TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 17 de marzo 2016
205° y 157°

Causa Nº 1As-2572-13
JUEZ PONENTE: JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 31-5-2013 por la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES, Procuradora General del Estado Apure, contra la decisión mediante la cual el 24-5-2013, el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE, a solicitud de la Fiscal 65ª con Competencia Plena a Nivel Nacional del Ministerio Público, Abg. MARIA TERESA CORTES CORTADA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ y RAFAEL ANTONIO DIAZ, respectivamente por los delitos de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos en beneficio propio y peculado doloso, tipificados en el mismo orden en los artículos 54 y 72 de la Ley contra la Corrupción de fecha 7-4-2003. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Alegó la Recurrente:

“… Fundamento la apelación en los numerales 2 y 4 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal… A) VIOLACIÓN (sic) del artículo 119 del Decreto de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, POR INOBSERVANCIA DEL MISMO (sic). B) VIOLACIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 74 y 52 de la Ley Contra la Corrupción y como consecuencia ERROR EN LA APLICACIÓN (sic) del artículo 300 numeral 2… del Código Orgánico Procesal Penal. C) El JUEZ (sic) incurrió en FALTA DE MOTVACIÓN (sic) DE LA SENTENCIA (sic)…

… En la investigación penal iniciada por la Fiscalía Décima del Estado Apure… consta como elemento de convicción, que entre el Instituto de la Vivienda del Estado Apure y la Empresa Contratista 040403 C.A., representada por el ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, celebraron (sic) un Contrato de Obra Nro. 026-08-SC-R (sic)… para lo cual se le dio un anticipo (sic) de DOS MILLONES CUATROSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES…

… El ente contratante decide rescindir el contrato, como lo prevé el artículo 112 del Decreto de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras… mediante acta de fecha 03 de octubre de 2008… suscrita la misma por… el Ing. GRISEL MARCIAL BOLIVAR OJEDA, en su carácter de Presidente del INVAP, (sic) y por… REYES GABRIEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, apoderado general de la empresa INVERSIONES 040403 C.A” (sic), en la cual se establecen: (sic) en cuanto a la suma de… Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares… por concepto de anticipo otorgado a la empresa (sic), se acuerda (sic) que la misma sea restituida y… cancelada en (02) dos partes, discriminado (sic) de la siguiente manera: La suma de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES para cancelarlo (sic) en un plazo de diez (10) días continuos (sic), contados a partir del día 06 (sic) de octubre del año 2008… siendo la fecha límite de pago en el cual procederá a cancelar la empresa (sic) INVERSIONES 040403 C.A” (sic) el día 15 de octubre de 2008 y la suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… siendo (sic) la fecha límite de pago en el cual (sic) procederá a cancelar; (sic) el día 30 de Octubre del… 2008 (sic)…

… Cuando el ciudadano REYES GABRIEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ… obtiene una prórroga de ciento ochenta (180) días por parte del ciudadano RAFAEL DIAZ, quien ya no era presidente de INVAP (sic), conforme se evidencia de una (sic) acta de fecha 26 de agosto de 2009 (sic), entregada por él (sic) en fecha 23 de septiembre de 2009, a la Señora ISLANIA YUDITH HERRERA (sic), manifestándole que la tenía en su casa (sic), es violatoria (sic) de esos treinta 30 días que tenía para hacer el reintegro… por lo que deviene (sic) en ilegal el otorgamiento de la misma por parte del ciudadano RAFAEL DIAZ…

B) VIOLACIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 74 (sic) DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y COMO CONSECUENCIA ERROR EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 300 NUMERAL (sic) 2 (PRIMER SUPUESTO (sic) DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…

… las apreciaciones del Ministerio público (sic) y el Juez de Control no debieron limitarse a una simple consideración de relación de carácter contractual civil o mercantil, sin ir más allá (sic)

… Afirmo (sic) que el ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ… ha cometido actos fraudulentos que han ocasionado una (sic) daño al patrimonio público del Estado Apure, por cuanto desde el 30 de octubre de 2008 se ha aprovechado de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… los cuales se encuentran evidenciados en la investigación (sic) penal iniciada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, y (sic) señalo como elementos de convicción los siguientes: REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, debía REINTEGRAR (sic) los NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… en fecha 30 de Octubre del año 2008, dentro de los treinta (30) días siguientes a la resolución del contrato como los (sic) señala el artículo 119 del Decreto de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, de no hacerlo esto generaría intereses (sic), y (sic) evidentemente al haber intereses es porque se ha producido un daño (sic).

Otro acto fraudulento, fue obtener una prórroga de ciento (180) (sic) para hacer el reintegro de los NOVECIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES… conforme se evidencia de una acta (sic) de fecha 26 de agosto de 2009… entregada en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Ingeniero Rafael Díaz, quien ya no era presidente (sic) de INVAP (sic), a la señora ISLANIA YUDITH HERRERA (sic), manifestándole que la tenía en su casa (sic); lo que demuestra para esa fecha (sic) tampoco había hecho el reintegro…

… Otro acto que tiene las mismas características (sic), lo constituye la pretensión del ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, de hacer una dación en pago, mediante la entrega de un vehículo - gandola - (sic) valorada en SEISCIENTOS MIL BOLIVARES… y el pago del saldo… de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES… con cargo a la deuda que tiene INVAP (sic), con la empresa Construservicios ALYOSCA C.A. (sic) De esta manera iba retrasando… el reintegro que debía hacer…

… El Juez… señala que hay ausencia de tipicidad por cuanto se trata de hechos de naturaleza civil (sic) y que hay un pronunciamiento judicial sobre los mismos (sic)…

… Es el caso que el ciudadano REYES GABRIEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, no reintegraba (sic) los NOVECIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES… no pagaba los intereses legales, y (sic) a los fines de evitar que se le siguiera causando más daños al Patrimonio Público del Estado Apure, decidí (sic) demandarlo ante (sic) JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) (sic), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE… habiéndose publicado sentencia (sic) en fecha 11 de octubre de 2011…

… En la sentencia (sic), el Juez Superior Contencioso Administrativo, no acordó el pago de los intereses al 12 %, anual ni la indexación, es por lo que se ejerció recurso de apelación ante la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO… no siendo cierto que la sentencia este (sic) firme, como lo ha afirmado (sic) en su escrito (sic) de Sobreseimiento la Fiscal Sexagésima Quinta (65a), con (sic) Competencia Plena a Nivel Nacional… y el Juez Primero de Control… lo cual se evidencia de copia del auto de… fecha 29 de febrero de 2012… en el que en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas, la Corte repone la causa al estado de la notificación de las partes…

… C) FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA…

… Lo que sí es motivo fundamental de esta apelación, es la falta de Motivación (sic) en el auto fundado (sic) de Sobreseimiento por ausencia de tipicidad… ya que el texto de la sentencia procede a citar (sic) los artículo (sic) 74 y 52 de la Ley contra la Corrupción… pero cuando los va a relacionar con los hechos objeto de la investigación penal, no hace ningún análisis ni motivación con relación a los elementos de convicción que fueron recabados en la investigación…

… lo único que hizo, fue repetir parte del contenido de los artículos 74 y 52 de la Ley Contra la Corrupción, si (sic) hacer un verdadero análisis de los elementos de convicción (sic), esta fundamentación (sic) es vaga, general, que no llevan (sic) al convencimiento de la ausencia de tipicidad en los hechos en que están incurso (sic) GABRIEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RAFAEL DIAZ…

El Juez… cita como precedente jurisprudencial… Sentencia Nro. 181, de fecha 08 (sic) de diciembre de 2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

… La Sentencia (sic) de la Sala Constitucional… citada por el Juez Primero de Control… no tiene los alcances ni los efectos que pretende darle… por cuanto solo (sic) se aplica en los casos de Invasiones (sic) de naturaleza agraria… para los demás casos de Invasión (sic) siguen teniendo plena vigencia (sic) los artículo 471-A y 472 del Código Penal… ” (folios 1491 al 1501 de la 5ª Pieza del expediente principal).

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ.

Alegaron los Abgs. WILMER QUINTANA y AMILCAR GUEDEZ:

“… la Procuraduría del Estado, fue legalmente citada con suficiente anticipación para la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como se demuestra en boleta de citación que se anexa marcada “A”... para desvirtuar la presunta falta de conocimiento del caso por parte de la ciudadana Procuradora del Estado…

… el Abogado MIGUEL ANGEL CORTEZ MORENO… en representación de la Procuraduría del Estado Apure… emitió… opinión favorable respecto de la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público… resultando absurdo el planteamiento de la recurrente (sic), cuando manifestó su inconformidad con la solicitud de Sobreseimiento peticionado por la Fiscal y su posterior decreto por parte del Tribunal de Instancia…

… la recurrente (sic), plantea… que se fundamenta en la inobservancia del Artículo 119, del decreto (sic) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras…

… a este respecto conviene significar que la Apelación (sic) de Sentencia (sic) de Sobreseimiento (sic), debe circunscribirse a vicios que afectan la misma por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica (sic), pero es el caso que el Escrito (sic) Recursivo (sic), enfoca (sic) la indebida aplicación de una norma jurídica hacia un acta administrativa de fecha 26, de (sic) Agosto del Año 2.009, referida a una prórroga concedida por el Instituto de la Vivienda, INVAP (sic) a favor de la empresa representada por nuestro defendido, lo cual mal puede ser traspolado al ámbito penal y menos aún puede exigirse al Juez de Control (sic), que (sic) sólo debe evaluar la procedencia o improcedencia de las causales invocadas para el sobreseimiento…

… la recurrente (sic) plantea que se encuentra en curso (sic) un recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo (sic) Contencioso Administrativo, que persigue se declare el pago de intereses y de indexación, lo cual obviamente lo que hace es ratificar que la pretensión del Estado fue satisfecha por ante otra jurisdicción (sic) distinta a la penal y que por ende al no existir un daño causado al patrimonio público… mal puede reprochársele penalmente… el motivo que generó la solicitud de reintegro de la cantidad de dinero dado en anticipo a la empresa representada por nuestro defendido, lo fue la rescisión del contrato por causas imputables al ente contratante, por un replanteo del proyecto, más no por causas imputables a nuestro defendido, por lo que no existe fraude alguno…” (folios 1553 al 1557 de la 6ª Pieza del expediente principal).

B. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE RAFAEL ANTONIO DIAZ.

Expresó el Abg. WILMER JOSE QUINTANA:

“… la Procuraduría del Estado, fue legalmente citada con suficiente anticipación para la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como se demuestra en boleta de citación que se anexa marcada “A”... para desvirtuar la presunta falta de conocimiento del caso por parte de la ciudadana Procuradora del Estado…

… el Abogado MIGUEL ANGEL CORTEZ MORENO… en representación de la Procuraduría del Estado Apure… emitió… opinión favorable respecto de la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público… resultando absurdo el planteamiento de la recurrente (sic), cuando manifestó su inconformidad con la solicitud de Sobreseimiento peticionado por la Fiscal y su posterior decreto por parte del Tribunal de Instancia…

… … la recurrente (sic), plantea… que se fundamenta en la inobservancia del Artículo 119, del decreto (sic) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras…

… a este respecto conviene significar que la Apelación (sic) de Sentencia (sic) de Sobreseimiento (sic), debe circunscribirse a vicios que afectan la misma por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica (sic), pero es el caso que el Escrito (sic) Recursivo (sic), enfoca (sic) la indebida aplicación de una norma jurídica hacia un acta administrativa de fecha 26, de (sic) Agosto del Año 2.009, referida a una prórroga concedida por el Instituto de la Vivienda, INVAP (sic) a favor de la empresa representada por nuestro defendido, lo cual mal puede ser traspolado al ámbito penal y menos aún puede exigirse al Juez de Control (sic), que (sic) sólo debe evaluar la procedencia o improcedencia de las causales invocadas para el sobreseimiento…

… la recurrente (sic) plantea que se encuentra en curso (sic) un recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo (sic) Contencioso Administrativo, que persigue se declare el pago de intereses y de indexación, lo cual obviamente lo que hace es ratificar que la pretensión del Estado fue satisfecha por ante otra jurisdicción (sic) distinta a la penal y que por ende al no existir un daño causado al patrimonio público… mal puede reprochársele penalmente… el motivo que generó la solicitud de reintegro de la cantidad de dinero dado en anticipo a la empresa representada por nuestro defendido, lo fue la rescisión del contrato por causas imputables al ente contratante, por un replanteo del proyecto, más no por causas imputables a nuestro defendido, por lo que no existe fraude alguno…” (folios 1593 al 1596 de la 6ª Pieza del expediente principal).

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se lee de la decisión impugnada:

““… el Ministerio Publico (sic) a (sic) acreditado… la existencia de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta para el momento de consignar la acusación (sic), por lo que el cambio de acto conclusivo, no habiéndose admitida la acusación, y mas aun (sic) en ausencia de ratificación de la misma, es a todas luces procedente…

… asiste la razón la (sic) Representación del Ministerio Publico al alegar que los hechos por los cuales se pretende llevar a juicio a los imputados de autos carecen de relevancia penal, toda vez que de las pruebas (sic) aportadas tanto por el Ministerio Publico en este acto como por la defensa privada permiten establecer que el asunto debatido es de naturaleza civil…

… los elementos de pruebas (sic) aportados, no se encuadran (sic) en el tipo penal invocado inicialmente en el escrito acusatorio por considerar (sic) que los mismos son de naturaleza civil y han sido objeto de pronunciamiento por un tribunal (sic) de la república (sic) según se desprende de la sentencia del Juzgado Superior Civil (Bienes) (sic) Contencioso (sic) Administrativo Y (sic) Agrario De (sic) La (sic) Circunscripción Judicial Del (sic) Estado Apure… El (sic) cual emitió SENTENCIA DEFINITIVA EXP: 4970 (sic), en fecha 03/10/2011. Donde (sic) decidió Primero: Sin Lugar la excepción propuesta por la parte demandada. Segundo: parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares por vía de intimación interpuesta por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE, debidamente representada por la abogada, ALBA ESPINOZA COLMENARES y el ABOGADO ANGEL ALI APONTE VILLANUEVA, contra la Empresa INVERSIONES 040403, C.A., Tercero: Ordena a la demandada Inversiones 040403.C.A. cancelar el remanente del anticipo otorgado para la ejecución de la obra contratada, esto es la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… por concepto de capital, toda vez que no consta en autos que haya pagado efectivamente el referido monto. Cuarto: Acuerda el ajuste de la suma reclamada, utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis principales bancos comerciales del país y para su determinación… se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo…” (folios 1431 al 1476 de la 5ª Pieza del presente expediente).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo a la resolución del fondo del asunto debe la Corte tratar lo que planteara la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES en el escrito contentivo de su pretensión, bajo título “PUNTO PREVIO ACLARATORIO”, que expresó de la siguiente forma: “… En mi condición de Procuradora General del Estado Apure, dejo establecido que el Abg. MIGUEL CORTEZ MORENO, quien estuvo presente en la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de mayo de… 2013, emitió opinión favorable al Sobreseimiento presentado por la Fiscalía… sin previamente haber dado mi consentimiento ni autorización como Procuradora General y representante legal del Estado Apure, por lo que en su opinión en nada afecta (sic)…” (folio 1491 de la 5ª Pieza del presente expediente).

Considera este Tribunal Superior es importante emitir opinión sobre lo antes copiado, por cuanto tiene que ver con el presupuesto básico de todo recurso: gravamen; que en audiencia preliminar para la Procuraduría General del Estado Apure no existió por la conformidad de su representante con el sobreseimiento pedido por el Ministerio Público, pero luego la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES, al apelar, protestó por según no estar autorizado el Abg. MIGUEL CORTEZ MORENO para expresarlo sin su consentimiento.

Se precisó en el acta documentadora de la audiencia preliminar llevada a cabo el 22-5-2013: “… se le concede el derecho de palabra al representante (sic) de la Procuraduría… ABG. MIGUEL CORTEZ MORENO quien (sic) expone: “Oída la exposición de la representación Fiscal y considerando que la misma es producto de una investigación que conduce a la verdad, esta representación de al Procuraduría del estado Apure se acoge a la solicitud del sobreseimiento”…” (folio 1427 de la 5ª Pieza del presente expediente)

Al celebrarse ante este Tribunal Superior la audiencia a la que se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó asentado en el acta que la documentó: “… se procede a comenzar con la (sic) preguntas por el Dr. Juan Carlos Goitia: ¿usted (sic) menciona en su primer punto sobre ¿ (sic) el poder que se había dado como (sic) era? No le di ningún poder… primero no estaba facultado para emitir opinión favorable y segundo no consta autorización expresa para emitir pronunciamiento… ¿se tomaron acciones penales? No ¿Por qué no se tomaron? Porque considero que con las normas administrativa (sic) era suficiente… Considero que la pregunta no tiene nada que ver con el fondo del debate. Seguidamente el dr (sic) Juan Goitia deja constancia que la procuradora (sic) esta (sic) un poco exaltada y levantando la voz, seguidamente la procuradora (sic) del estado (sic)… solicito (sic) se deje constancia que yo estoy defendiendo los intereses del estado (sic)… Seguidamente el dr (sic) Juan Carlos Goitia: (sic) le hace la observación que mantenga la compostura y que entre otras cosas la corte (sic) de apelaciones (sic) esta (sic) haciendo las preguntas: (sic) dejándose constancia que insiste en mantener una conducta no apropiada dejándose (sic) constancia que se esta (sic) declarando en rebeldía… no esta (sic) acatando las observaciones que esta (sic) haciendo la Corte... reanudado como ha sido la audiencia (sic) la Juez presidenta (sic) de la Corte de Apelaciones advierte a las partes que mientras interroga la corte (sic) de apelaciones deben mantenerse la compostura por (sic) cuanto el derecho que hay en estos momentos (sic) es el de preguntar la corte (sic)… el Juez… Juan Carlos Goitia ¿continua (sic) el interrogatorio a la Procuradora del Estado: la (sic) no es materia de fondo y que por ende no contestaría… el Dr Juan Carlos Goitia Gómez le vuelve hacer la misma pregunta a la Procuradora del Estado ¿ porque el estado (sic) apure (sic) no ejerció acción penal sino tenia (sic) poder para accionar? Considero no es materia de fondo, seguidamente el dr (sic) Juan C (sic) Goitia. (sic) la Procuradora respondió de igual manera vuelve a tomar (sic) la palabra la procuradora (sic) del estado (sic) y menciona que no es materia de fondo… en este estado el juez ponente vuelve a interrogar a la procuradora (sic) del estado… La respuesta la que indico (sic) anteriormente…” (folios 131 y 132 de la 7ª Pieza del presente expediente).

Lo expresado por la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES en cuanto a que el Abg. MIGUEL CORTEZ MORENO no podía emitir “… opinión favorable al Sobreseimiento presentado por la Fiscalía… lo cual hizo sin previamente haber dado mi consentimiento ni autorización como Procuradora General…” (folio 1491 de la 5ª Pieza del presente expediente) y su rebeldía en audiencia para contestar las preguntas que se le hicieron con el objeto de desechar el capricho en su alegato, sólo dirigidas a que la Corte pudiera precisar si existía elemento probatorio que demostrara la veracidad de su afirmación, para lo cual el medio idóneo era el de acreditar que el Despacho a su cargo había ejercido acciones contra aquél por la conducta indebida en que presuntamente incurrió generando daños al patrimonio del Estado Apure, impiden a este Órgano tener como cierto el alegato, mucho menos cuando la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES se hizo irreductible en responder que esa no era materia de fondo.

No de poca gravedad es lo que se considera. Por una parte un representante de la Procuraduría General del Estado Apure, el Abg. MIGUEL CORTEZ MORENO, quien en audiencia preliminar se adhirió a una solicitud de sobreseimiento del Ministerio Público; y por la otra la Procuradora General del Estado Apure, Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES, quien de fresca manera eliminó de aquél, en 12 líneas y media, su actuación en causa penal y cuando fue interrogada en audiencia sobre el supuesto comportamiento irregular de aquél, que fue lo que invocó para que se oyera su pretensión, osó en negarse a responder aduciendo que el tema era materia de fondo, como si fuera ella la juez.

Ahora, aún y cuando la Procuradora ALBA ESPINOZA COLMENARES no demostró que el Abg. MIGUEL CORTEZ MORENO, su sustituto, hubiere actuado con extralimitación de funciones o abuso de poder, ya que omitió ordenar la apertura del procedimiento a que estaba obligada a los fines de establecer su responsabilidad penal, administrativa o pecuniaria; por constituir el thema decidendum de la incidencia un presunto daño al patrimonio público del Estado Apure, se impone a la Corte, para preservar el bien común del colectivo de esta entidad, entrar a conocer el fondo del asunto.

*

Mediante escrito que consignara ante el A-quo el 17-5-2013 la Fiscal 65ª con Competencia Plena a Nivel Nacional del Ministerio Público, Abg. MARIA TERESA CORTES CORTADA, le solicitó, primero: el “… Sobreseimiento de la causa N° 04-F10-004-10 (Nomenclatura de la Fiscalía 10° (sic) del Estado Apure)…” (folio 1359 de la 5ª Pieza del presente expediente); segundo: la “… nulidad del escrito de acusación interpuesto en la causa signada con el N° 04-F10-0139-11 (Nomenclatura de la Fiscalía 10° (sic) del Estado Apure)…” (folio 1359 de la 5ª Pieza del presente expediente). La Procuraduría General del Estado Apure sólo planteó pretensión contra el sobreseimiento.

Se argumentó en el escrito antes mencionado:

“… siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la presentación de solicitudes de sobreseimiento durante la Fase Intermedia del Proceso, estimo procedente solicitar el SOBRESEIMIENTO de la causa signada con el N° 04-F10-004-10… por los hechos y fundamentos que se especifican a continuación… el hecho que dio origen a la presente investigación, lo constituye una resolución del Contrato signada (sic) con el N° 026-08-SC-R, correspondiente a la obra denominada "Construcción del urbanismo para ubicar a los damnificados del Barrio 23 de Enero, identificado como Comuna 04 de Febrero"… según la cual la empresa Contratista INVERSIONES 040403 C.A., representada por el ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, se había comprometido con el Instituto de la Vivienda del Estado Apure - en lo sucesivo INVAP- a devolver la totalidad del anticipo recibido para la ejecución de esa obra; no obstante, (sic) -como se verá más adelante- se encuentra acreditado que dicho contratista en ningún momento se ha negado a cancelar la deuda pendiente, por el contrario se verifica que lo que existe es un desacuerdo entre las partes contratantes, respecto al monto total adeudado por concepto de mora, con ocasión a la referida resolución de contrato, lo que evidentemente por tratarse de un hecho atípico propio de una demanda por cobro de bolívares, corresponde ser dilucidado a través de la jurisdicción civil...

… En fecha 13/01/2010, el ciudadano DAVID ALBERTO ESQUEDA, en su condición de Procurador General Interino del Estado Apure, interpuso DENUNCIA manifestando (sic) que la empresa Contratista INVERSIONES 040403 C.A., representada por el ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, se encuentra morosa (sic) con el Ejecutivo del Estado Apure, a través (sic) del Instituto de la Vivienda del Estado Apure… en virtud de resolución del Contrato de Obra N° 026-08-SC-R, denominado "Construcción del urbanismo para ubicar a los damnificados del Barrio 23 de Enero, Comuna 04 de Febrero, en su primera etapa de ejecución, en el Municipio San Fernando del Estado Apure", según el cual dicha empresa se había comprometido con INVAP (sic) a devolver la totalidad del anticipo recibido para la ejecución de esa obra, que ascendía DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES…

… según lo convenido en la referida resolución de contrato, se estipuló que dicho reintegro se haría en dos (02) partes, en los términos siguientes: "COPIA CERTIFICADA DEL ACTA S/N, con fecha 03 de Octubre de 2008, en la cual se establece: ... Se acuerda a RESCINDIR DE COMÚN ACUERDO el contrato de la obra N° 026-08—SC-R ..TERCERO: en cuanto a la suma de dinero de Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares Fuertes Con Cero Céntimos (2.400.000,00), por concepto de anticipo otorgado a la empresa, se acuerda que la misma sea restituida y en consecuencia cancelada en (02) dos partes, discriminado de la siguiente manera: La suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.500.000,00), para cancelarlo en un plazo de diez (10) días continuos, contados a partir del día 06 de octubre del año 2008, inclusive siendo la fecha limite de pago en el cual procederá a cancelar la empresa INVERSIONES 040403 C.A,, el día 15 de octubre de 2008 y la suma de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 900.000,00), siendo la fecha limite de pago en el cual procederá a cancelar; el día 30 de Octubre del presente año 2008… (Folios 68 al 72)" (sic)

Respecto a este convenimiento, el contratista reintegró la primera parte del monto adeudado, es decir, la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES… mediante 2 cheques de Gerencia correspondiente uno al Banco Caroní, cheque N°00123519, por UN MILLON DE BOLIVARES… y el otro del Banco Fondo Común, cheque N° 65-96600842, por QUINIENTOS MIL BOLIBARES (sic)… pago que se efectuó dentro del plazo establecido; restándole cancelar la segunda parte… NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… la cual debía cancelar en fecha 30/10/2008.

En relación a la última parte adeudada, el denunciante señala que el día 23/09/2009, el Ingeniero RAFAEL ANTONIO DÍAZ, Ex Presidente del Instituto de la Vivienda del Estado Apure… se presentó en la sede de la Institución e hizo entrega a la ciudadana ISLANIA YUDITH HERRERA… secretaria (sic) de la Consultoría Jurídica de ese Instituto, de un ACTA DE PRORROGA (sic) correspondiente al último pago pendiente, en beneficio de la empresa Contratista INVERSIONES 040403 C.A., otorgándole un plazo para el pago de 180 días, computados desde el 26/08/2009 hasta el 26/02/2010… Lo cual según la defensa (sic), obedece al interés que tenía el contratista en cumplir con el compromiso asumido respecto a la última cuota fallante, pero que por problemas financieros que venía teniendo la empresa no había honrado el mismo…

… el denunciante manifiesta que en los archivos de INVAP, para el día 23/09/2009, no existía original o copia alguna de la supuesta Acta de Prorroga (sic) antes señalada, así como tampoco figura la misma en el Acta N° 27 suscrita por la comisión Fiscalizadora de la Contraloría General del Estado Apure, la Presidenta actual del INVAP, Dra. VICENTINA MORENO… y el Dr. JUAN COLINA… Consultor Jurídico de ese Instituto, en la cual el ente Fiscalizador solicitó y dejo (sic) constancia escrita de toda la documentación inherente a la Obra correspondiente al precitado contrato N° 026-08 SC-R, donde además se dejó constancia que a la fecha 11/09/09, no se había reintegrado la cantidad de Novecientos Mil Bolívares… correspondientes a la última cuota pendiente para reintegrar el monto total del anticipo de la obra, lo cual, según el mismo denunciante no ha ocurrido (sic) a la fecha de presentación de tal denuncia…

… consta en autos, que la parte contratista… ha realizado ofertas de pago de la deuda pendiente en varias oportunidades, las cuales no han sido aceptadas por el ente contratante, debido a un desacuerdo… respecto a los intereses generados por la mora; asimismo, a raíz del escrito consignado en fecha 09/05/2013, por la defensa (sic) del ciudadano mencionado… esta Representación Fiscal, tuvo conocimiento que dicha controversia… ha sido conocida por el Tribunal competente en la materia, de la jurisdicción civil, llegando inclusive a dictar sentencia definitiva favoreciendo la pretensión de la parte demandada… al darle la razón eximiéndolo de los intereses pretendidos por la parte demandante...

… es propicio aludir a las diferentes ofertas de pago… con ocasión a la resolución del Contrato de Obra N° 026-08-SC-R, a los fines de evidenciar que la naturaleza del asunto que nos ocupa, no reviste carácter penal, tal como se desprende de los siguientes elementos:

-Consta de escrito dirigido al… Lcdo. JORGE SILVA, Secretario Ejecutivo del Estado Apure, por la Procuradora General del Estado Apure, de fecha 16/12/2010… que el ciudadano REYES GABRIEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, mediante comunicación de (sic) 10/12/2010, dirigida al INVAP, con atención a la Secretaria Ejecutiva, en su carácter de representante de la Empresa INVERSIONES 040403 C.A., le propone la cancelación a dicho ente de la cantidad adeudada de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES… de la manera siguiente: a) por dación en pago, la entrega de una góndola (sic) usada… manifiesta la Procuradora de Estado que la aceptación o rechazo de la dación en pago ofrecida es una materia que debe ser conocida y decidida por el directorio de INVAP o bien por el funcionario competente, según la Ley de su creación, emitiendo al respecto la siguiente opinión: considera (sic) que se debe solicitar la práctica de un avaluó previo de la gandola ofrecida en dación de pago al INVAP, por parte de la Contraloría General del Estado Apure. Y (sic) recomienda hacer una nueva oferta de dación en pago ante el INVAP, que no presente los defectos señalados a los fines de que el Instituto emita un pronunciamiento.

-En fecha 24/02/2011, se presento (sic) escrito dirigido al Presidente de INVAP… donde (sic) se le solicitaba tomara en consideración la cancelación parcial de la deuda pendiente en un lapso de tiempo (sic) que no resultara perjudicial para la Institución ni para el ciudadano contratista.

-Consta que el ciudadano REYES GABRIEL HERNADEZ (sic) GONZALEZ, a través de su Apoderada Especial… introdujo por ante el JUZGADO DISTRIBUIDOR DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DE TRANSITO Y7 (sic) BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE, OFERTA REAL DE PAGO, en relación al pago restante de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… a favor del Instituto de la Vivienda del Estado Apure…

… -La presente (sic) OFERTA REAL DE PAGO, quedo (sic) distribuida en el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL… y en fecha 14/04/2011… se constituyó ese JUZGADO a los fines de materializar la OFERTA… en la sede donde funciona el Instituto de la Vivienda… donde se le notifica de la misión del Tribunal al Coronel JUAN ANTONIO FERRO FERNANDEZ… presidente (sic) del Instituto INVAP, asistido por la Consultora Jurídica… donde se le hizo el ofrecimiento de dos cheques de gerencia consignados por la solicitante 1).- Cheque del Banco Venezuela, de fecha 23-03-2011… por la cantidad de CUATROSCIENTOS MIL BOLIVARES… 2).- Cheque del Banco del Tesoro de fecha 28-03-2011… a favor del Instituto de la Vivienda del Estado Apure INVAP, por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES… y luego de esto la notificada a través de su Consultora Jurídica, expuso: (sic) que no aceptaban la oferta por cuanto los intereses que se estimaros (sic) no corresponde con el interés que se debe pagar de conformidad con el Código de Comercio y en atención a la consulta dada por la representante de la Procuraduría General del Estado Apure…

… - La OFERTA DE PAGO en cuestión (sic) fue remitida posteriormente al JUZGADO SUPERIOR CIVIL BIENES (sic), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO… en virtud de DECLINATORIA DE COMPETENCIA, dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA, en fecha 03/08/2011… recibido (sic) por el tribunal (sic) superior en fecha 12/08/2011, dándole admisión a la misma mediante auto de fecha 27-09-2011, donde se deja constancia entre otras cosas que se había remitido la cantidad de dinero consignada, que asciende al monto de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES… Actualmente cursa esta causa por (sic) el JUZGADO SUPERIOR CIVIL BIENES (sic) signado con el N° 5109…

… Posterior a la OFERTA REAL DE PAGO, realizada por… REYES GABRIEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, la ciudadana ALBA ESPINOZA COLMENARES… PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO APURE, interpuso por ante el JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) (sic) EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO… DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES… en contra de la empresa INVERSIONES 040403 C.A. donde (sic) demanda el pago: Primero: la (sic) suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… monto de capital… Segundo: la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES… por concepto de intereses contemplados en el artículo 108 del código (sic) de comercio. Tercero: La cantidad de SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES… por intereses legales calculados a la tasa del tres por ciento (3%). Cuarto: la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES… por concepto de 30% de las costas del Juicio. Quinto: que pague (sic) la indexación del capital total demandado…

… -Auto donde se decreta la Intimación de la Empresa INVERSIONES 040403 C.A, emanado del JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) (sic), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO… en fecha 24/05/2011, para que apercibidos de ejecución ejerzan el derecho de formular oposición o acreditar haber pagado las cantidades demandadas...

… -De la presente demanda de Intimación planteada por Intimación de Cobro de Bolívares el JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) (sic) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO… Emitió SENTENCIA DEFINITIVA… en fecha 03/10/2011. Donde (sic) decidió Primero: Sin Lugar la excepción propuesta por la parte demandada. Segundo: parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares por via (sic) de intimación interpuesta por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE… Tercero: Ordena a la demandada Inversiones 040403.C.A. cancelar el remanente del anticipo otorgado para la ejecución de la obra contratada, esto es la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… por concepto de capital, toda vez que no consta en autos que haya pagado efectivamente el referido monto. Cuarto: Acuerda el ajuste de la suma reclamada, utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis principales bancos comerciales del país y para su determinación… se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo… Quinto: Niega la solicitud de intereses legales a razón del 3% anual, interés comercial a razón del 12% anual, la indexación monetaria solicitada. La (sic) cual acompañó la defensa en copia simple… y puede ser ubicada mediante el uso de internet (sic)…

… el contratista… en ningún momento se ha negado a cancelar la deuda pendiente… por el contrario se verifica que lo que existe es un desacuerdo entre las partes contratantes, respecto al monto total adeudado (por concepto de intereses)…

… el Ministerio Público ha llegado a la conclusión de solicitar el sobreseimiento de la presente causa con base en las siguientes consideraciones:…

… el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, surge de la rescisión del Contrato N° 026-08-SC-R, de fecha 10-07-2008, suscrito entre el Instituto de la Vivienda del Estado Apure… y la Empresa "INVERSIONES 040403,C.A", representada… por el ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, para la ejecución de la obra "Comuna 04 de febrero, en su primera etapa de ejecución en el Municipio San Fernando del Estado Apure", por un monto de DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES… acordando (sic) que dicho monto sería restituido y en consecuencia cancelado en (02) (sic) dos partes, discriminado de la siguiente manera:

-La suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES… sería cancelada en un plazo de diez (10) días continuos (sic), contados a partir del día 06 de octubre del año 2008, inclusive siendo (sic) la fecha limite (sic) de pago… el día 15 de octubre de 2008, como en efecto se hizo.

-Y (sic) respecto a la suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… se pautó como fecha de pago, el día 30 de Octubre del presente año 2008…

… con ocasión a dicho convenio se interpuso demanda por Intimación de Cobro de Bolívares ante el JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) (sic) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO… el cual dictó SENTENCIA DEFINITIVA… en fecha 03/10/2011. Donde (sic) decidió: Primero: Sin Lugar la excepción propuesta por la parte demandada. Segundo: parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares por via (sic) de intimación interpuesta por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE… contra la Empresa INVERSIONES 040403, C.A., Tercero: Ordena a la demandada Inversiones 040403.C.A. cancelar el remanente del anticipo otorgado para la ejecución de la obra contratada, esto es la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… por concepto de capital, toda vez que no consta en autos que haya pagado efectivamente el referido monto. Cuarto: Acuerda el ajuste de la suma reclamada, utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis principales bancos comerciales del país y para su determinación… se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo… Quinto: Niega la solicitud de intereses legales a razón del 3% anual, interés comercial a razón del 12% anual, la indexación monetaria solicitada…

… se evidencia que la denuncia formulada y los hechos bajo análisis se refieren a situaciones estrictamente contractuales que corresponden ser ventiladas ante la jurisdicción civil…” (folios 1328 al 1366 de la 5ª Pieza del presente expediente).

Al intervenir la Fiscal MARIA TERESA CORTES CORTADA en la audiencia preliminar celebrada el 22-5-2013, manifestó: "… El Ministerio Público… ocurre al (sic) tribunal para exponer la ratificación (sic) del escrito de Sobreseimiento (sic) hago de conocimiento (sic) que la Coordinación de Corrupción (sic) relevo (sic) a la Fiscalía Décima y comisiono (sic) a esta representación (sic) 65° con competencia nacional, voy a referirme (sic) en primer lugar a los hechos que esta (sic) identificado bajo el N° fiscal (sic) del 004-10, fue interpuesta (sic) por la procuraduría (sic) del estado Apure… analizados estos elemento (sic) no se encuentran dados los extremos de los delitos que fueron señalados en la acusación ya que estamos en un hecho (sic) atípico que debe ser dilucidado en al ámbito civil o administrativo (sic), en este caso se acuso (sic) por Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en Beneficio Propio y Peculado Doloso y no existe ningún elemento que indique tal delito menos (sic) el peculado ya que (sic) nos estamos refiriendo un (sic) acuerdo de pago entre las partes, solo hubo un atrasó (sic) de pago y esta conducta no esta (sic) tipificado (sic) como delitos (sic), ahora bien esta (sic) situación solo (sic) obedece a un atrasó (sic) de pago, y es lo que trae a la Fiscalía la necesidad (sic) de solicitar el Sobreseimiento…” (folio 1424 de la 5ª Pieza del presente expediente).

Dos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia invocó la Fiscalía para solicitar al A-quo el sobreseimiento de la causa seguida contra REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ y RAFAEL ANTONIO DIAZ. De su Sala Constitucional la N° 2532 del 15-10-2002 con Ponencia de PEDRO RAFAEL RONDON HAZZ en el Expediente N° 02-2181; de su Sala de Casación Penal la N° 407 del 2-11-2012 con Ponencia de PAUL JOSE APONTE RUEDA en el Expediente C10-409. La primera fijó criterio en cuanto a que independientemente el Ministerio Público hubiese presentado acusación, en audiencia preliminar podía pedir el sobreseimiento, por no existir obstáculo legal para ello; la segunda, que durante la fase intermedia del proceso el juez ejerce un control sobre la acusación que comporta un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, sobre todo en lo concerniente a la tipicidad, que pudiera conducir a un sobreseimiento. No se objetaron por la Recurrente.

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Tres vicios endilgó la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES al fallo impugnado: “… A) VIOLACIÓN (sic) del artículo 119 del Decreto de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, POR INOBSERVANCIA DEL MISMO (sic). B) VIOLACIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 74 y 52 de la Ley Contra la Corrupción y como consecuencia ERROR EN LA APLICACIÓN (sic) del artículo 300 numeral 2… del Código Orgánico Procesal Penal. C) El JUEZ (sic) incurrió en FALTA DE MOTVACIÓN (sic) DE LA SENTENCIA (sic)…” (folio 1495 de la 5ª Pieza del presente expediente). Se esgrimieron sin ningún tipo de técnica recursiva y con desconocimiento de su contenido doctrinario, lo último dado que la infracción de norma de un decreto no es materia a ser tratada en sede penal, por tratarse de instrumento de rango sub-legal; lo otro porque se denunció primero falta de aplicación (que debió haber sido inobservancia) de norma jurídica y después falta de motivación, cuando ésta debió ser alegada antes por las consecuencias de nulidad que produce y aquélla luego por tratarse de error de derecho, con cabida para que el juzgador pueda dictar decisión propia… ius rescindes y ius rescisorius. Se tratará entonces en inicio la falta de motivación y luego el supuesto error in iudicando.

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El A-quo justificó el sobreseimiento objetado, así: “… los elementos de pruebas (sic) aportados, no se encuadran en el tipo penal invocado inicialmente en el escrito acusatorio por considerar (sic) que los mismos son de naturaleza civil y han sido objeto de pronunciamiento por un tribunal de la república (sic) según se desprende de la sentencia del Juzgado Superior Civil (Bienes) Contencioso (sic) Administrativo Y (sic) Agrario De (sic) La (sic) Circunscripción Judicial Del (sic) Estado Apure… El (sic) cual emitió SENTENCIA DEFINITIVA EXP: 4970 (sic), en fecha 03/10/2011. Donde (sic) decidió Primero: Sin Lugar la excepción propuesta por la parte demandada. Segundo: parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares por vía de intimación interpuesta por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE, debidamente representada por la abogada, ALBA ESPINOZA COLMENARES y el ABOGADO ANGEL ALI APONTE VILLANUEVA, contra la Empresa INVERSIONES 040403, C.A., Tercero: Ordena a la demandada Inversiones 040403.C.A. cancelar el remanente del anticipo otorgado para la ejecución de la obra contratada, esto es la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.900.000,oo), por concepto de capital, toda vez que no consta en autos que haya pagado efectivamente el referido monto. Cuarto: Acuerda el ajuste de la suma reclamada, utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis principales bancos comerciales del país y para su determinación… se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo…” (folio 1455 de la 5ª Pieza del presente expediente).

El juez de primera instancia atendió el pedido de sobreseimiento del Ministerio Público, en virtud de considerar: primero, que el 5-8-2008, de común acuerdo entre el Instituto de la Vivienda del Estado Apure (llámese INVAP) y la Empresa “INVERSIONES 040403 C.A.” (llámese Compañía), se decidió la paralización de los trabajos que se realizaban con motivo de Contrato de Obra N° 026-08-SC-R, denominado “Construcción del Urbanismo para ubicar a los damnificados del Barrio 23 de Enero, Comuna 04 de Febrero, en su primera etapa de ejecución, en el Municipio San Fernando del Estado Apure”, en virtud de que, como lo indicó la misma Procuradora al vuelto del folio 1491 y 1492 de la 5ª Pieza del presente expediente, existía un Proyecto de Ordenamiento Territorial en San Fernando de Apure que contemplaba otros desarrollos de construcción que moficaban aquél, lo que iba a significar pérdidas en el patrimonio del Estado; segundo, que el 3-10-2008, de mutuo acuerdo también, se decidió rescindir el contrato, obligándose la Compañía a devolver al INVAP la suma de Bs. 2.400.000,oo, en dos partes, una de Bs. 1.500.000,oo, que fue cancelada y otra de Bs. 900.000,oo, que quedó por cobrar, respecto a la que surgieron varias propuestas para pagarla, entre ellas oferta que hizo la Compañía el 10-12-2010 al INVAP, objetada por la Procuraduría del Estado Apure, órgano que recomendó nueva oferta de dación en pago; y tercero, que la Procuraduría General del Estado Apure había demandado a la Compañía ante el Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure por el cobro de los Bs. 900.000,oo adeudados, resolviendo la litis el 11-10-2011.

Entonces, justificó el A-quo las razones que tuvo para sentenciar que los hechos que se asignaron a los imputados, no eran típicos, lo que impulsa a este Tribunal Superior a desestimar el alegato de inmotivación denunciado por la Apelante. ASI SE DECIDE.

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Expresó la Procuradora del Estado Apure: “… El artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción tipifica el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICO EN BENEFICIO PROPIO… REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ… ha cometido actos fraudulentos que han ocasionado una daño al patrimonio público del Estado Apure, por cuanto desde el 30 de octubre de 2008 se ha aprovechado de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES… señalo como elementos de convicción los siguientes: REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, debía REINTEGRAR (sic) los NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… en fecha 30 de Octubre del año 2008, dentro de los treinta (30) días siguientes a la resolución del contrato como los señala el artículo 119 del Decreto de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, de no hacerlo esto generaría intereses (sic), y evidentemente al haber intereses es porque se ha producido un daño…” (folio 1496 de la 5ª Pieza del presente expediente).

Señaló también: “… Otro acto fraudulento, fue obtener una prórroga de ciento ochenta (180) para hacer el reintegro de los NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… conforme se evidencia de una acta (sic) de fecha 26 de agosto de 2009, entregada en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Ingeniero Rafael Díaz, quien ya no era presidente de INVAP, a la señora ISLANIA YUDITH HERRERA… lo que demuestra para esa fecha tampoco había hecho el reintegro y ejecutaba otro acto dilatorio que deviene en fraudulento, por cuanto seguía aprovechando del remante del dinero recibido como anticipo, sin pago del mismo o de los intereses...” (vuelto del folio 1496 y 1497 de la 5ª Pieza del presente expediente).

Siguió diciendo: “… Otro acto que tiene las mismas características (sic), lo constituye la pretensión del ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, de hacer una dación en pago, mediante la entrega de un vehículo - gandola - valorada en SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES… y el pago del saldo restante de TRECIENTOS MIL BOLÍVARES… con cargo a la deuda que tiene INVAP, con la empresa Construservicios ALYOSCA C.A. De esta manera iba retrasando cada vez el reintegro que debía hacer, causando más daños al patrimonio, ya que se estaba aprovechando de los NOVECIENTOS MIL BOLIVARES…” (folio 1497 de la 5ª Pieza del presente expediente).

Por último adujo la Procuradora del Estado Apure: “… el ciudadano REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, no reintegraba los NOVECIENTOS MIL BOLIVARES… no pagaba los intereses legales, y (sic) a los fines de evitar que se le siguiera causando más daños (sic) al Patrimonio Público del Estado Apure, decidí demandarlo ante JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) (sic), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE… habiéndose publicado sentencia en fecha 11 de octubre de 2011, en el dispositivo de la sentencia es el citado por el Juez Penal (sic)... el Juez Superior… no acordó el pago de los intereses al 12 %, anual ni la indexación, es por lo que se ejerció recurso de apelación ante la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO… no siendo cierto que la sentencia este (sic) firme… lo cual se evidencia de copia del auto de de fecha 29 de febrero de 2012, Exp. N° AP42-R-2012-0000080, en el que… la Corte repone la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación… Hay una coexistencia entre la acción civil y la acción penal en los casos de delitos tipificados en la Ley Contra la Corrupción, o sea, no se excluyen dichas acciones y así expresamente lo señala el artículo 33, cuando se refiere a las aplicación de las sanciones Administrativas, independientemente de la responsabilidad civil, penal, o disciplinaria...” ” (vuelto del folio 1497 y 1498 de la 5ª Pieza del presente expediente).

La tesis de la Procuradora es que se configuran los delitos de aprovechamiento de fondos públicos en beneficio propio y peculado doloso, porque REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ desde el 30-10-2008 se aprovechó de Bs. 900.000,oo que debía cancelar como consecuencia de la resolución del Contrato de Obra N° 026-08-SC-R.

No quiere aceptar la Recurrente que el Contrato de Obra N° 026-08-SC-R se rescindió por voluntad de la Gobernación del Estado Apure, entidad que después de celebrarlo se dio cuenta que había otros proyectos para el sitio en que fue otorgado, lo que califica como irregular, porque difícil es entender se acuerde el desarrollo de una construcción y luego se aduzca no pueda ejecutarse porque en el lugar estaba previsto edificar otra.

No quiere aceptar la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES que como consecuencia de la resolución del Contrato de Obra N° 026-08-SC-R, hubo un convenio mediante el que la Compañía se obligó a devolver al INVAP la suma de Bs. 2.400.000,oo, en dos partes, una de Bs. 1.500.000,oo, que fue cancelada y otra Bs. 900.000,oo, que quedó por cobrar, respecto a la que surgieron varias propuestas para pagarla, entre ellas oferta que hizo la Compañía el 10-12-2010 al INVAP, objetada por la Procuraduría del Estado Apure, que recomendó nueva oferta de dación en pago.

La Procuraduría General del Estado Apure demandó a la Compañía ante el Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, por el cobro de los Bs. 900.000,oo adeudados, resolviéndose la litis el 11-10-2011, con inconformidad para la actora, que ejerció el derecho a la doble instancia ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde hasta ahora radica el proceso.

Las situaciones jurídicas que se presentaron como consecuencia de la resolución del Contrato de Obra N° 026-08-SC-R, se resumen así: se rescindió por voluntad de la Gobernación del Estado Apure; hubo un convenio en el que la Compañía se comprometió a pagar al INVAP Bs. 2.400.000,oo, pagó Bs. 1.500.000,oo y quedó debiendo Bs. 900.000,oo; la Compañía hizo nueva oferta que la Gobernación del Estado Apure no aceptó, recomendando la Procuraduría nueva oferta de dación en pago; la Procuraduría demandó en vía contenciosa el pago de lo adeudado, apelando la decisión que resolvió ese proceso, incidencia que se tramita ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Fue el Ministerio Público quien solicitó el sobreseimiento de la causa seguida contra REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ y RAFAEL ANTONIO DIAZ, aduciendo la Fiscal MARIA TERESA CORTES CORTADA que los hechos no eran típicos y por ende la resolución del conflicto entre la Compañía y Gobernación del Estado Apure, no podía ser conocida en sede penal, sino en civil o administrativa. El A-quo motivamente lo acogió manifestando que los hechos investigados los había conocido ya el Tribunal Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario del Estado Apure, que el 3-10-2011 declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de bolívares había incoado la Gobernación del Estado Apure contra la Compañía. No hay error de derecho en el razonamiento del juez de primera instancia, pues los supuestos fácticos que se acreditaron en el fallo en controversia permiten afirmar categóricamente que son de naturaleza civil.

Las discordancias que puedan surgir con motivo de contratos entre particulares y entes públicos no se resuelven haciéndose uso de la vía penal, si fuese así nadie se interesaría en estas negociaciones, por eso el mismo Estado crea mecanismos legales civiles, mercantiles y administrativos para solucionarlas, ya que asume que el sector productivo privado no invertiría en obras públicas, con el consabido perjuicio para la población, si se hace uso inmediato de lo punitivo. Asume que lo penal es la última instancia para solventar diferencias contractuales.

Ahora, en circunstancias como las que son objeto de la presente incidencia, en las que se produjo: rescisión de contrato por voluntad del INVAP, aceptada por la Compañía; convenio de pago por Bs. 2.400.000,oo, de los que se cancelaron Bs. 1.500.000,oo; oferta de pago por Bs. 900.000,oo, que se adeudaban, no aceptada, pero sobre la que hubo opinión jurídica de la Procuraduría, de nueva formulación; oferta real de la Compañía en tribunal civil, no aceptada por el INVAP; demanda civil de la Gobernación del Estado Apure contra la Compañía, que la condenó al pago de los Bs. 900.000,oo más otros conceptos; y recurso de apelación interpuesto por la Gobernación del Estado Apure ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por inconformidad en cuanto al cálculo de intereses; sin duda alguna que los hechos no pueden ser típicos.

La controversia en este caso no es otra que la disensión en cuanto a cuál es la tasa de interés que la Compañía debe cancelar por el monto que adeuda de Bs. 900.000,oo y esa materia, con la indexación, está pendiente de ser resuelta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. El uso de la vía penal desmerita la actuación de la Procuraduría General del Estado Apure, porque es inaceptable que después que acudió ante el Tribunal Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure e hizo uso de la segunda instancia, aspire una sanción penal sin esperar la contencioso administrativa… demuestra esto muy poca fe en el Sistema de Administración de Justicia.

Por los motivos antes expuestos son por los que este Tribunal Superior, nemine discrepante, considera que lo ajustado a Derecho en el presente asunto, es declarar sin lugar la pretensión interpuesta el 31-5-2013 por la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES, Procuradora General del Estado Apure. Se confirma la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 31-5-2013 por la Abg. ALBA ESPINOZA COLMENARES, Procuradora General del Estado Apure, contra la decisión mediante la cual el 24-5-2013, el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE, a solicitud de la Fiscal 65ª con Competencia Plena a Nivel Nacional del Ministerio Público, Abg. MARIA TERESA CORTES CORTADA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra REYES GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ y RAFAEL ANTONIO DIAZ, respectivamente por los delitos de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos en beneficio propio y peculado doloso, tipificados en el mismo orden en los artículos 54 y 72 de la Ley contra la Corrupción de fecha 7-4-2003.

SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTA,

CINTHIA MARIA MEZA CEDEÑO
LA JUEZ,

MARALY KATYHUSKA OLIVARES ROBLES

EL JUEZ (Ponente),

JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

LA SECRETARIA,

NOELLE KATIANA LUSINCHI HERNANDEZ

Se publica esta decisión siendo las 2:30 p.m..

LA SECRETARIA,

NOELLE KATIANA LUSINCHI HERNANDEZ

CMMC/MKOR/JCGG/nklh
Causa Nº 1Aa-2572-13