TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 27 de Septiembre del año 2016.

EXPEDIENTE: Nº 6.761

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
DEMANDANTE: ADRIANA CARABALLO JIMENEZ.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO VERBAL DE COMODATO (Cuestión Previa)

DEMANDADO: JUAN FRANCISCO MAYORCA CARABALLO.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 06/06/2016, se admitió la presente demanda de RESOLUCION DE CONTRATO VERBAL DE COMODATO, constante de Cuatro (04) folios útiles instaurada por la ciudadana ADRIANA CARABALLO JIMENEZ, plenamente identificada en autos debidamente asistida por la Abogada en ejercicio GERMARYS TIBISAY HERNANDEZ.-
Quien alega que es cesionaria, con perspectiva, de un inmueble en la urbanización Las Maravillas, calle 06 manzana 10, Nª 29, de la Parroquia el Recreo. La casa de habitación presenta un área de de construcción de cincuenta y cuatro metros cuadrados con treinta y tres centímetros (54.33 mts), con las siguientes especificaciones una habitación, un baño, una sala comedor- cocina, un lavandero y un estacionamiento, construido sobre un lote constante de ciento cincuenta metro (150 mts) y alinderada de la siguiente manera: Norte: casa de Juan Aparicio, Sur: casa de Lima Jiménez. Este: casa sin propietario y Oeste: Calle 6 que es su frente; inmueble este ocupado por el ciudadano JUAN FRANCISCO MAYORA CARABALLO.
Invoco las disposiciones legales contenidas en el artículo 1.133 y 1.134 del Código Civil.
Admitida la demanda se ordeno emplazar a la parte demandada para que comparezca personalmente dentro de los 20 veinte días de despacho siguiente a su emplazamiento a dar contestación a la demanda.
Al folio 19 el alguacil de este Tribunal abogado ROBERT JOSE GOMEZ ESPINOZA, consigno Boleta de Emplazamiento librada al ciudadano JUAN FRANCISCO MAYORA CARABALLO.
Al folio 20 riela poder apud-acta suscrito por el abogado JUAN FRANCISCO MAYORA CARABALLO, otorgado a los abogados CARLOS ALFREDO LOPEZ DIAZ y HENRY ABNER RODRIGUEZ.
A los folios 22 al 29 riela escrito presentado por el abogado HENRY ABNER RODRIGUEZ. Se ordeno agregar al expediente mediante auto inserto al folio 30 y tenerlo como cuestiones previas.
Al folio 31 riela auto de fecha 21-07-2016, este Juzgado dejo constancia del vencimiento del lapso de contestación de la demanda; y visto el escrito de cuestiones previas presentado por la parte demandada, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Civil, se apertura el lapso de de cinco días para que la parte demandante subsane las cuestiones previas.
Al folio 32 riela escrito presentado por la Abogada GERMARYS TIBISAY HERNANDEZ BETANCOURT, actuando como apoderada Judicial de la parte demandante, se ordeno agregar dicho escrito al expediente mediante auto inserto al folio 33. En consecuencia este Juzgado en aras de garantizar el debido proceso y la igualdad ente las partes pudo observar que la referida abogada no tiene poder alguno en autos, de esta manera se tiene como no contradichas o subsanadas las cuestiones previas; y de conformidad con el articulo 352 del Código de Procedimiento civil, se abre una articulación probatoria de 8 días de despacho para promover y evacuar pruebas y vencido dicho lapso el Tribunal decidirá al décimo dia de despacho en la presente causa.
Al folio 34 riela poder presentado por la ciudadana ADRIANA DE JESUS CARABALLO, otorgando poder a la abogada GERMARYS HERNANDEZ, se ordeno agregar al expediente mediante auto inserto al folio 35.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 06 de Junio del presente año, la ciudadana Adriana Caraballo Jiménez, Venezolana, Mayor de edad, Titular de la cédula de identidad No.- 19.406.271, debidamente asistida de abogado interpuso demanda de RESOLUCIÒN DE CONTRATO VERBAL DE COMODATO, en contra del ciudadano Juan Francisco Mayorca Caraballo, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cédula de identidad No.- 6.920.125, el cual alega: “ 1.- Que existió entre mí padre JESUS RAFAEL CARABALLO, C.I. 10.619.761 y su persona un contrato de comodato verbal determinado, de la casa de habitación descrita en esta demanda, para que la ocupara provisionalmente por seis (06) meses y una vez transcurrido dicho tiempo, debía entregar dicho inmueble. 2. Que soy cesionaria del inmueble en referencia, por cuanto de mí padre Jesús Rafael Caraballo ci.v 10.619.761, a medidos del mes de julio del año 2.008, me hizo la cesión del mismo. 3. me subrogue en los derechos que mí padre….. Tenía en el mencionado inmueble. 4.- Que es mi bolinita demandar la resolución del contrato de comodato que por subrogación me une con el demandado y en consecuencia debe hacerme entrega de manera efectiva y real del inmueble de la casa de habitación, ubicada en la Maravillas, calle 6 manzana 10, No.- 29, de la Parroquia del Recreo, Municipio San Fernando del Estado Apure y que de no hacerlo así debe ser condenado por este Tribunal”.
Llegada la oportunidad de contestar la presente acción la parte demandada, el Abogado, Henry Abner Rodríguez, inscrito en el I.P.S.A. bajo el No.- 139.755, en su carácter de apoderado judicial, consignó por ante éste Despacho escrito contentivo de oposición de Cuestiones Previas, previstas en los ordinales 2º, 8 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; indicando que las opuesta en primer término relacionadas con LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUCIO, en segundo lugar, LA EXISTENCIA DE UNA CUESTIÒN PREJUDICIAL QUE DEBE RESOLVERSE EN UN PROCESO DISTINTO y en tercer lugar LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA.
En cuanto a la Cuestión previa contenida en el ordinal 2 ° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUCIO, el demandado señalo” En virtud que la accionante en el escrito libelar alega que actúa en el carácter de cesionaria, carácter este que rechazamos por cuanto el contrato de cesión no cumple con los requisitos exigidos por la ley de protocolización y/o autenticación igualmente la accionante alega que existió entre su padre JESUS RAFAEL CARABALLO, C.I. 10.619.761, y su persona un contrato de comodato verbal y a tiempo determinado….por lo antes expuesto alegamos la falta de cualidad activa por parte de la demandante en virtud que nuestro representado en ningún momento celebró contrato con la hoy accionante.”

En cuanto a la cuestión previa contenida en el ordinal 8 antes indicado, referido LA EXISTENCIA DE UNA CUESTIÒN PREJUDICIAL QUE DEBE RESOLVERSE EN UN PROCESO DISTINTO, alegó lo siguiente: “ Por considerar que la O.C.V. Asociación Civil Las Maravillas….cuyo presidente es el Ing. José Manuel Schwarzenberg y la Empresa Desarrollo Inmobiliario C.A. ( DESINCA) ……empresa constructora de las soluciones habitacionales de la urbanización Las Maravillas, mantienen una demanda, cuya parte accionante es el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.) por ante el juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desde el año 2.008 y hasta la presente fecha dicho procedimiento no ha concluido. En este orden de ideas, razona que seria determinante solventar primero el trámite judicial antes que la presente acción, oponiendo a tales efectos la cuestión previa referida… tal como lo menciona la parte accionante tanto en la solicitud del procedimiento administrativo, previa a la demanda… como en dicha demanda donde alega que la casa de habitación presenta un grave problema de titularidad de documentos por efectos de problemas administrativos de la empresa constructora con el banco financista. Tal como se evidencia de la copia fotostática certificada la cual presentamos marcada con la letra “A”.
En relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. En el cual señala la demandada de autos en su escrito de cuestiones previas lo siguiente: “……El procedimiento judicial no es el idóneo, por que la acción de RESOLUCIÒN DE CONTRATO VERBAL DE COMODATO, ejercida por la demandante para dilucidar la pretensión, no constituye la vía idónea y eficaz para ello, si no que debió en su lugar exigir la ejecución de la obligación legal del comodatario de restituir la cosa dada en comodato luego de su requerimiento mediante la acción de Cumplimiento de contrato tal sentido destaco al tribunal que en efecto, la ley especial determina la acción de cumplimiento de contrato, solo y exclusivamente cuando existe un contrato por escrito y a tiempo determinado que no haya sido objeto de tacita reconducción y no habiéndolo hecho, procede la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta”
Ahora bien, el Apoderado Judicial de la parte demandante en su oportunidad legal procedió a contradecir las cuestiones previas invocadas, dejando constancia este juzgado mediante auto de fecha 28 de julio del 2.016, que la Abogada Germary Tibisay Hernadez, inscrita en el I.P.S.A. bajo el No.- 256.601, actuó como Apoderada Judicial no habiéndosele conferido Poder alguno en los autos, motivo por el cual este órgano jurisdiccional tiene como no contradichas o subsanadas las cuestiones previas opuestas en la presente acusa, de conformidad con lo establecido en el articulo 352 del código de procedimiento civil.

Pruebas de la parte Demandante
Promovió copia fotostática del Convenio de cesión de derechos sobre el inmueble objeto de la presente acción. Esta juzgadora le da valor probatorio por cuanto no fue impugnado por el adversario de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil. Y así se decide.-
Promovió Copia certificada del acto conciliatorio ante el SUNAVI. Esta juzgadora le da valor probatorio por cuanto no fue impugnado por el adversario de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil y 1.357 del código civil. Y así se decide.-
Promovió copia fotostática de la cedula catastral, marcada con la letra “A”.
Promovió recibos de pagos de impuesto de propiedad Inmobiliaria, marcados con la letra “B” y certificado de solvencia administrativa. Esta juzgadora le da valor probatorio por cuanto no fue impugnado por el adversario de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil y 1.357 del código civil. Y así se decide.-
Promovió copias fotostáticas del expediente administrativos en la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure. Esta juzgadora le da valor probatorio por cuanto no fue impugnado por el adversario de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil y 1.357 del código civil. Y así se decide.-
Promovió la prueba de Indicios y Presunciones de conformidad con el artículo 510 del código de procedimiento civil.

Pruebas de la parte Demandada:

Promovió copias fotostática de la solicitud de apertura del procedimiento Administrativo, ante el SUNAVI, marcada con la letra “A”. Esta juzgadora le da valor probatorio por no ser impugnada por el adversario de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil. Y así se decide.-

Ahora bien, esta juzgadora siendo la oportunidad procesal para decidir esta incidencia analiza las cuestiones previas opuestas a los fines de verificar su eficacia:

En cuanto a la Cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUCIO que establece: “La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio”, la cual según indica el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, se refiere a lo siguiente:
“a) Falta de capacidad procesal. Concierne a la ilegitimidad al proceso del demandante, y la norma que juzga sobre su procedencia es el artículo 136, a cuyo comentario nos remitimos. Si la ilegitimidad corresponde al demandado, por haber sido, por ej., citado un menor o un entredicho sujeto a tutela, el caso será similar, aunque no igual , al del ordinal 4°, pero dado que concierne propiamente a la parte formal y no a una relación de representación, puede hacerse valer, por analogía la causal 28, según nos parece.”
El artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley.”
De la forma como ha sido planteada la cuestión previa se observa que la parte demandada confunde los conceptos de legitimación al proceso (legitimatio ad processum) o capacidad y la legitimación a la causa (legitimatio ad causam) o legitimación.
La confusión proviene como lo señala Pedro Alid Zopi (en “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal. Vadell Hermanos editores. p.108) de la expresión empleada en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 346 ordinal 2 que habla de “ilegitimidad”. Ésta ilegitimidad a que se refiere la norma esta referida a la legitimación al proceso que no es más que la capacidad para obrar en juicio, y que la misma significa simplemente una demora, interrupción o dilación en el juicio hasta que se subsane la legitimidad. Por su parte el autor Rafael Ortiz define la capacidad procesal como “la aptitud que tiene una persona para ejercitar actos procesales válidos”
Ahora bien, la legitimación a la causa es la identidad entre la persona que la ley considera que debe hacer valer en juicio un determinado interés y quien, materialmente, se presenta en juicio. Se entiende entonces, porque, la capacidad a la causa es denominada también como cualidad (no capacidad) o interés.
Así en este orden lógico de ideas, una persona natural o jurídica puede tener legitimación a la causa y no tener legitimación procesal (Ej, propietario de un inmueble pero es menor de edad); ó viceversa, una persona puede tener legitimación procesal (capacidad) pero no legitimación a la causa (Ej, la persona natural hábil a quien se demanda por ejecución de hipoteca y no es propietaria del inmueble hipotecado). Así, mientras la capacidad (legitimación al proceso) es un presupuesto procesal, cuyo defecto se alega como una cuestión previa, que es subsanable, la falta de cualidad (o legitimación a la causa) es una condición de admisibilidad de la pretensión y que debe ser alegada como una defensa de fondo que será resulta en la sentencia de mérito, lo cual se desprende del contenido del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte cuando establece que: “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…”.
Establecido lo anterior se observa que, en el presente caso no ha quedado demostrado que la parte actora, ciudadana Adriana Jiménez padezca alguna limitación en el libre ejercicio de sus derechos, obligatorio es concluir que la misma está plenamente capacitada para actuar en juicio, debiendo ser desechada, como efectivamente es declarada SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demanda de falta de capacidad procesal o ilegitimidad procesal, consagrada en el ordinal 2do del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
En cuanto a la segunda cuestión previa planteada, en primer lugar puntualizamos un conjunto de consideraciones doctrinarias sobre la Prejudicialidad de la manera siguiente: El Dr. RENGEL ROMBERG, por ejemplo con relación a la Cuestión Previa del ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, nos enseña: “Del mismo modo, la existencia de una Cuestión Prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto (ord. 8°) no afecta, como se ha visto al desarrollo del proceso sino que éste continua su curso hasta llegar al estado de sentencia de mérito, en el cual se detiene el pronunciamiento de esta, hasta que se resuelve la Cuestión Prejudicial que debe influir en la sentencia de mérito. Por la naturaleza de estas Cuestiones Prejudiciales, que son antecedentes necesarios de la decisión de mérito, por que influyen en ello y la decisión depende de aquellas, se ve claramente, que no se refieren al proceso, sino que son atinentes a la pretensión en la cual ha de influir…”
En este orden de ideas nos orienta el Procesalista venezolano DR. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE cuando respecto a la Prejudicialidad expone:
“La prejudicialidad puede ser definida como el juzgamiento esperado que compete darlo a otro Juez sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (quaestio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro Juez; permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que deba ser subsumido a las normas sustantivas dirimidotas del asunto…”.
En segundo lugar, lo señalado, está indicando que la existencia de la Cuestión Prejudicial exige la coexistencia de un Proceso Judicial que culmine con Procedimiento Judicial y que además interese a la causa de que se trate.
Es decir, para que una cuestión tenga carácter prejudicial en sentido propio, debe fundarse en una relación substancial independiente de la que motiva la litis y cuyo conocimiento corresponda, por disposición de la ley o por la naturaleza jurídica de la cuestión y en juicio autónomo a otro tribunal, la decisión del cual deberá influir con efecto de cosa juzgada en la resolución final a dictarse respecto de aquella.
La existencia de una cuestión prejudicial pendiente requiere el cumplimiento de los siguientes extremos: 1°) que existe realmente una cuestión vinculada con la materia de la pretensión que se debate en el juicio en que es alegada; 2°) que esa cuestión curse en un procedimiento distinto, y 3°) que la vinculación entre la cuestión planteada y el proceso en el cual ha sido alegado, influya de tal modo en su decisión, que será necesario resolverla anticipadamente y no haya posibilidad de desprenderse de ella.
En el presente caso, la demandante ADRIANA CARABALLO JIMENEZ, incoaron la acción de RESOLUCIÒN DE CONTRATO DE COMODATO, contra del ciudadano JUAN FRANCISCO MAYORCA CARABALLO, con base a documento Privado de Cesión de Derechos, que le fuere otorgado por el ciudadano JESUS RAFAEL CARABALLO JIMENEZ, alegando en el libelo de la demanda, que es cesionaria , con perspectiva, una vez que se normalice la situación legal de la urbanización, a ser titular del derecho de propiedad de un inmueble constituido en casa de habitación, ubicada en la Urbanización Las Maravillas… Inmueble este ocupado por el ciudadano JUAN FRANCISCO MAYORCA CARABALLO….. QUE EXISTIÒ ENTRE MI PADRE Jesús Rafael Caraballo y su persona un contrato verbal y a tiempo determinado……
La cuestión invocada por la demandada es una acción a su decir interpuesta por la Empresa constructora de las soluciones habitacionales de la Urbanización Las Maravillas, cuya parte accionante es el Banco Occidental de Descuento BOD) por ante el juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desde el año 2.008.
Ahora bien, con el escrito donde opone la cuestión previa y en el lapso probatorio, el demandado no acompañó las respectivas pruebas de las actuaciones concretadas a las alegaciones de la parte, donde se evidencie la existencia de un juicio pendiente que guarda relación con este procedimiento de RESOLUCIÒN DE CONTRATO DE COMODATO VERBAL, situación que lleva a este Tribunal a declarar la NO existencia de la prejudicialidad alegada, debiéndose producir los efectos procesales consiguientes, y así se decide.
Establecido el punto anterior, esto es, la improcedencia de la cuestión prejudicial alegada y habiendo la parte demandada formulado conjuntamente la cuestión previa opuesta contenida en el Ordinal 11º del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a: “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.
Al respecto el Tribunal observa: La cuestión previa contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, esta dirigida, sin más al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originando la prohibición legislativa. Alegada esta cuestión previa, la parte demandante manifestará, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento so pena de considerarse su silencio como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, si conviene en ella o si las contradice. En el primero de los supuestos, es decir, en los casos en los cuales la parte demandante no contradice la cuestión previa, el Tribunal no tendrá sino que declara con lugar la misma y en consecuencia inadmisible la demanda, quedando desechado y extinguido el proceso.
Por la naturaleza de la excepción, denominada en la doctrina como “Cuestiones Atinentes a la Pretensión”, el trámite de esta, difiere del contemplado para el resto de las cuestiones previas, porque obviamente, aquí no cabe posibilidad de subsanación como en aquellas, sino que se conviene en ella o se contradice.
Al respecto establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 351: “ Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en las o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.-
La cuestión previa referida a la eventual prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta es una causal de inadmisibilidad o presupuesto del ejercicio de un derecho reconocidos que al ser propuesta genera una carga en la parte actora que le obliga a contradecirla, la que no ejercida tiene por consecuencia una confesión ficta (ficta confessio actoris) que impide que el proceso continúe, por cuanto la demanda queda desechada y extinguido el proceso.- Ahora bien, en el caso que nos ocupa tenemos que la parte actora, no procedió a contradecir la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en referencia, el dispositivo del artículo 351 eiusdem, establece que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.
Por otra parte el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de febrero de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa en el Expediente N° 2001-0825 con Ponencia de la Magistrado Dra. Yolanda Jaimes Guerrero en el juicio interpuesto por L.R Guevara contra República Bolivariana de Venezuela, establecido:
“…En el presente caso, fueron opuestas las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la lectura de las actas procesales revela que luego de opuestas tales cuestiones previas, la parte actora no dio contestación a las mismas.
En relación con esto, el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Artículo 351.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”
Ahora bien, de conformidad con las norma antes transcrita, al no haber cumplido la parte actora con la carga procesal correspondiente de contradecir o convenir expresamente la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la misma debe entenderse como admitida.
Sin embargo esta Sala en sentencia dictada el 23 de enero de 2003 (caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca vs. C.V.G Bauxilum C.A), reinterpretó la disposición transcrita anteriormente, y en tal sentido expresó:
“…Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas.
Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy prejudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias…” En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala aplicando el criterio jurisprudencial antes trascrito, considera en el caso sub júdice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia. Así se declara. …”.-
Es entendido que cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta, debe entenderse que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esta prohibición ni puede derivarse de jurisprudencia, de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa. Así el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil prohíbe temporalmente proponer la demanda en caso de desistimiento; asimismo la prohibición de proponer la demanda después de verificada la perención hasta que transcurran noventa días continuos, conforme a lo dispuesto en el artículo 271 eiusdem; el artículo 1.801 del Código Civil pauta expresamente que la Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o evite o en una apuesta, con excepción de las loterías autorizadas y garantizadas por el Estado.
Ahora bien, por cuanto de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente procedimiento, especialmente del texto libelar se evidencia que la misma fue propuesta en causa legal por incumplimiento de las obligaciones del contrato verbal de comodato, razón por la cual este Tribunal deberá declarar Sin Lugar la referida cuestión previa en la parte dispositiva del fallo y así se resuelve.-
En consecuencia, al no existir una disposición legal que prohíba el ejercicio de la presente acción de Comodato Verbal a tiempo determinado, y siendo que al momento de admitirse la misma, este Juzgado consideró que la misma cumplía con los requisitos previos para poder admitirse la demanda, debe necesariamente que declararse SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por el demandado JUAN FRANCISCO MAYORCA CARABLLO, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así debe establecerse en la parte dispositiva de este fallo. ASI DE DECLARA.

III
DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA opuesta por el ciudadano HENRY ABNER BERMÚDEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.237.597, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 139.755 y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial la parte accionada ciudadano JUAN FRANCISCO MAYORCA CARABALLO, prevista y contemplada en el artículo 346 ordinales 2, 8 Y 11° del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente de conformidad con el artículo 274 del mismo Código. No se ordena la notificación a las partes que integran la presente causa por cuanto la decisión es publicada dentro del lapso de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal siendo las 3:15 p.m., del día martes veintisiete (27) de Septiembre del año dos mil Dieciséis (2016).

La Jueza,

Abg. JEANNET AGUIRRE La Secretaria Temporal
Abg. MARIA V. VILLANUEVA

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:15 p.m. Las copias que anteceden son traslado fiel y exacto a su original. La Certifico.

La Secretaria,

Abg. . MARIA V. VILLANUEVA

JA/mv
EXP.6761