TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO

San Fernando de Apure 27 de Octubre de 2016
205º y 157º

AUTO FUNDADO
(Articulo 157, 300.5 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal)

CAUSA: 1U-706-12
IMPUTADOS: ENIS ALEXANDER MENDEZ VERA, Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 18.326.560, nacido en fecha 07-09-89, de profesión u oficio indefinida , natural de Achaguas residenciado en el Barrio El esfuerzo, casa de construcción, hijo de Virgilio Méndez (v) y Francisca Pérez (v).

VICTIMA: DELGADO CASTILLO JOSE TELEFORO

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el articulo 406 concatenado con el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem.

PROCEDENCIA: Fiscal 2º Del Ministerio Público con Competencia Nacional y Fiscal 4º del Ministerio Publico DR CARLOS IZARRA

Corresponde a este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio (Itinerante), con sede en la ciudad de San Fernando, a cargo del ABG. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE, proceder a publicar el texto íntegro de la decisión dictada en sala de audiencias en fecha 24-10-2016 a las 11:00 horas de la mañana, en la presente causa 1U-706-12, de conformidad con los artículos 28.4.e, 32, 33, 157, 161, 318.1, 327, 329, 300.5 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra el ciudadano ENIS ALEXANDER MENDEZ VERA, Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 18.326.560, ello en virtud, de la DESICION DE SOBRESEIMIENTO, en consecuencia a los fines de decidir este Tribunal observa:

SE FUNDAMENTA LA PRESENTE DECISIÓN EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:
En fecha 02-09-2008, fue presentado el acto conclusivo de acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el articulo 406 concatenado con el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem, en contra del ciudadano ENIS ALEXANDER MENDEZ VERA, Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 18.326.560; perpetrado en perjuicio de JOSE TELEFORO DELGADO CASTILLO, como consecuencia de la Investigación Penal signada bajo el Nº 04-F02-739-08.
El día 19 de Mayo de 2009, se llevó a cabo la audiencia preliminar conforme al artículo 327, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, donde las partes hicieron sus alegatos y en fecha 19-05-09 se publicó el auto de apertura juicio, indicando el tribunal de control en su dispositiva: La admisión total de la acusación propuesta, la totalidad de las pruebas presentadas, las medidas cautelares acordadas, la conclusión de la fase intermedia y la orden de remitir las actuaciones al tribunal de juicio correspondiente.
En fecha trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016), pautada para las 11:30 a.m., previo compás de espera, se constituye el Tribunal para que tenga lugar el acto de Juicio Oral y Público, seguido al ciudadano ENIS ALEXANDER MENDEZ VERA, Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 18.326.560, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el articulo 406 concatenado con el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem, en la causa signada con el Nº 1U-706-12, constituido este Tribunal de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de forma unipersonal con motivo de dar inicio al juicio oral y público.
Verificada la presencia de las partes, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal penal, se realizó las advertencias de ley, se impuso de las garantías constitucionales al acusado y se les otorgó el derecho de palabra a las partes para que en forma sucinta expusieran sus alegatos de apertura.
El Ministerio Publico haciendo uso de su derecho ratificó la Acusación en todas y cada una de sus partes así como los medios de prueba ofertados y solicitó la Sentencia Condenatoria contra el acusado.
Por su parte la Defensa ABG. JACKSON CHOMPRE LAMUÑO solicitó con fundamento en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la nulidad de todo lo actuado por considerar que la acusación se basa en hechos que no fueron los imputados en la audiencia de presentación en virtud de la precalificación del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal venezolano vigente para el momento de los hechos, mientras que el Ministerio Público acusa por el delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 406 concatenado con el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem, en ese sentido la calificación requería nuevo acto de imputación con la finalidad de defenderse, eso no sucedió, la sala penal en sentencia 014 de fecha 14-02-2012, expediente N° 2010-405 con ponencia magistrado Eladio Aponte Aponte estableció el criterio de la imputación previa el ejercicio de la acción penal, en este sentido nos aferramos a este criterio de la sala penal, a las normas procesales y constitucionales que resguardan el debido proceso, el derecho a la defensa, es por lo que esta defensa solicita decrete la nulidad de la acción y reponga la causa al momento que el Ministerio Público tenga la obligación de efectuar una nueva imputación asistido con sus defensores conforme a la previsiones constitucionales que nos impone la norma adjetiva, solicitamos no apertura este juicio y reponga la causa al estado que mi defendido puede defenderse de sus derechos. Es todo.

DE LA RESOLUCION DE LAS DEFENSAS OPUESTAS
Corresponde a este tribunal emitir pronunciamiento de la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en el inicio de la presente audiencia de juicio oral y publico:

HECHOS:
Declarado abierto el debate, en fecha 14-04-2016, se dió inicio al acto con las formalidades previstas en este Código, y el Fiscal haciendo uso de su derecho ratificó la Acusación en todas y cada una de sus partes, en su escrito indica los siguientes hechos:
“Se desprenden de las Actas de investigación, así como de la narración de los hechos, contentivos todos en la acusación formal presentada por la Representante Fiscal, en fecha 02-09-08, que la presente causa inicia por los hechos ocurridos en fecha 02-08-08, por funcionarios policiales quienes dejan constancia que siendo las 9:00 horas de la mañana, encontrándose en labores de servicio, se presento una ciudadana de nombre MARVIN URIMAR DELGADO CASTILLO, quien expuso que su hermano de nombre JOSE DELGADO; había sido victima de un robo y lesiones por parte de dos sujetos desconocidos y estos a su vea le habían propinado lesiones graves en varias partes del cuerpo, quienes describió la victima apodado “euclides” y “alex”, ya que viven en el mismo sector y sin mediar palabra alguna, lo lesionaron utilizando para ello los puños de la mano y un palin, ocasionándole heridas contusas y anfractuosas en la frente de siete centímetros (2), para siete puntos de 8 centímetros, para 11 puntosa en el cuero cabelludo de región parietal izquierda, de 6 centímetros, para cinco puntos equimosis y excoriaciones en la espalda (3) equimosis y proceso inflamatorio en ambos brazos y antebrazos, equimosis y procesos inflamatorios en muslos y rodillas, heridas en ambas partes superiores de las piernas para tres puntos casa una, lográndole apoderar de cuatro mil bolívares fuertes, un teléfono celular marca Motorota K1, color plateado y un esmeril de cuatro y media pulgadas marca blancandecker.-”

De estos hechos el Ministerio Publico enumeró elementos de convicción, ofreció Pruebas y pidió la aplicación del dispositivo de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 406 concatenado con el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem.

Por su parte la Defensa ratifico la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION por violación del debido proceso por estimar que no efectuó la imputación previa del delito por el cual se acusa a su defendido, prevista en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal penal.
Respecto a la oportunidad procesal y la potestad del tribunal para decidir sobre lo solicitado, establece el artículo 179 del Código orgánico procesal penal lo siguiente:

Artículo 179. Declaración de Nulidad
Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven…(…)…El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

Artículo 180
Efectos
La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.. (Subrayado del tribunal)

Por su parte el artículo el 327 último aparte establece:
Artículo 327. En el día y hora fijados, el Juez o Jueza se constituirá en el lugar señalado para la audiencia.
Después de verificar la presencia de las partes, expertos o expertas, intérpretes o testigos que deban intervenir, el Juez o Jueza declarará abierto el debate, advirtiendo al acusado o acusada y al público sobre la importancia y significado del acto.
…omissis…
Seguidamente, en forma sucinta, el o la Fiscal y el o la querellante expondrán sus acusaciones y el defensor o defensora su defensa. (Subrayado del tribunal)

Cuando el Juzgado Segundo de Control de Primera Instancia, en la celebración de la audiencia prelimar, no advirtió sobre la obligación de la imputación previa y concreta del acusado ENIS ALEXANDER MENDEZ VERA, Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 18.326.560, dejó subsistente un vicio que afectaba la procedibilidad del ejercicio de la acción penal. Ahora bien, una vez otorgada la palabra a las partes, y opuesta la solicitud de nulidad por la defensa en esta fase, su tramite corresponde a lo establecido en el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de una incidencia cuya resolución afecta la continuación o no del presente procedimiento. Para lo cual debe abrirse la incidencia señalada en dicho articulo previa a cualquier otra consideración. De lo expuesto se desprende la fundamentación jurídica desde el punto de vista competencial para emitir el siguiente pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad opuesta por la defensa la cual por tratarse de un punto que al ser decidido afecta la continuación o no del presente procedimiento, en consecuencia debe ser decidida In Limini Litis como de previo y especial pronunciamiento o previa a cualquier otra consideración.

La Sala de Casación Penal en decisión Nº 460 del 2 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte estimó lo siguiente:
“…compete al sentenciador el pronunciamiento sobre los requisitos de procedibilidad de la acción, entre ellos, los aspectos formales y materiales contenidos en la acusación, sobre todo si la materia obedece al orden público procesal y a la celeridad del proceso, pues, constituye una violación a la tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción si el hecho no reviste carácter penal o si la acción penal está evidentemente prescrita…”.

De lo expuesto tanto por el Ministerio Publico como por la oposición de la defensa que la decisión del tribunal se circunscribe a determinar si hubo o no violación de los derechos del acusado susceptibles de producir la nulidad de la acusación por violación del debido proceso y en caso de ser subsusumibles en los supuestos de hecho de la norma invocada proseguir o poner termino al procedimiento.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, se hizo una análisis exhaustivo de la causa, y se puede observar que la representación fiscal en su escrito acusatorio, solicitó el enjuiciamiento del ciudadano ENIS ALEXANDER MENDEZ VERA, Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 18.326.560, por ser autor, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 406 concatenado con el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem.

A tal efecto, se prosigue a citar los artículos 406 del Código Penal en relación con el Artículo 458 eiusdem, que tipifica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACIÓN, el cual es del tenor siguiente:

HOMICIDIO CALIFICADO
ART. 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

ROBO A MANO ARMADA
ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

De la revisión de la causa se observa que el acusado de autos fue presentado en fecha 04 de agosto del 2008. Fecha en la cual le fue precalificado el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano vigente para el momento de los hechos, quedando en definitiva imputado por ese delito a tenor de lo establecido la Sentencia Vinculante Nº 1381 de fecha 30 de octubre 2009 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1381-301009-2009-08-0439.html) que estableció en su particular Tercero:
“3.- Se ORDENA la publicación inmediata y urgente del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el sumario: “DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN; E IGUALMENTE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDE SOLICITAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN CONTRA UNA PERSONA, SIN QUE PREVIAMENTE ÉSTA HAYA SIDO IMPUTADA POR DICHO ÓRGANO DE PERSECUCIÓN PENAL”.

Ahora bien, en sentencia Nº 014 de fecha 14 de febrero de 2012 (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/febrero/014-14212-2012-A10-405.HTML) la Sala de Casación Penal establece respecto al tema de la falta imputación:
“A pesar de los términos en los que quedó plasmada la imputación, la Fiscalía acusó a los referidos ciudadanos por considerarlos autores materiales de la perpetración del delito de estafa, tipificado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el numeral 3 del artículo 16 de la Ley de Delincuencia Organizada, y asociación para delinquir, tipificado en los artículos 2 y 6 de la Ley de Delincuencia Organizada, en concurrencia real de delitos, ex artículo 88 del Código Penal.
Al respecto, es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación y la acusación, lo cual no se observa de modo estricto en el caso de marras, donde la fiscalía, ante una cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo, y así, pasar luego a acusar en los mismos términos. Por tal razón, lo ajustado a derecho es que se realice de nuevo el acto formal de imputación a los fines de garantizar cabalmente el derecho a la defensa de los imputados, como será ordenado en la parte dispositiva del fallo.
La referida congruencia debe ser tanto positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir todos los delitos imputados, bien sea, porque se acuse, como sucedió con los delitos de estafa y asociación para delinquir; o, como lo expuso la Sala en las sentencias N° 256 de 8 de julio de 2010 y 519 de 6 de diciembre de 2010, porque se solicite el sobreseimiento respecto del delito en virtud del cual se imputó, mas no se acusó, o algún otro acto conclusivo, como debió haber ocurrido con el delito de legitimación de capitales, respecto del cual, a pesar de su gravedad y el interés del Estado en su erradicación, no se pronunció la fiscalía en el acto conclusivo.
Este vicio, constituye por sí una violación grave al ordenamiento jurídico, y perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, puesto que en caso de guardar silencio y convalidarlo, la Sala estaría denegando el derecho al debido proceso y específicamente, el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución.”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 022, de fecha 24 de febrero de 2012, señaló:
“…En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes…
En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes…”

En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para no se vulneren estos principios deben realizarse actos validos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal.
La fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo, es por ello que el Ministerio Público, como órgano acusador debe ser cada día más objetivo, cuidadoso, técnico y científico, para la integración de sus investigaciones, y así poder evitar cualquier perjuicio en detrimento de la honorabilidad y bienes de la persona acusada o de quien resulta víctima del delito, por tanto, se caracteriza esta fase por la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar su autor.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).
Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:
“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002)
Forzoso entonces es concluir, que a los ciudadanos acusados se les violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, al no realizarse el acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable de éste. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.(S. SCP. n.° 741/2007, caso: Norberto José Centeno Rodríguez y Nelson José Leal Blanco).

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).
Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente: “…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002)
Forzoso entonces es concluir, que a los ciudadanos acusados se les violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, al no realizarse el acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable de éste. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.(S. SCP. n.° 741/2007, caso: Norberto José Centeno Rodríguez y Nelson José Leal Blanco).

De todo lo expuesto y la jurisprudencia citada, se puede deducir entonces que se optó por la acusación de un delito por el cual no se imputó previamente incurriendo en un vicio de incongruencia tal como lo ha referido la sentencia Nº 14 de fecha 14-02-2012 citada ut supra en los siguientes términos:
La referida congruencia debe ser tanto positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir todos los delitos imputados, bien sea, porque se acuse, como sucedió con los delitos de estafa y asociación para delinquir; o, como lo expuso la Sala en las sentencias N° 256 de 8 de julio de 2010 y 519 de 6 de diciembre de 2010, porque se solicite el sobreseimiento respecto del delito en virtud del cual se imputó, mas no se acusó, o algún otro acto conclusivo, como debió haber ocurrido con el delito de legitimación de capitales, respecto del cual, a pesar de su gravedad y el interés del Estado en su erradicación, no se pronunció la fiscalía en el acto conclusivo.

De lo expuesto precedentemente se deduce la obligatoriedad de la imputación previa por lo que los hechos así considerados deben enmarcarse en lo que dispone el articulo Artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la Declaración de Nulidad por defecto de forma de la acusación:
“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte… (…)… El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

Aunado a ello, tal como ha sido tratado el acto de imputación formal por la Jurisprudencia nacional, el mismo se constituye en un requisito de procedibilidad para intentar la acción, enmarcando consecuentemente tales hechos en el contenido del artículo 28 numeral 4 literal e, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al determinarse que no hubo Imputación Previa, la acusación en consecuencia adolece de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, relativo a que no se imputo previamente por el delito que se acusa incurriendo en incongruencia negativa. Tal determinación hace improcedente el ejercicio de la acción penal, y en consecuencia el proceso no debe avanzar al acto procesal subsiguiente, dado que en la configuración de dicha excepción se encuentra involucrado el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso, el Juez debe declararlo de oficio a tenor de lo establecido en el articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resolución de Oficio. Artículo 33. El Juez o Jueza de control o el Juez o Jueza, o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.

El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, in limini litis, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a)…
b….
c) …
d) …omissis…
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción

Efectos de las Excepciones. Artículo 34. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28 de este Código, producirá los siguientes efectos:
1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 36 de este Código.
2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento.
3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado o imputada, si estuviere privado o privada de su libertad.
4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

Sobreseimiento. Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1…omissis…
5. Así lo establezca expresamente este Código. (Subrayado del Tribunal)

Por otra parte determinado que se trata del incumplimiento de un requisito de procedibilidad, por disposición jurisprudencial e interpretación judicial de este tribunal, la excepción declarada es una excepción de forma por lo que el efecto del sobreseimiento no pone término al procedimiento a tenor de lo establecido en los artículos 301 en concordancia con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Efectos. Artículo 301. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada o acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.

Persecución. Artículo 20. Nadie debe ser perseguido o perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio. (subrayado del tribunal)

Aparece claro, luego de lo expuesto precedentemente, acorde con lo estipulado en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, citado ut supra, que la única vía para restablecer el debido proceso es la declaratoria de nulidad de la actuación fiscal (acto conclusivo de acusación) por contener el vicio de forma, esto es, incongruencia entre la calificación jurídica de la acusación y la imputación previa, tal como se expresa en el segundo párrafo del artículo 179 citado que establece:
“…En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”(subrayado del tribunal)

De lo expuesto, se concluye que lo procedente es declarar la Nulidad del Escrito de Acusación por defecto de forma al no existir correspondencia entre los hechos imputados y la calificación jurídica del escrito acusatorio, lo que configura la violación de los numerales 2 y 4 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
Ahora bien establece el artículo 179 en su encabezamiento, lo siguiente:
“…El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven...”

Declarada la Nulidad del Escrito de Acusación, se declaran nulos los actos subsiguientes relacionados con consignación de dicho escrito, esto es la convocatoria a la audiencia preliminar, la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio por derivar se todos de un acto viciado. Así se declara.
Se mantienen incólumes los actos de investigación, el acto de imputación realizado en la audiencia de presentación de fecha 04 de agosto de 2008, dejándose a salvo el derecho del ministerio publico como órgano titular de la acción de realizar una nueva imputación o mantener la anterior.
Respecto a la Medida Privativa de Libertad vigente para el momento de consignación del escrito de acusación, este Tribunal revisado como ha sido la totalidad del presente expediente, pudo evidenciar al folio 927 de la pieza IV, decisión del tribunal de la causa donde decreta el DECAIMIENTO DE MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento a lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de su emisión (actual articulo 230 del vigente código adjetivo).
Al respecto la Doctrina vinculante impuesta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de diversos fallos dictados hasta la fecha, ha establecido de manera inequívoca cual es la interpretación y el alcance de la disposición contemplada en la norma trascrita anteriormente, siendo categórico el criterio de la Sala en afirmar que luego que una medida coercitiva exceda el límite de dos años sin que haya recaído decisión definitivamente firme la misma debe cesar. Siendo oportuno invocar en este momento una de ellas que han servido para nutrir el mencionado criterio, distinguida con el número 46 de fecha 30-01-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, que ratifica el criterio establecido mediante decisión número 1626, del 17 de julio de 2002 la cual se pronunció a favor del otorgamiento de libertad a favor del procesado que ha estado por dos años o mas sometido a una medida de privación preventiva de libertad, pero sin embargo esclarece de una vez por todas lo que había sido hasta cierto punto un aspecto oscuro dentro de las previsiones del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y del criterio expresado al respecto por la Sala Constitucional, que es la posibilidad de imponer al procesado una medida cautelar que garantice la finalidad del proceso, ésta situación se advierte de manera suficientemente expresa en un fragmento del fallo que ratifica el criterio, el cual seguidamente se transcribe:
“Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia Nº 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme”.
Conforme a dicha disposición, las medidas de coerción personal, independientemente de su naturaleza, están sometidas a un límite máximo de dos años, lapso que el legislador consideró suficiente para la tramitación del proceso. Por lo tanto, la medida cautelar decae automáticamente, una vez transcurridos los dos años, aunque es probable que, para asegurar las finalidades del proceso, aún sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida cautelar, que en todo caso debe ser menos gravosa, situación que ya fue decidida en la referida sentencia, por lo que necesariamente debe concluir este tribunal en el mantenimiento de la medida cautelar impuesta en decisión de fecha 20-12-2011, corriente al folio 927 al 934 de la pieza IV del presente expediente. Así se decide.

DISPOSITIVA:
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal (Itinerante) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta:
PRIMERO: declara PROCEDENTE, in limini litis, de oficio, la EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCION , en la causa seguida al ciudadano ENIS ALEXANDER MENDEZ VERA, Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 18.326.560, por ser autor, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 406 concatenado con el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4° literal E, del Código Orgánico Procesal Penal, al faltar la IMPUTACION PREVIA Y CONCRETA con arreglo al procedimiento legalmente establecido y en consecuencia se debe declarar sobreseimiento formal y provisional de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el articulo los artículos 33, 34 numeral 4, 300 numeral 5, 301 y 20 del Código Orgánico Procesal Penal; ASÍ SE DECIDE
SEGUNDO: Se declara la Nulidad del Escrito de Acusación por defecto de forma al no existir correspondencia entre los hechos imputados y la calificación jurídica del escrito acusatorio, lo que configura la violación de los numerales 2 y 4 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y presente el acto conclusivo conforme a este nuevo acto de imputación, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días siguientes, contados a partir de la respectiva notificación, de conformidad con el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Remítase el expediente a la Fiscalia Superior del Estado Apure a los fines de su reasignación al Fiscal que corresponda y se de cumplimiento a lo dispuesto en el particular tercero de la presenta dispositiva.
QUINTO: Se exonera en costas por ser la Justicia Venezolana Gratuita. Líbrense las boletas de notificación y oficios que correspondan. Se dicto totalidad del presente Auto Fundado de conformidad con los artículos 161, 300, 301 y 20 del Código Orgánico Procesal Penal, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año Dos Mil dieciséis (2016), Cúmplase.-
EL JUEZ,
ABG. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE
LA SECRETARIA
ABG. MONICA CALDERON
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA
ABG. MONICA CALDERON

CAUSA Nº 1U-706-12
JALI/MC.-