REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 26 de Abril de 2017 206° y 157° CAUSA Nº 1Aa-3413-17 JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta en fecha 2-10-2014, por la Abg. Johanna del Carmen Fuenmayor Villalobo, Defensora Privada de la ciudadana Jobeidys Elibeth Fuenmayor Torres, contra la decisión dictada el 28-11-2016, por el Juez 2º de 1ª Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Jesús Ascanio, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana antes mencionada por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible, previsto en el artículo 20, numeral 14º de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Para apelar, alegó la Defensora Privada Johana del Carmen Fuenmayor Villalobo, lo siguiente: ...En virtud que mi defendida fue capturada en (sic) día 25 de noviembre del 2016 y fue presentada el día 28 del mismo mes el cual se le violentó un derecho fundamental garantizado en la carta política y el código orgánico procesal penal porque bien establece el debido proceso que toda persona después de ser capturada debe ser presentada durante las 48 horas siguientes, es decir, mi defendida fue capturada el día 25 y debió ser presentada el día 27, Ciudadanos Magistrados, la defensa en el acto procesal de la presentación de la imputada por ante el Juez de Control, la defensa le solicitó al Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, desestimara totalmente el delito de Contrabando Agravado, en virtud que en el folio del expediente Nº 21653-16 desde el 29 hasta el 32, la factura y la guía de movilización por la siguiente razón, que donde se encontró el material combustible funciona una carpintería y dicho material es utilizado en función de la misma, Ciudadanos Magistrados, incurre la recurrida en la errónea aplicación del precepto legal anteriormente señalado, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuran y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no esta (sic) demostrado en autos la continuidad y permanencia de la imputada de autos en la comisión del hecho punible que le atribuyen... (Folios 1 al 7 del presente cuaderno de incidencia). El Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por la defensa. II DE LA DECISION RECURRIDA Se observó del auto impugnado: …De allí que llenos los extremos de los artículos 44.1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta como flagrante la aprehensión del ciudadano: FUENMAYOR TORRES JOVEIDYS ELIBETH... …Ahora bien, el Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, medida a la cual se opone la Defensa Privada, solicitando unas medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen elementos de convicción que acrediten la participación o autoría de su defendido en los delitos endilgados por el Ministerio Público... ...Ante tales señalamientos considera esta jurisdicente señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de dicho artículo 236 eiusdem, por las razones que se exponen a continuación: En cuanto al numeral 1º, nos encontramos en presencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Contra el Contrabando; en perjuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena de cuatro a ocho años de prisión, cuya acción no se encuentra prescrita. Que no deja de ser un delito grave, con una alta entidad penológica, es decir que supera los Diez (10) años en su límite máximo. En cuanto al numeral 2º, existen fundados elementos de convicción para considerar al ciudadano FUENMAYOR TORRES JOVEIDYS ELIBETH,...como autor o partícipe en la comisión de dichos ilícitos, evidenciándose de los elementos de convicción: 1) Acta de investigación (sic) Penal de fecha 25-11-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de contrainteligencia (sic) Militar, Región de Contrainteligencia Militar Nro. 03, los Llanos. (F-02 al folio 04) (sic) 2) ANEXO FOTOGRAFICOS, Cursante (sic) al folio cinco (05) de la presente causa.- 3) Registro de cadena (sic) de custodia (sic) Nª 010, (sic) corriente al folio 09 y vto. (sic) de la causa, donde se evidencia física colectadas cuatro (04) tambores plásticos contentivos de presunto combustibles (gasoil) con una cantidad de 200 litros aproximadamente cada uno, tres (03) tambor (sic) de metal contentivo de presunto combustible (gasoil) con una capacidad de 200 litros aproximadamente, dos (02) tambores de plástico contentivos de presunto combustible (gasolina) con una capacidad de 200 litros aproximadamente- (sic) 4) Registro de cadena de custodia Nª 011, corriente al folio 10 y vto. (sic) de la causa, donde se evidencia física colectada: un teléfono celular marca HAUWEI, MODELO CM990, SERIAL IMEA0000043673420, COLOR AMARILLO CON BLANCO CON BATERIA MARCA ORINOQUIA MODELO HB-4W1, SERIAL 05E28001320, COLOR NEGRO... ...En cuanto al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 237 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 eiusdem, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito grave, con pena que supera con creces los diez (10) años en su límite máximo; como lo es el CONTRABANDO AGRAVADO, aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio, asimismo, no logró demostrar la defensa el arraigo del imputado de autos... (Folios 52 al 59 del presente cuaderno de incidencia). III MOTIVACION PARA DECIDIR Constituye el argumento de la apelante, la violación de derechos fundamentales de su defendida, al alegar que fue presentada posterior a haber transcurrido las 48 horas que establece la ley y la constitución para ser oída por su juez natural, una vez materializada su aprehensión. Por otro lado, manifestó disconformidad con la aceptación de la precalificación jurídica de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Contrabando, alegando que el material combustible incautado se encontraba en una carpintería y que es utilizado en función de la misma. Solicitó como solución procesal que se revocara la medida de privación de libertad que recayó sobre su defendida, y fuese sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad. Arguyó: ...En virtud que mi defendida fue capturada en (sic) día 25 de noviembre del 2016 y fue presentada el día 28 del mismo mes el cual se le violentó un derecho fundamental garantizado en la carta política y el código orgánico procesal penal porque bien establece el debido proceso que toda persona después de ser capturada debe ser presentada durante las 48 horas siguientes, es decir, mi defendida fue capturada el día 25 y debió ser presentada el día 27, Ciudadanos Magistrados, la defensa en el acto procesal de la presentación de la imputada por ante el Juez de Control, la defensa le solicitó al Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, desestimara totalmente el delito de Contrabando Agravado, en virtud que en el folio del expediente Nº 21653-16 desde el 29 hasta el 32, la factura y la guía de movilización por la siguiente razón, que donde se encontró el material combustible funciona una carpintería y dicho material es utilizado en función de la misma, Ciudadanos Magistrados, incurre la recurrida en la errónea aplicación del precepto legal anteriormente señalado, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuran y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no esta (sic) demostrado en autos la continuidad y permanencia de la imputada de autos en la comisión del hecho punible que le atribuyen... * El A-quo, para decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad de la imputada, expresó: … De allí que llenos los extremos de los artículos 44.1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta como flagrante la aprehensión del ciudadano: FUENMAYOR TORRES JOVEIDYS ELIBETH... …Ahora bien, el Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, medida a la cual se opone la Defensa Privada, solicitando unas medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen elementos de convicción que acrediten la participación o autoría de su defendido en los delitos endilgados por el Ministerio Público... ...Ante tales señalamientos considera esta jurisdicente señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de dicho artículo 236 eiusdem, por las razones que se exponen a continuación: En cuanto al numeral 1º, nos encontramos en presencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Contra el Contrabando; en perjuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena de cuatro a ocho años de prisión, cuya acción no se encuentra prescrita. Que no deja de ser un delito grave, con una alta entidad penológica, es decir que supera los Diez (10) años en su límite máximo. En cuanto al numeral 2º, existen fundados elementos de convicción para considerar al ciudadano FUENMAYOR TORRES JOVEIDYS ELIBETH,...como autor o partícipe en la comisión de dichos ilícitos, evidenciándose de los elementos de convicción: 1) Acta de investigación (sic) Penal de fecha 25-11-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de contrainteligencia (sic) Militar, Región de Contrainteligencia Militar Nro. 03, los Llanos. (F-02 al folio 04) (sic) 2) ANEXO FOTOGRAFICOS, Cursante (sic) al folio cinco (05) de la presente causa.- 3) Registro de cadena (sic) de custodia (sic) Nª 010, (sic) corriente al folio 09 y vto. (sic) de la causa, donde se evidencia física colectadas cuatro (04) tambores plásticos contentivos de presunto combustibles (gasoil) con una cantidad de 200 litros aproximadamente cada uno, tres (03) tambor (sic) de metal contentivo de presunto combustible (gasoil) con una capacidad de 200 litros aproximadamente, dos (02) tambores de plástico contentivos de presunto combustible (gasolina) con una capacidad de 200 litros aproximadamente- (sic) 4) Registro de cadena de custodia Nª 011, corriente al folio 10 y vto. (sic) de la causa, donde se evidencia física colectada: un teléfono celular marca HAUWEI, MODELO CM990, SERIAL IMEA0000043673420, COLOR AMARILLO CON BLANCO CON BATERIA MARCA ORINOQUIA MODELO HB-4W1, SERIAL 05E28001320, COLOR NEGRO... ...En cuanto al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 237 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 eiusdem, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito grave, con pena que supera con creces los diez (10) años en su límite máximo; como lo es el CONTRABANDO AGRAVADO, aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio, asimismo, no logró demostrar la defensa el arraigo del imputado de autos... * Luego, dio por configurado el A-quo en este caso el numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con el contenido del Acta de Investigación Penal Nº 034-16, de fecha 25-11-2016, cursante al folio 30 del cuaderno de incidencia, en la que funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar Región de Contrainteligencia Militar Nº 3, Los Llanos, Base de Contrainteligencia Militar Nº º4, Apure, documentaron la aprehensión de la ciudadana Yobeidys Elibeth Fuenmayor Torres, de ella se observa: …Se tuvo conocimiento mediante labores de inteligencia que en el sector Aeropuerto, se encuentra varios tambores de combustible, presuntamente Gasoil y Gasolina, los cuales van a ser transportado a través del contrabando hacia la República de Colombia, en horas de la noche del día 25 de Noviembre del año 2016...previa identificación de la comisión, fuimos atendidos por una ciudadana que se identificó como JOVEIDYS ELIBETH FUENMAYOR TORRES...Una vez dentro de la casa, se pudo observar en la sala adyacente a una cama, Cuatro (04) tambores plásticos contentivos de presunto combustible (Gasoil), con una capacidad de 200 litros aproximadamente cada uno y Tres (03) tambor…”. Del acta policial antes transcrita se evidenció que el día 25-11-2016, la ciudadana Joveidys Elibeth Fuenmayor Torres, fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar Región de Contrainteligencia Militar Nº 3, Los Llanos, Base de Contrainteligencia Militar Nº º4, Apure, en un inmueble ubicado en la población de Puerto Páez del Estado Apure, que territorialmente se encuentra en zona fronteriza, colindante con la hermana República de Colombia, al momento en que los funcionarios que practicaron el procedimiento actuando en labores de inteligencia, verificaron la existencia dentro del inmueble de una cantidad de combustible gasoil y gasolina, sin que presentara documentación que avalara la legalidad del producto, para manipular ni para su transportación, por lo que la ciudadana quedó detenida por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Luego, dejó establecido el A-quo el fumus comissi delicti con las menciones señaladas en el Acta de Investigación Penal Nº 034-16, de fecha 25-11-2016, cursante al folio 30 del cuaderno de incidencia, en la que funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar Región de Contrainteligencia Militar Nº 3, Los Llanos, Base de Contrainteligencia Militar Nº º4, Apure, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrió la aprehensión de la imputada; - Con el Anexo Fotográfico, cursante al folio 34, del presente cuaderno de incidencia. - Con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 010, corriente al folio 36 y vuelto, del cuaderno de apelación, donde consta las evidencias colectadas en el procedimiento, cuatro (04) tambores plásticos contentivos de presunto combustible (gasoil), con una cantidad de 200 litros aproximadamente cada uno, tres (03) tambores de metal contentivo de presunto combustible (gasoil) con una capacidad de 200 litros aproximadamente, dos (02) tambores de plástico contentivos de presunto combustible (gasolina) con una capacidad de 200 litros aproximadamente; - Con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 011, corriente al folio 37 y vuelto del cuaderno de apelación, donde consta las evidencias físicas colectadas: Un Teléfono Celular marca Hauwei, Modelo cm990, serial imea0000043673420, Color Amarillo con Blanco con Batería marca Orinoquia Modelo hb-4w1, Serial 05e28001320, Color Negro. El periculum in mora está dado por verificarse la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2 y 3, del mismo artículo, toda vez que el delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando tiene asignada una pena cuyo límite máximo son 10 años, y así lo dejó establecido el A-quo cuando dijo: …En cuanto al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 237 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 eiusdem, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito grave, con pena que supera con creces los diez (10) años en su límite máximo; como lo es el CONTRABANDO AGRAVADO, aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio, asimismo, no logró demostrar la defensa el arraigo del imputado de autos... No le asiste la razón a la defensa cuanto objetó la declaratoria del A-quo de decretar la aprehensión de la imputada como en flagrancia, al aseverar que fue presentada ante el juez posterior a haber transcurrido las 48 horas de su aprehensión. En la recurrida el juez explicó que la aprehensión de la ciudadana Fuenmayor Torres Joveidys Elibeth, ocurrió poco después de haberse cometido el hecho, por lo que se acreditó el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la doctrina jurisprudencial ha dejado establecido en reiteradas decisiones, que: ... al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley que rige la materia... (Sentencia Nº 182, del 9-2-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán). En segundo término, objetó la defensa la precalificación jurídica propuesta por el Ministerio Público y aceptada por el juez de control en la audiencia de presentación de la imputada, al argumentar que le informó al juez en la audiencia que la factura de compra del combustible, así como la guía de movilización constaba en los autos del expediente, a los folios 29 al 32 del expediente original, y que donde se encontró el combustible funciona una carpintería y que el material incautado es utilizado en función de ella. Sobre este punto en el cual manifiesta su desacuerdo la defensa con la precalificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, y aceptada por el A-quo en la Audiencia Especial de Calificación de Flagrancia, no hay asidero jurídico para tales argumentos, toda vez que si bien es cierto que alegó legalidad documental del producto incautado, no es la existencia de tales documentos lo que se debe tomar en cuenta para la determinación de responsabilidad penal por el hecho ilícito presuntamente cometido, sino la presunción grave que el mismo pudiera ser objeto de contrabando hacia el hermano país por su ubicación territorial, y la circunstancia fáctica en que fue encontrado lo que debe ser investigado, tal cual lo establece el artículo 20 en su numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que preconiza: “14. …Transporten…o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República…”. Además de lo anterior, esta Corte, considera apegado a derecho lo decidido por el juez de control al momento de aceptar esta precalificación jurídica, por las siguientes razones, primero: Tiene carácter temporal, es decir esta sujeta a variación dependiendo del resultado de la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público, toda vez que tal encuadramiento típico se hace en la fase primigenia de la investigación al momento de la imputación, y que por el principio rebus sic stantibus, el Ministerio Fiscal pudiera modificar tal calificación al momento de dictar el acto conclusivo correspondiente, o ratificarla. En segundo lugar, como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, no es exigible en esta fase del proceso penal, la exhaustividad en la motivación del fallo que se dicte en la audiencia de presentación o de calificación de flagrancia, toda vez que las decisiones que se pueden adoptar son de naturaleza cautelar, dirigidas a establecer los límites de la actuación policial, y la garantía de los derechos fundamentales, cuyo fin último es dictar la forma en que el imputado va a enfrentar el proceso penal, en aplicación a los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal y la adecuación típica inicial dada a los hechos, como efectivamente ocurrió en el presente caso. Además que tal precalificación jurídica no produce gravamen irreparable, por su carácter temporal como se dijo previamente, la cual puede ser objeto de revisión hasta la resolución definitiva del asunto. Es por ello que esta Corte desestima lo denunciado por la apelante en su pretensión. Y así se decide. Acreditados entonces por el A-quo, los requisitos que exige la ley adjetiva penal para que se haga procedente la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que la Corte considera que lo ajustado a Derecho es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 2-10-2014, por la Abg. Johanna del Carmen Fuenmayor Villalobo, Defensora Privada de la ciudadana Jobeidys Elibeth Fuenmayor Torres, contra la decisión dictada el 28-11-2016, por el Juez 2º de 1ª Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Jesús Ascanio, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana antes mencionada por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible, previsto en el artículo 20, numeral 14º de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Y así se decide. IV DISPOSITIVA En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 2-10-2014, por la Abg. Johanna del Carmen Fuenmayor Villalobo, Defensora Privada de la ciudadana Jobeidys Elibeth Fuenmayor Torres, contra la decisión dictada el 28-11-2016, por el Juez 2º de 1ª Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Jesús Ascanio, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana antes mencionada por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible, previsto en el artículo 20, numeral 14º de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia a Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE, PEDRO RAFAEL SOLORZANO EL JUEZ, EDWIN MANUEL BLANCO EL JUEZ, (PONENTE) EDWIN ESPINOZA COLMENARES LA SECRETARIA, KATIANA LUSINCHI En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, KATIANA LUSINCHI PRS/EMBL/EEC/KL/jlsr.- Causa Nº 1Aa-3413-17