LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA
EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE
San Fernando, 30 de Noviembre del 2.016.
Vista a diligencia suscrita por el Abogado José Argenis Silva, con el carácter acreditados en autos, mediante el cual solicita se declare definitivamente firme el Decreto de Intimación, dictado ante esta instancia y que se fije lapso para el cumplimiento voluntario del intimado, de conformidad con lo establecido en el articulo 524 del código de procedimiento civil.
Ahora bien este juzgado observa y analiza lo siguiente:
En el caso sub yudice, se dictó sentencia mediante el cual se declaro el derecho que tiene el abogado José Argenis Silva, al cobro de los honorarios profesionales y de igual modo se ordenó a la parte intimada ciudadano Jesús Ramón Rodríguez Mayol al pago de las misma o en su defecto se acogiera a la retasa, y se procedería fijar oportunidad para la designación de los Jueces Retasadores, siendo cumplido el día 17 del presente mes y año, acta que riela al folio cuarenta y nueve (49) del presente expediente, quedando designados como retasadores los abogados DEXI YHAJAIRA GARCIA HEREDIA Y CESAR ELIAS LARA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 138.112 y 160.077 respectivamente, quienes aceptaron el cargo este Tribunal, de igual modo se fijó el monto de los honorarios profesionales de los jueces retasadores, así como la oportunidad para consignarlos, los cuales quedaron determinados en la cantidad de veinte Unidades tributarias, que arrojan la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS ( 3.500,oo) para cada uno de los jueces retasadores para cada uno, debiendo consignar ambos pagos.
Ahora bien, a los fines de resolver la presente incidencia se observa que, en el día y hora fijados para llevar a acabo el acto de consignación de los emolumentos de los Abogados retasadores, la parte intimante presentó cheque librado a favor de los dos (2) jueces retasadores designados, asimismo se constata, que presentó a la fecha y hora NO indicada previamente por este juzgado, distinguido con el No.-94530061, de la cuenta corriente No.- 01750551370072398191, del Banco Bicentenario, por la cantidad de de OCHO MIL BOLIVARES CO CON CERO CÉNTIMOS ( 8.000,oo) a nombre de este juzgado, puesto que el mencionado cheque fue consignado el 24 del presente mes y año las 10:00 a.m, que riela al folio cincuenta y tres (53 ) del presente expediente, este Juzgado había expresamente establecido que al tercer día de despacho siguiente al de esa fecha a las 9:00 a.m, la parte interesada, consignaría los emolumentos de los jueces retasadores, correspondientes a los Honorarios y de igual modo se fijó el mismo día a las 10:00 a.m, para la juramentación de los mismos.
Cabe destacarse que estamos en la fase ejecutiva del presente procedimiento, y en el entendido que ha habido acogida al derecho de retasa, esta fase continúa con la designación y juramentación de los abogados que constituirán el Tribunal de Retasa, así como también, con el cumplimiento del pago oportuno de sus emolumentos u honorarios para que así se pueda proceder finalmente a dictarse la decisión definitiva de retasa de esta fase. En efecto los artículos 28 y 29 de la Ley de Abogados expresan:
Artículo 28: “En la tercera audiencia siguiente al nombramiento de los retasadores por las partes o por el Juez, según el caso, y a la hora fijada, los nombrados deberán concurrir al Tribunal a prestar juramento de desempeñar fielmente su cargo.
En la retasa acordada de oficio, y en los casos en que el Tribunal deba designar retasadores, estos prestarán juramento en la tercera audiencia siguiente a la notificación. Si el retasador no compareciere oportunamente o incumpliere sus funciones, el Tribunal designará otro en su lugar. Los honorarios de los retasadores los pagará la parte interesada cuyo monto determinará el Tribunal prudencialmente, fijado fecha para su consignación, y, en caso de que esta no se produzca en su oportunidad, se entenderá renunciado el derecho de retasa, salvo lo dispuesto en el artículo 26. Las decisiones sobre retasa son inapelables.”
Artículo 29: “En el mismo acto de la consignación de los emolumentos o
dentro de las dos audiencias siguientes, se constituirá el Tribunal retasador. La decisión se dictará como Tribunal Colegiado, dentro de los ocho días hábiles siguientes a partir de su constitución.”
Ahora bien, en el caso facti especie nos encontramos en esa segunda fase ejecutiva, pero específicamente en la oportunidad de revisión de la suma intimada por el Tribunal Retasador habiendo la parte demandada expresado su inconformidad con el monto. Sin embargo el punto crucial de la presente incidencia, se da por la objeción de la parte intimante que hace del cumplimiento del deber de consignación de los honorarios de los abogados retasadores regulado en el tercer aparte del artículo 28 de la Ley de Abogados. Estima la referida parte que debe declararse desistido el derecho de retasa de la intimada por cuanto no fue consignado el pago de los retasadores, según diligencia del 24 del presente mes y año. ,
En este orden de ideas y vistos en los términos en que se plantea este análisis y a los fines de determinar los fundamentos de derecho en que se basa ésta Juzgadora para dictar el presente fallo, considera necesario traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, sentencia N° 2403, expediente 01-2813, de fecha 09 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, donde acerca del principio de la legalidad de las formas procesales y su vinculación con el principio del debido proceso, dispuso lo siguiente:
“…Dentro del conjunto de garantías que conforman la compleja noción del debido proceso, entendido en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad de las formas procesales que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano, donde está excluido el principio de libertad de las formas procesales. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al principio de seguridad jurídica que ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.
A juicio de esta Sala, existe tal imposibilidad no sólo porque las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado son integrantes del orden público, de manera que no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez de la causa, sino también porque tal proceder puede causar perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva, como puede ocurrir en aquellos procedimientos ejecutivos donde, admitida una demanda que no podía ser tramitada sino por el procedimiento ordinario, se decreta ope legis un medida ejecutiva sobre un bien del demandado. Igual infracción al orden público se comete si, solicitada de conformidad con la ley la aplicación de un determinado procedimiento para tramitar la demanda interpuesta, el juez niega la solicitud y aplica un procedimiento no contemplado legalmente para dirimir la controversia o asunto sometido a su consideración (…).
(…) Asimismo, el Texto Constitucional establece en el primer aparte de su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, previsión que resulta complementada por lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual los actos procesales han de realizarse en la forma prevista en el referido texto legal, y en las demás leyes especiales, por lo que el Juez, sólo cuando la ley no señale la forma de realización de un acto, podrá admitir y aplicar aquella que considere idónea para lograr los fines del mismo. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en la ley procesal común, los Jueces de la República, al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, deben, pues, actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal establecido en la ley, y en consecuencia estarían actuando fuera de su competencia, con evidente abuso de poder. En consecuencia, es criterio de esta Sala que la admisión de una demanda por un procedimiento distinto al establecido de manera expresa en la ley para el trámite de la misma, resulta contraria al debido proceso…”
Del criterio jurisprudencial que precede, el cual hace suyo ésta Juzgadora, se desprende que, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley procesal común, los Jueces de la República, al momento de admitir, tramitar y decidir las controversias sometidas a su consideración, deben, actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal establecido en la ley, y en consecuencia estaríamos actuando fuera de nuestra competencia, con evidente abuso de poder, toda vez que, las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado son integrantes del orden público, de manera que no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez de la causa, sino también porque tal proceder puede causar perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva.
Por tanto, considera quien aquí juzga, que el acta de fecha 17 del presente mes y año, mediante el cual se designo los jueces retasadores, y se fijaron los emolumentos de los mismos, fijando el tercer día de despacho siguientes a este a las 9:00 de la mañana para que la parte consignará los emolumentos correspondientes a los jueces retasadores, aunado que de igual modo se fijó para que el mismo día a las 10:00 a.m, se juramentaran los jueces retasadores, deviene en una subversión del procedimiento especial de retasa, toda vez que no cumplió con lo establecido como procedimiento explicito al obviar la manifestación de la juramentación de los jueces retasadores, y no conminar al cumplimiento exacto de este deber o función de parte de estos jueces retasadores.
Al respecto, el artículo 7 de la norma adjetiva civil, dispone lo siguiente:
“Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales…” (Sic).
En este orden de ideas, el autor venezolano Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 207) define la nulidad procesal, como: “El vicio que hace nulo un acto de procedimiento, en los casos expresamente determinados por la ley, cuando haya dejado de llenarse en el acto alguna formalidad esencial para su validez”.
Asimismo, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.
En este sentido, es importante resaltar que la nulidad es la carencia de valor y la falta de eficacia de un acto procesal realizado con infracción de la norma o normas legales pertinentes, y sólo en dos casos podrán los jueces declarar la nulidad de un acto de proceso, el primero cuando la nulidad haya sido expresamente establecida por la ley, y segundo cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial para su validez.
Por lo tanto, en virtud de todo lo anteriormente analizado, en el presente caso estamos en presencia del segundo caso, es decir, que el Juez ha de apreciar si la exigencia omitida en el acto es o no esencial para su validez y, aun cuando no es requisito expreso en la ley, debe considerarse que se ha omitido un requerimiento esencial, al respecto de ello, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes, en señalar que la falta de un requisito primordial para la validez del acto, se verificará cuando la omisión de la formalidad desnaturaliza al acto y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado.
Es por ello que no se juramentaron primero los jueces retasadores, por lo que mal podría este juzgado declarar con Lugar la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado, basado en la falta de consignación de honorarios de los jueces retasadores y renuncia al procedimiento de retasa, y encontrándose la misma en estado de constitución del tribunal de retasa, ya que la juramentación de los jueces retasadores no ha ocurrido y no consta en autos; por tanto, la etapa de constitución de dicho tribunal retasador no se ha formalizado y el derecho a cobrar los honorarios los jueces retasadores estará supeditado a la constitución del tribunal retasador.
En este sentido, es reiterada y sostenida la Doctrina Jurisprudencial Sala de Casación Civil (Vid, Sentencias NºRH-00624/15.07.2004, NºR000959/27.08.2004, y NºRC-00620/12.08.2005) y la Sala de Casación Social (Vid. sentenciaNº1828/15.12.2005) que en materia de retasa, las únicas decisiones inapelables son las que fijan el quantum que le corresponden a los abogados por las actuaciones y las que fije la Ley, por lo que lo demás supuestos que se puedan dar, son apelables de acuerdo a las reglas ordinarias establecidas en el Código de Procedimiento Civil, todo ello en protección al debido proceso, el doble grado de la jurisdicción, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva(…), criterio este compartido en su totalidad por esta alzada. Ahora bien del análisis del caso de autos, se pudo observar que el Tribunal A quo después de admitida la Demanda de Estimación e Intimación y declarado el derecho a cobrar dichos honorarios, encontrándose la misma en la etapa de constituir el tribunal retasador, dónde únicamente lo que correspondía al Tribunal Aquo, luego de designar al juez retasador de la parte no asistente era procurar la juramentación de dicho juez, y la juramentación del juez designado por la parte intimante, dejando expresa evidencia de esa actuación que es necesariamente una responsabilidad compartida de los jueces retasadores y del Aquo, dar cumplimiento al mandato de concurrir a prestar juramento en concordancia del artículo 28 de La Ley de Abogados en concordancia con el articulo 1 y 7 de la vigente Ley de Juramento, que señala: Artículo 1: Ningún empleado podrá entrar en ejercicio de sus funciones sin prestar antes juramento de sostener y defender la Constitución y Leyes de la Republica (…).
Artículo 7: (…) Los Jueces y demás funcionarios judiciales accidentales prestaran juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado. (…) “
Por lo que en el caso sub yudice, considera quien aquí juzga que tal actuación, de declarar firme el decreto intimatorio por la falta de consignación de los emolumentos en el día y hora señalado, sin antes estar debidamente juramentados los jueces retasadores, deviene en una subversión del procedimiento especial del mismo artículo 28, lo cual constituye una franca violación de las disposiciones antes citadas, incurriendo en consecuencia, provocando la nulidad absoluta del procedimiento. Y así se establece.
En este sentido, es menester señalar que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad, por lo que en consecuencia se ordena la subsanación o reposición, claramente justificada para dar fiel cumplimiento al procedimiento de retasa.
En colorario a lo anterior, se deduce que dicho acto se encuentra viciado de nulidad y carece de toda eficacia jurídica, afectando así su validez dentro del proceso, produciéndose en tal sentido, la llamada REPOSICIÓN DE LA CAUSA, entendiéndose ésta como la restitución del proceso, al punto de partida de la nulidad o donde dejo de cumplirse el procedimiento establecido de retasa, anulándose todo lo actuado desde aquel momento. Y así se establece.
En este orden de ideas, el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, reza lo siguiente: “No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto irrito”.
De la norma antes aludida, se evidencia que la reposición de la causa, es un medio para corregir el vicio procesal declarado, cuando este no se pueda subsanar de otro modo; asimismo, se corrige la violación de ley, que produjo el vicio procesal por las faltas de los Tribunales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera.
Ahora bien, éste Tribunal considera vulnerando de forma absoluta el procedimiento establecido en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Abogados, que vicia al procedimiento de nulidad, por lo tanto, la única manera de corregir dicho error, es declarar la nulidad de lo actuado desde el acto de fecha 17 de noviembre del presente año y siguientes, que rielan a partir del folio 49 y siguientes y todo lo actuado, es decir desde el nombramiento de los jueces retasadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en infracción del artículo 28 y siguientes de la Ley de Abogados, al no tramitarse la constitución del tribunal de retasa de conformidad con el procedimiento previsto en dicha norma, lo cual se traduce en una violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende al orden público, razón por la cual, debe reponerse la presente causa al estado de nombramiento de nuevos jueces retasadores y juramentación de desempeñar fielmente su cargo, dejando expresa constancia mediante acta autónoma y que conste en autos, tal como lo preceptúa el artículo 28 de la Ley de Abogado. Y así se establece.
En aquiescencia de los anteriores fundamentos y apreciaciones en consonancia con la aplicación del artículo 28 de la Ley de Abogados, el operador de justicia que suscribe considera que efectivamente resulta IMPROCEDENTE la solicitud de la parte intimante atinente a declararse el desistimiento del derecho de retasa de la intimada siendo como ya se constató anteriormente que no se cumplió con la juramentación y constitución del tribunal retasador Y así se decide.-
En colorario a lo anterior, se procederá a la designación y juramentación de los jueces retasadores en el cargo a desempeñar, una vez quede firme la presente la incidencia, a la tercera audiencia siguiente al de hoy a las 10:00 a.m. y seguidamente en el tercer día de despacho vencido este a las 9:00 a.m, se juramentara y se constituirá el Tribunal colegiado. Y así se decide.-
La Juez
Abog. Jeannet Aguirre
La Secretaria Temp.
Abog. Marià Villanueva.
Exp No.- 6776
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