta juzgadora que no son suficientes para decretar la nulidad invocada, ya que evidentemente si consideró este Tribunal que se encuentran llenos los supuestos de los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue discriminado en el auto fundado, son suficientes elementos para avalar la decisión de una medida de privación judicial preventiva de libertad y desestimar la misma por un resultado de una valoración psiquiátrica que en principio no pudo observar la especialista psiquiatra algún daño psicológico donde reflejó que por haber sido evaluada reciente a los hechos, no es suficiente para acreditar la nulidad ya que constan en la investigación otros elementos de convicción que sustentan tal medida privativa tal como lo es ell Reconocimiento Médico Legal, suscrito por la Médico Forense de guardia DRA. ANA JULIA COLINA, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y ciencias Forenses el cual arrojó como resultado: “…CONCLUSIÓN: Desfloración negativa. ANO-RECTAL: Signos de traumatismo ano-rectal reciente…”; y en el informe psicológico la especialista recomendó una segunda valoración psicológica en un lapso de tiempo para verificarlos posibles daños psicológicos, situación esta que se tomó en consideración por lo incipiente de la investigación. Por lo que se consideran insuficientes los alegatos para decretar la Nulidad Absoluta solicitada.-

Por otra parte, la defensa señala que el Acta de Audiencia de Presentación, consta que su defendido solicitó que se le practicaran los exámenes para diagnosticar la diabetes de la cual padece y se le practicaran los exámenes para determinar que padece de disfunción eréctil, esto con la finalidad de desvirtuar lo dicho por la victima y sin embargo hasta la presente fecha la ciudadana fiscal no le ha mandado a realizar dichos exámenes, y su defendido actualmente ha presentado bajas de azúcar en forma severa y continuada, con constantes mareos y dolores de cabeza, con sangrados por la nariz lo que ha ocasionado que se encuentre en un estado sumamente delicado, en virtud que no está recibiendo atención médica, ni los cuidados necesarios por lo que consigna la defensa informes médicos en originales del año 2014 para que se verifiquen los antecedentes de la enfermedad de diabetes, la cual padece su defendido, así como informes médicos expedidos por cuatro especialistas diferentes.-

Ante tal argumentación, debe expresar esta Juzgadora que la defensa esta en el deber de hacer su solicitud de manera escrita al titular de la acción penal en el lapso investigativo, a los fines de promover las diligencias que sean necesarias para demostrar la inocencia de su representado; igualmente tiene la facultad de solicitar a este Tribunal ante cualquier emergencia la valoración medica requerida y no esperar llegar a extremos de emergencias para solicitar una orden de traslado a un centro especializado en salud, y este Tribunal como garante al derecho a la salud que ampara al imputado, ordenará la valoración medica requerida; en base a ello, esta Juzgadora considera ordenar el traslado del imputado: RAMÓN DE JESUS TOVAR, bajo las seguridades que el caso amerita, hasta la sede de la medicatura forense de esta ciudad con el objeto que sea evaluado y en caso que amerite ser valorado por un medico especialista, sea el medico forense quien lo sugiera de manera escrita a este Tribunal con la indicación de la especialidad por la que se requiera que sea examinado el imputado de autos; en consecuencia, se ordena oficiar al Departamento de Medicatura Forense con las acotaciones anteriormente señaladas en la brevedad posible; ello en consideración al derecho constitucional consagrado en el artículo 83 de nuestra carta magna el cual establece que “Toda persona tiene derecho a la protección en la salud”, en aras de garantizar la prevalencia del principio constitucional del debido proceso e igualdad de las partes.

Igualmente expuso la defensa, que existe una violación de las disposiciones contenidas en el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público solicitó la Prueba de Reconocimiento en Rueda de Individuos, pero nunca indicó cual era la pertinencia y utilidad de la mencionada prueba, como tampoco la ciudadana Juez motivo en su decisión en que consiste la pertinencia y utilidad de la misma, pues la norma es muy clara cuando establece que para la prueba de Reconocimiento regirán las reglas del testimonio y de la declaración del imputado.

Ante tal argumento debe indicar esta Juzgadora, que no consta en las actuaciones que conforman la presente causa, que la representante del Ministerio Público haya solicitado la prueba de Reconocimiento en Rueda de Individuos; más si consta al folio 53 de la presente causa, en el Acta de declaración en Prueba Anticipada de la niña victima de la presente causa, que fue la defensa que ostentaba para el momento el imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, a cargo del abogado en ejercicio EULER NARVAEZ, quien solicito la prueba de reconocimiento en los siguientes términos: “…Solicito se realice una Rueda de Reconocimiento de Individuos a mi defendido, con la finalidad de verificar si la victima reconoce al mismo, debido a que hubo inconsistencia en la declaración de la misma…”; y este Tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa, ordenó la Rueda de Reconocimiento para el mismo día toda vez que la víctima reside en la ciudad de Caracas y manifestó ser de escasos recursos económicos y a los fines de la celeridad procesal toda vez que el imputado se encuentra privado de libertad y cuyo resultado de la prueba de Reconocimiento en Rueda de Individuos consta a los folios 55 al 56 y vueltos cuyo resultado se explica por si solo.-

Como último punto expuso la defensa, que la ciudadana Fiscal realizó la presentación de su defendido de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, solicitó para su defendido una orden de arresto que según se desprende de la decisión de la audiencia de presentación; indicando igualmente que la ciudadana Juez, no se pronunció al respecto. También indicó la defensa que se desprende de dicha acta de audiencia de presentación, que la ciudadana fiscal solicitó que se declarara la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido, en virtud de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y tampoco la Juez se pronunció sobre dicha solicitud, señalando que en consecuencia la Juez incurrió en omisión de pronunciamiento y falta de motivación de la mencionada decisión de la audiencia de presentación.

Ante tales señalamientos esta Juzgadora declara lo siguiente: Sin ánimos de excusarse quien aquí se pronuncia, es el deber de verificar la pulcritud del acta de audiencia que es transcrita por el secretario del Tribunal y que en ocasiones las mismas son montadas en formatos que se han venido utilizando cambiando los datos de los intervinientes, el artículo 93 a que refiere el acta de audiencia preliminar en la anterior Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que data del 30 de Noviembre de 2013, el artículo 93 sección quinta desglosaba el procedimiento de la aprehensión en flagrancia, lo que es ahora en la actual ley reformada de violencia contra la mujer el artículo 96; y cuyos formatos o modelos bien llamados son los utilizados algunos sin subsanar los artículos anteriores, por lo que quedó plasmado en el acta que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público “…Actuando de conformidad a las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, realiza la presentación de los ciudadanos: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V- V-6.938.241….(…sic…)”, por lo que ciertamente, en este sentido se incurrió en omisión al no realizar los correctivos de formas plasmados en el acta o errores de transcripción, lo cual asume con responsabilidad esta Juzgadora. Ahora bien, en cuanto a la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido que señala la defensa que refleja el acta conforme a las previsiones de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, invocada por la vindicta pública; debe señalar quien aquí se pronuncia que este Tribunal al desestimar la aprehensión en flagrancia, está anulando acta acto de aprehensión tal como fue explicado en principio, toda vez que no se produjo bajo los parámetros de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; más sin embargo, este Tribunal legitimó dicha aprehensión conforme a la sentencia Nº 1381 de fecha 30/10/2009, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual tiene carácter vinculante y a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad por el delito por el cual fue imputado el ciudadano: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, a saber por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su tercer aparte tal como lo estableció este Tribunal por tratarse de una víctima niña de nueve (09) años de edad y el cual establece una penalidad que oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión.-

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora procede a dictar la decisión de lo solicitado en los siguientes terminos:

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos de hechos y de derecho expuestos anteriormente, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de todas las actuaciones y la libertad plena del imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.938.241, solicitada por el defensor privado ABG. HECTOR SALVADOR PARRA FLORES; por considerar este Tribunal que no son suficientes los alegatos esgrimidos para sustentar su petición.-

SEGUNDO: Se ordena oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad, a los fines que realicen una valoración medico forense al imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, con la salvedad que en caso que el mismo amerite ser valorado por un medico especialista, lo refieran con oficio a este Tribunal con la indicación de la especialidad medica por la que debe ser valorado el citado imputado en la brevedad posible, todo ello a los fines de garantizar el derecho a la salud consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 83; igualmente, se ordena oficiar al Centro de Coordinación Policial Nº 04 con sede en Mantecal, Estado Apure, a los fines que se ordene el traslado el imputado, en la brevedad posible y bajo las seguridades que el caso amerita, hasta la medicatura forense de esta ciudad a los fines anteriormente expuestos; debiendo ser reingresado a esa estación policial una vez que sea realizada la valoración medica respectiva.-

TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado: RAMÓN DE JESÚS TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.938.241, por considerar este Tribunal que no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de dicha medida privativa, siendo que la aplicación de una medida menos gravosa, que le pudieren generar a éste la libertad bajo alguna modalidad para ser juzgado en libertad en juicio no están satisfechas, por la alta entidad punitiva que se genera del delito endilgado al acusado, toda vez, que este tribunal se apega al contenido de la novedosa sentencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional Expediente Nº- 16-0069, Sentencia Nº-331 del 02 de Mayo de 2016, por la excelentísima Magistrada, CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, con carácter vinculante para estos Tribunales de Violencia Contra la Mujer, donde ordena que los delitos de entidad punitiva mayor de 10 años de prisión los implicados en estos deben ser juzgados privados de libertad, razones por las cuales considera, quien aquí juzga, declarar improcedente la misma, al no estar satisfechos o llenos los extremos del referido artículo 239 y el contenido del artículo 242 del mismo Código Orgánico, queda de esta forma revisada la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, conforme lo prevé el articulo, 250 del Código up supra; declarando igualmente sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de todas las actuaciones; manteniendo como sitio de reclusión la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 04 con sede en Mantecal, Estado Apure. Y así se decide. Cúmplase y notifíquese a todas las partes de la presente decisión.-

Dada sellada y firmada en la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los veinte (20) días del mes de Junio del año Dos Mil Dieciséis (2016).-
LA JUEZA DEL TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS,

ABG. NANCY MARIA LUGO DE MARTINEZ.

LA SECRETARIA,

ABG. ERIKA M. MENA C.
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.-------

LA SECRETARIA,

ABG. ERIKA M. MENA C.

NLDEM/EMMC.-
CP31-2016-S-000987