TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
206º y 157º

Parte Querellante: Ramón Alexander Cabrera Milano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.256.506.
Apoderado Judicial: César orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 159.084
Parte Querellada: Gobernación del Estado Apure
Apoderados Judiciales: Marlyn Francisca Mena, Esperanza Palma, Macario Manuel Betancourt, Andres Alberto Yapus Cruz, Franklin García, Wilmary Guglielmelli, Haniel Mota y Rut Polanco; abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 797.845, 113.399, 123.474, 137.678, 187.564, 226.955, 239.067 y 222.255 respectivamente.
Motivo: Querella Funcionarial por Destitución (Vía de Hecho).
Expediente Nº: 5718
Sentencia: Definitiva

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2015, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de la Querella Funcionarial por Destitución (Vía de Hecho), por el ciudadano Ramón Alexander Cabrera Milano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.256.506, debidamente asistido por el abogado en ejercicio César orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 159.084, contra la Gobernación del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5718, en virtud de la manifestación realizada por la ciudadana VERONICA DELGADO, en su condición de Jefa de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional del Estado Apure al indicar en el Informe de Investigación de Enfermedad por parte del INPSASEL de fecha 24 de octubre de 2014 que ya su persona no era empleado de la Gobernación, citando textualmente el texto: “Manifestó la ciudadana Verónica Delgado, que el trabajador ya no es empleado de la Gobernación, a él se le apertura un procedimiento por la Inspectoría para despedirlo”. Por lo que solicita se impugne la actuación material (Vía de Hecho) en la cual incurrió la administración pública al destituirlo como funcionario público el día 24 de octubre e 2014, fecha en la cual hicieron acto de presencia los inspectores de GERESAT a petición del patrono a los fines de evaluarlo, con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y que por ende se ordene su reincorporación a su cargo de Supervisor de misiones con el pago de salarios caídos desde el 24 de octubre de 2014 hasta su efectiva reincorporación con todos los beneficios e incidencias salariales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto.
Posteriormente, en fecha 27 de enero de 2015, este Órgano jurisdiccional admitió la querella funcionarial, ordenando la citación de la ciudadana Procuradora General del Estado Apure, la notificación del Gobernador del Estado Apure y se libraron los Oficios respectivos.
En fecha 11 de enero de 2016, la parte recurrida dió contestación a la presente querella funcionarial.
Debidamente practicada la citación y notificación ordenada, este juzgado por auto de fecha 19 de enero de 2016, dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el Artículo 103 del Estatuto de la Función Pública para que la parte querellada diera contestación al presente Recurso, observando este tribunal que la parte querellada dió contestación al presente Recurso Contencioso Funcionarial y en consecuencia fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 10:30am a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 26 de enero de 2016, con la comparecencia de la representación judicial del ambas partes y se ordenó apertura del lapso probatorio.
En fecha 04 de febrero de 2016, las partes consignaron por ante este órgano jurisdiccional escritos de pruebas, a tal efecto este Juzgado por auto de fecha 16 de febrero de 2016 emitió pronunciamiento sobre las mismas.
Subsiguientemente, en fecha 04 de marzo de 2016, este Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a dicho auto, para la celebración de la audiencia definitiva; la cual tuvo lugar el día 11 de marzo de 2016, con la comparecencia de la representación judicial del ambas partes. Se estableció lapso de ley para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 18 de marzo de 2016 este órgano jurisdiccional libró auto para mejor proveer con el indiscutible propósito de dirimir y analizar en su totalidad los alegatos esgrimidos por las partes intervinientes en el presente proceso, en consecuencia se ordenó oficiar a la ciudadana Procuradora General del Estado Apure a los fines de que remitiese copia certificada del expediente administrativo del querellante con la respectiva notificación mediante la cual es removido del cargo y se libró el oficio respectivo.
Este tribunal por auto de fecha 20 de abril de 2016, procedió a diferir el dispositivo del fallo debido al cúmulo de causas que diariamente ingresan al mismo, en las diferentes materias que le son atribuidas.
Por auto de fecha 09 de mayo de 2016, el Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la Querella Funcionarial reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del fallo.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia como Jueza Natural, según designación de la Comisión Judicial en fecha 10 de julio de 2015, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Que en fecha 25 de abril de 2007, por disposición del ciudadano Gobernador del Estado Apure Jesús Aguilarte y Resolución de ley del referido despacho, previo el cumplimiento de los requisitos al efecto fue nombrado a ocupar el cargo fijo de Supervisor de Misiones I, Código 1090064 adscrito al Ejecutivo Regional del Estado Apure, según Resuelto Nº S.E 084 y por ende fue incorporado a la nómina de empleados fijos del Gobierno Bolivariano del Estado.
Arguyó que por más de dos (2) años ha venido padeciendo problemas de salud y le fueron expedidos una serie de reposos médicos, y en vista que no mejoraba lo cual le causó molestias a su patrono, por lo que le fue tramitado por ante la oficina de INPSASEL para que determinara su posible incapacitación laboral.
Que en fecha 23 de octubre de 2014, se trasladó hasta las instalaciones del ente querellado un inspector adicto al GERESAT guarico apure e INPSASEL siendo atendido por la jefa de Recursos Humanos a quien se le explicó el motivo de su visita y se le solicitó el expediente administrativo como trabajador y que igualmente se realizó visita a la secretaría y Protección social de Misiones.
Que la mencionada investigación concluyó en fecha 24 de octubre de 2014, fecha en la cual hubo una afirmación realizada por la ciudadana VERONICA DELGADO, en su condición de Jefa de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional del Estado Apure al indicar en el Informe de Investigación de Enfermedad por parte del INPSASEL de fecha 24 de octubre de 2014 que ya su persona no era empleado de la Gobernación, citando textualmente el texto: “Manifestó la ciudadana Verónica Delgado, que el trabajador ya no es empleado de la Gobernación, a él se le apertura un procedimiento por la Inspectoría para despedirlo”. Violando así el debido proceso administrativo contemplado en el artículo 49 encabezado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 93 y 137 ejusdem, Art. 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por lo que solicita se impugne la actuación material (Vía de Hecho) en la cual incurrió la administración pública al destituirlo como funcionario público el día 24 de octubre e 2014, fecha en la cual hicieron acto de presencia los inspectores de GERESAT a petición del patrono a los fines de evaluarlo, con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y que por ende se ordene su reincorporación a su cargo de Supervisor de misiones con el pago de salarios caídos desde el 24 de octubre de 2014 hasta su efectiva reincorporación con todos los beneficios e incidencias salariales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
Señala la apoderada judicial de la parte querellada en su escrito de contestación a la presente querella funcionarial incoada en contra de su representada, es improcedente en derecho porque existe una falta e jurisdicción del Tribunal respecto de la administración publica, ya que el asunto sometido a consideración debió ser conocido y decidido por la Inspectoría del Trabajo respectiva, en virtud de que el recurrente no tiene condición de funcionario de carrera, ya que no ingresó a la administración publica con observación a los requisitos señalados en al artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en al articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, por no haber participado y ganado el concurso publico a que se refiere dicha disposición. Igualmente señaló que el recurrente no gozó de estabilidad en el desempeño de dicho cargo de supervisor Municipal de Misiones I y siendo ello así, no podía recurrir a la jurisdicción contencioso funcionarial.
Arguyó que el Resuelto Nº S.E 084 de fecha 25 de abril de 2007, en el que se establece que por disposición del ciudadano Gobernador Cáp. Jesús Alberto Aguilarte Gamez, fue nombrado para ocupar el cargo fijo de Supervisor Municipal de Misiones I, Código Nº 01090064 carece de todo valor o efecto jurídico alguno a tenor de lo establecido en el único aparte del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la función Pública, que establecen que serán nulos los actos de nombramiento de funcionario o funcionarias publicas de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley.
IV
De la Pruebas Promovidas
Pruebas promovidas por la parte recurrente
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Marcada A, cursante al folio 55 del expediente, Recibos Memorándum de fecha 15-09-2000 emitido por el Abog. Reinaldo Mirabal en su carácter de secretario de personal del ejecutivo Regional, mediante el cual le participa al ciudadano recurrente que a partir de la mencionada fecha prestaría sus servicios como Obrero.
2.- Resuelto Nº S.E 084 de fecha 25 de abril de 2007 mediante el cual el ciudadano Gobernador Cáp. Jesús Alberto Aguilarte Gámez, fue nombrado para ocupar el cargo fijo de Supervisor Municipal de Misiones I, Código Nº 01090064 a partir de 01-05-07. (Folio 09 del expediente).
3.- Marcada C, cursante a los folios 56 al 77, calificación de Falta en contra del ciudadano Ramón Cabrera, Expediente Nº 058-2013-01-00548 llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de San Fernando de Apure, del mismo se desprende solicitud realizada por el ejecutivo regional, actas de supervisión, planilla de asistencia, auto de admisión, cartel de notificación y desistimiento del mencionado procedimiento.
4.- Marcadas D y E, cursantes a los folios 78 y 79 del expediente, Recibos de pago a favor del querellante, ciudadano Ramón Cabrera, de fecha 01-12-2010 y 06-12-2010.
5.- Marcada F, cursante al folio 80 del expediente, oficio de fecha 12 de junio de 2014 mediante el cual el querellante solicita al ejecutivo regional se le informe sobre su situación laboral. (Cursante al folio 09 del expediente).
Al respecto, quien decide le otorga pleno valor probatorio, en virtud que de ellas se desprende la relación funcionarial existente entre las partes, fecha de inicio de la relación y fecha probable de culminación de la misma, cuyas actuaciones de la administración dieron origen al presente recurso, igualmente a través de los elementos probatorios señalados se verifica lo alegado por la recurrente. Así se establece.-
Pruebas promovidas por la parte recurrida
1.- Resuelto de fecha 25 de abril de 2007 emitido por la Secretaria Ejecutiva de Estado, del cual se evidencia que el ciudadano Alexander Cabrera fue nombrado para ocupar cargo fijo como supervisor municipal de misiones, es decir, que su ingreso a la administración pública no fue en base a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (Cursante al folio 09 del expediente).
2.- Recibo de pago de fecha 07-10-2013 emitido por la Gobernación del Estado Apure, donde se evidencia que querellante era empleado fijo, el cual fue otorgado a través de la Resolución ya identificada.
Al respecto, quien decide le otorga pleno valor probatorio, en virtud que de ellas se desprende la relación funcionarial existente entre las partes, fecha de inicio de la relación y fecha probable de culminación de la misma, cuyas actuaciones de la administración dieron origen al presente recurso, igualmente a través de los elementos probatorios señalados se verifica lo alegado por la recurrente. Así se establece.-
Asimismo se observa que la parte recurrida consignó expediente administrativo de la ciudadana recurrente, el cual cursa a los folios 01 al 31 del denominado Expediente Administrativo.

Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el querellado que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Sobre este particular en sentencia Nº 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:

“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por re conocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-

V.-
Consideraciones Para Decidir
El caso sub examine versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano contentivo de la Querella Funcionarial por Destitución (Vía de Hecho), por el ciudadano Ramón Alexander Cabrera Milano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.256.506, debidamente asistido por el abogado en ejercicio César Orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 159.084, contra la Gobernación del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5718, en virtud de la manifestación realizada por la ciudadana VERONICA DELGADO, en su condición de Jefa de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional del Estado Apure al indicar en el Informe de Investigación de Enfermedad por parte del INPSASEL de fecha 24 de octubre de 2014 que ya su persona no era empleado de la Gobernación, citando textualmente el texto: “Manifestó la ciudadana Verónica Delgado, que el trabajador ya no es empleado de la Gobernación, a él se le apertura un procedimiento por la Inspectoría para despedirlo”. Por lo que solicita se impugne la actuación material (Vía de Hecho) en la cual incurrió la administración pública al destituirlo como funcionario público el día 24 de octubre de 2014, fecha en la cual hicieron acto de presencia los inspectores de GERESAT a petición del patrono a los fines e evaluarlo, con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y que por ende se ordene su reincorporación a su cargo de Supervisor de misiones con el pago de salarios caídos desde el 24 de octubre de 2014 hasta su efectiva reincorporación con todos los beneficios e incidencias salariales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto.
Así las cosas, se hace necesario para este Juzgado realizar las siguientes consideraciones:
En este sentido, quien suscribe la presente decisión, debe analizar la importancia que reviste para el derecho la noción de salario, y así se tiene que el salario o remuneración ha sido definida, como la percepción monetaria o pago que recibe el trabajador como contraprestación al trabajo o labor que éste se ha obligado a proporcionar para con su empleador; el salario dada su naturaleza retributiva, está constituido por la habitualidad, el propósito y las circunstancias en y para las cuales se contraten los servicios personales de un individuo. Debe indicarse que las características propias de la remuneración salario adquiere su fundamento lógico en los servicios que de una manera personal y directa, ya sea en función de los conocimientos aportados a determinada actividad (labor intelectual) o de mano de obra (actividad física), proporciona un individuo en una determinada relación de empleo (relación laboral). De este modo, esta prestación por cuanto está destinada, a su vez, a cubrir los riesgos y necesidades que se originen en esa relación, debe ser cancelada de acuerdo a las características que conforman su especial naturaleza, vale decir, de manera periódica y proporcional al esfuerzo efectuado con ocasión al propósito y las circunstancias concretas de la contratación o coincidente a la actividad ejecutada.
El salario por formar parte de la actividad prestada adquiere a su vez, protección constitucional, en el sentido que los corpus normativos que tengan como finalidad regular esta relación deben garantizar la progresividad de los derechos y beneficios que correspondan, así como en materia de aplicación y concurrencia de normas debe prevalecer el principio indubio pro operario, entre otros (artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Asimismo el artículo 90 ibídem, establece que el salario debe ser suficiente, digno y justo, en relación a las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales que están implícitas e inmersas en la existencia vital del trabajador; por ello, el sentido, propósito y espíritu de esta norma conlleva a que sea el Estado precisamente el garante en que el salario sea ajustado cada año, en virtud de los índices inflacionarios que se reflejan en el costo de la vida y por ende sea el costo de la canasta básica el referente esencial que determine este ajuste.
La misma norma especifica que el salario es inembargable, debe ser pagado en forma periódica y oportunamente, lo cual tiene como finalidad que la cantidad pecuniaria correspondiente al salario no se deprecie por no ser cancelado de manera habitual y en el momento que corresponda conforme a las reglas correspondientes a la forma y procedimiento para su pago.
Así las cosas, se observa de las actas procesales que conforman la presente causa, que la parte querellada en su escrito de contestación a la presente querella, señala que el recurrente no tiene condición de funcionario de carrera, ya que no ingresó a la administración publica con observación a los requisitos señalados en al artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en al articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, por no haber participado y ganado el concurso publico a que se refiere dicha disposición, así como también indicó que el Resuelto Nº S. E 084 de fecha 25 de abril de 2007, en el que se establece que por disposición del ciudadano Gobernador Cáp. Jesús Alberto Aguilarte Gámez, fue nombrado para ocupar el cargo fijo de Supervisor Municipal de Misiones I, Código Nº 01090064 carece de todo valor o efecto jurídico alguno a tenor de lo establecido en el único aparte del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la función Pública, que establecen que serán nulos los actos de nombramiento de funcionario o funcionarias publicas de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”. (Destacado de este Juzgado Superior).
Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera esta sentenciadora que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

“[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]”.

Así pues, ratifica una vez mas este órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
De lo antes analizado, cabe considerar, que al constituir punto controvertido en la presente causa, el hecho si el hoy querellante ciudadano Ramón Alexander Cabrera, era funcionario de carrera y además si a éste le corresponde la reincorporación al cargo que desempeñaba al momento en que la ciudadana Verónica Delgado en sus carácter de Secretaria de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional manifestó que el recurrente ya no era empleado de la Gobernación, en virtud de haberse aperturado en su contra procedimiento por la Inspectoría para despedirlo.
Al respecto, observa quien decide que cursa al folio 09 del expediente Resuelto de fecha 25 de abril de 2007, mediante el cual el hoy recurrente fue designado por disposición del ciudadano Gobernador del estado Apure para ocupar el cargo de Supervisor de Misiones I, es decir, por una autoridad competente para realizar la misma por lo que es plenamente válido tal nombramiento para cumplir con la función asignada y bajo sus modalidades especificas, e igualmente cursa al folio 10 del expediente, Recibo de pago a favor del recurrente del cual se desprende que la denominación de nómina corresponde a empleados fijos así como la denominación del puesto corresponde a Supervisor de Misiones, por lo que el mencionado ciudadano es funcionario público adscrito al Ejecutivo Regional del Estado Apure. Así se establece.-
Analizado como ha sido la condición del hoy recurrente y determinado previo anteriormente señalado, se desestima el alegato de la parte recurrida en cuanto a la competencia de este Tribunal con motivo a que se trata de funcionario publico, tal como lo contempla el articulo 3 de la ley del estatuto, siendo dable a esta jurisdicción tal competencia.
Aunado a ello, es de mencionar que aun cuando la ciudadana Verónica Delgado (Secretaria de Recursos Humanos) manifestó expresamente en fecha 24 de octubre de 2014 en el informe de Investigación realizado por INPSASEL que el hoy recurrente ya no era empleado en virtud de haberse instaurado procedimiento de calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, al respecto se observa que cursa a los folios 74 y 75 del expediente Desistimiento de fecha 09 de abril de 2014, mediante el cual el Ejecutivo regional del Estado Apure desistió del procedimiento de calificación de falta incoado en contra el ciudadano Ramón Cabrera hoy recurrente, manifestando haber incurrido en un error involuntario de pare del jefe inmediato del mismo, lo cual fue agregado a los antes ante el ente administrativo quien ordenó el archivo del expediente, por tanto para el 24 de octubre de 2014 fecha en la cual existió la manifestación expresa de que el recurrente no era empleado de la recurrida, se había desistido del mencionado procedimiento sobre el cual la secretaria de Recursos Humanos hizo mención, es decir, que hay una incongruencia entre las actuaciones realizadas por ante los órganos administrativos y las manifestaciones, A tal efecto, observa quien decide que de las pruebas, se puede constatar el nombramiento suscritos por el órgano de la Administración y su vez por un funcionario con plena cualidad para hacerlo, tipo de nómina al cual pertenece el mismo, investigación de enfermedad, actuaciones por ante la inspectoría del trabajo y manifestación expresa de la representante de la administración, por lo que mal puede la querellada simplemente limitarse a negar la condición de la relación funcionarial existente, alegar la falta de jurisdicción, sin traer a los autos elementos suficientes que sustenten tal afirmación. En este sentido, y habiendo sido demostrado por el recurrente que efectivamente la relación de empleo era de funcionario publico, la cual se inició en fecha 25 de abril de 2007, bajo el cargo de Supervisor de misiones I, Código Nº 01090064; por lo que debe forzosamente quien aquí sentencia, ordenar la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones desde la fecha en que existió la manifestación expresa por parte de la ciudadana verónica delgado en su carácter de secretaria de Recursos Humanos, mediante la cual procedió a destituir (vía de hecho) al ciudadano querellante, señalando que el mismo no era empleado de la gobernación por cuanto se había instaurado en su contra procedimiento administrativo para despedirlo (24-09-2014) hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieren la prestación efectiva del servicio, lo cual se determinará previa experticia complementaria del fallo, todo ello a los fines de mantener un equilibrio económico y resarcir el retardo en la cancelación de la deuda. Así se declara.-
Considera preciso señalar quien suscribe, que para la realización de la experticia complementaria, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
III.- DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Ramón Alexander Cabrera Milano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.256.506, debidamente asistido por el abogado en ejercicio César orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 159.084, contra el la Gobernación del Estado Apure.
Segundo: Se decreta la Nulidad Absoluta de la manifestación expresa por parte de la ciudadana Verónica Delgado en su carácter de secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Apure realizada en fecha 24 de octubre de 2014, para llevar a cabo la destitución del ciudadano Ramón Cabrera, del cargo de Supervisor de Misiones I.
Tercero: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Ramón Alexander Cabrera Milano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.256.506, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuestas en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Se acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución (vía de hecho) del la recurrente de autos, es decir, desde el 24 de octubre de 2014 hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieren la prestación efectiva del servicio.
Quinto: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara una vez se encuentre debidamente reincorporada la recurrente.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Apure y a la Gobernación del Estado Apure.

Notificación que se le hace a la ciudadana Procuradora General del Estado Apure de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría General de la Republica.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas El Secretario,

Abg. Héctor David García
En esta misma fecha, siendo las 02:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario,

Abg. Héctor David García

Exp.5718.
DHR/hdg.