TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 15 de Agosto de 2017.
207° y 158°

CAUSA Nº 1As-2916-15
JUEZA PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta el 4-12-2014 por el ciudadano Abg. Carlos Orlando Páez Rodríguez, en su carácter de Defensor Público, contra la decisión dictada el 25-11-2014, y publicada en fecha 1-12-2014, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Lidia Luisa Rocci Escobar, mediante la cual Condenó al ciudadano José Ezequías Polanco Salcedo, a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, como responsable en la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto en el artículo 44, numerales 2 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

Alegó el recurrente Abg. Carlos Orlando Páez Rodríguez, en su carácter de Defensor Público, para apelar lo siguiente:

…La sentencia dictada incurre en el vicio de Quebrantamientos u omisión de Formas no Esenciales o Sustanciales de los Actos que causen Indefensión. Contemplado en el artículo 109 numeral 3. La presente denuncia halla su justificación en la falta en que ocurrió la juez A quo de hacer del conocimiento a mi patrocinado de una calificación no considerada por las partes, colocándonos en total estado de indefensión, porque la situación agravada con la que (sic) juez dictamina nunca se nos advirtió tal como lo exige el artículo 333 del código orgánico procesal penal venezolano art (sic) 333 “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esta posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez o jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiera hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informara a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. Esta obligación fue omitida por la juez ya que como afirmamos antes nunca se nos advirtió que sería considerada la agravación de la calificación jurídica planteada por el ministerio público en su escrito acusatorio lo cual genera la indefensión denunciada. En relación a este planteamiento la sala de casación penal de (sic) tribunal supremo de justicia en los términos siguientes: EN (sic) este sentido la Indefensión tiene que ser ocasionada por el juez

Ha sido criterio reiterado en la doctrina de la Sala, que el vicio de indefensión solamente se comete cuando por un acto imputable al Juez, se priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, o cuando se rompe la igualdad procesal, estableciendo preferencias o desigualdades, al acordar facultades, medios o recursos no establecidos en la Ley. SCC 25-4-03 Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez. Exp. Nº 1050, dec. Nº 185:

Esto fue exactamente lo que hizo la juez A quo, que nos limito (sic) indebidamente de nuestro derecho a defendernos como lo plantea el artículo antes mencionado; de manera que cuando la juez omitió su obligación de advertirnos la agravación y en consecuencia, el cambio de calificación, indefectiblemente incurro en el vicio de indefensión y así lo denunciamos.
No solo la juez A quo incurre en el vicio antes denunciado sino también en el vicio de incongruencia todo (sic) vez que la sentencia de condena no puede sobrepasar el hecho y las circunstancia descritos en la acusación tal cual lo plantea el artículo 345 de (sic) código orgánico procesal penal venezolano; art (sic) 345 “La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar el hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad. Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este código, por el juez o jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica. (Folios 334 al 336 de la causa original).

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El Abogado Jean Manuel Ramírez, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público dio contestación a la pretensión de la siguiente forma:

...De lo solicitado por la Defensa, corresponde a esta Representación Fiscal, aclara lo siguiente el delito de Acto carnal con víctima vulnerable, con las Circunstancias previstas en los numerales Segundo y Cuarto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia fue cometido en perjuicio de una adolescente de Quince (15) años de edad (de identidad Omitida de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes), que sufre de una discapacidad denominada TRASTORNOS ORGANICOS, y aunado a ello es la hija de la mujer con que el imputado mantenía una relación de concubinato y era menor de dieciséis (16) años de edad para el momento de los hechos, por ello que considera esta representación se encuentran llenos los extremos para calificar las agravantes previstas en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes (sic).
en (sic) el caso que nos ocupa la Jueza condeno (sic) al ciudadano José Ezequiel Polanco a cumplir una condena de veinte años de prisión tomando en cuenta lo siguiente: si la pena que se llegara a imponer por el delito de acto carnal con víctima Vulnerable tiene una pena de Quince a veinte años de prisión, siendo su termino medio el de Diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el Artículo 37 del Código Penal Vigente, pudiendo comprobarse en la circunstancia que determina la condición especial de la víctima derivada de padecer de una discapacidad mental, y además de tener esa condición especial, contaba con solo quince años para el momento en que ocurrieron los hechos, objeto del presente proceso y tal como lo indica la sala de casación penal del tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias entre la cual se menciona la Nº 247, de sala de casación Penal exp Nº C06-0210, de fecha 30/05/2006 en la cual expresó sobre este Particular, CONTITUYE CIRCUNSTANCIAS AGRAVENTE DE TODO HECHO PUNIBLE, A LOS EFECTOS DEL CALCULO DE LA PENA, QUE LA VICTIMA SEA NIÑO O ADOLESCENTE “EN ESTE SENTIDO LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA AL MOMENTO DE EMITIR UN FALLO CONDENTORIO (sic) DEBEN TENER EN CONSUDERACION (sic) AQUELLAS DOSPOSICIONES (sic) LEGALES QUE CONDUCEN AL JUZGADOR A PONDERAR LA SANCION APLICAR ASI PUES… , Y cumpliendo con lo Ordenado por nuestro máximo Tribunal así se cumplió, en tal sentido considera esta representación Fiscal que la Jueza al momento de imponer la sentencia correspondiente al imputado por el delito endilgado al imputado y declarado responsable luego que fuere enjuiciado cumpliéndose los principios de inmediación concentración y contradicción, estableciéndose la verdad de los hechos tal como lp (sic) establece el Artículo 13 del Código Orgánico procesal penal “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”. Aplicando los conocimientos Científicos y las máximas de experiencias tal como lo prevee el articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a bien consideran esta representación Fiscal no existe vicio de quebrantamiento alguno u omisión de las formas esenciales o sustanciales de los actos que causan indefensión por lo que se considera inútil e improcedente la reposición de un nuevo Juicio, en virtud que en el desarrollo del mismo no se violentaron las normas esenciales relativas al debido proceso y el Derecho a la Defensa que garantiza nuestra Constitución Nacional. (Folios 347, al 350, de la II pieza del expediente).

III
DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION

De los folios 285 al 325 del expediente, corre inserta la sentencia recurrida, de la cual se transcribe:

…En consecuencia se dicta SENTENCIA CONDENATORIA de conformidad con lo previsto en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, siendo su término medio la de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente. Ahora bien se pudo verificar que la circunstancia que determina una especial condición de vulnerabilidad deriva de padecer una discapacidad mental, sin embargo, la víctima además de poseer una discapacidad mental para el momento en que ocurrió el hecho objeto del presente proceso contaba con quince (15) años de edad, es decir, era adolescente circunstancia que constituye una agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el tipo penal por el cual se condena no considera esta circunstancia en su estructura. Resulta una obligación de esta Juzgadora considerar la circunstancia agravante mencionada aún cuando no haya sido considerada por el Ministerio Público, tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas Sentencias entre la que podemos mencionar la Nº 247 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006, en la cual se expreso sobre este particular: “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancias agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente”. En este sentido los tribunales de justicia, al momento de emitir un fallo condenatorio deben tener en consideración aquellas disposiciones legales que conducen al juzgador a ponderar la sanción a aplicar. Así pues el haber observado el contenido del artículo 217 “eiusdem”, altera significativamente la pena a cumplir por el acusado, aún cuando no haya sido alegado por el Ministerio Público, corresponde al juez, considerarlo en su fallo”. Del extracto de la decisión transcrita, que constituye en criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia una obligación del Juez o Jueza de Juicio la aplicación de esta agravante aún cuando el Ministerio Público no la haya considerado, por ello esa misma instancia en Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente 05-404, exhorto sobre este particular al Ministerio Público y a los Jueces de instancia a cumplir con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Niñas y Adolescentes, lo cual hizo en los siguientes términos: “La Sala Penal exhorta tanto al Ministerio Público como a los Jueces de instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes”, es forzoso para quien aquí se pronuncia dejara de aplicar la agravante antes descritas, y por cuanto que no hay ninguna circunstancia atenuante que pudiera aplicarse en el presente asunto, se determina que se aumentara la pena por la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual se toma en consideración el principio de proporcionalidad para la aplicación de la misma, por mandato expreso de la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre el principio de la proporcionalidad, Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, cuando se consideró violado el principio de la proporcionalidad, mediante sentencia de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, cuando se consideró violado el principio de la penalidad, quedando bien claro en la argumentación de la ponencia que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido, por ello se considera que los delitos de carácter sexual aparte de los bienes jurídicos tutelados por el tipo descrito en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es un delito PLURIOFENSIVO, que afecta varios bienes jurídicos tutelados que afectan de manera directa la dignidad humana y por los hechos objeto del presente proceso discapacidad mental tal como quedó plenamente demostrado en el debate oral, lo cual agrava el hecho, y es tomado en consideración la magnitud del daño causado, se estima que la pena a imponer es la del termino máximo contenida para este delito, por lo que se considera en definitiva que la pena a imponer en la presente causa penal es de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numeral 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del Municipio donde reside. Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá del Instituto Regional de la Mujer del estado Apure, o por ante cualquier Institución que dicte estos tipos de programas mientras cumpla la condena...

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Como único motivo de apelación, alegó el recurrente que incurrió la recurrida en el vicio de Quebrantamientos u omisión de Formas no Esenciales o Sustanciales de los Actos que causen Indefensión, cuando arguyó:

...la juez A quo de hacer del conocimiento a mi patrocinado de una calificación no considerada por las partes, colocándonos en total estado de indefensión, porque la situación agravada con la que (sic) juez dictamina nunca se nos advirtió tal como lo exige el artículo 333 del código orgánico procesal penal venezolano art (sic) 333 “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esta posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez o jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiera hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informara a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. Esta obligación fue omitida por la juez ya que como afirmamos antes nunca se nos advirtió que sería considerada la agravación de la calificación jurídica planteada por el ministerio público en su escrito acusatorio lo cual genera la indefensión denunciada...
No solo la juez A quo incurre en el vicio antes denunciado sino también en el vicio de incongruencia todo (sic) vez que la sentencia de condena no puede sobrepasar el hecho y las circunstancia descritos en la acusación tal cual lo plantea el artículo 345 de (sic) código orgánico procesal penal venezolano; art (sic) 345 “La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar el hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad. Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este código, por el juez o jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica…

La representación fiscal en la contestación del recurso de apelación, consideró que la Jueza al momento de dictar la sentencia condenatoria por el delito endilgado al acusado y declarado responsable, cumplió con los principios de inmediación, concentración, y contradicción, estableció la verdad de los hechos tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando los conocimientos científicos y las máximas de experiencias tal como lo prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además que el criterio jurisprudencial ha establecido, que el juez puede considerar circunstancias agravantes que no hayan sido considerada inicialmente a los fines de la condena, como en el presente caso, al adecuar la pena impuesta de acuerdo a la agravante específica de pena prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que a su criterio la sentencia condenatoria no fue arbitraria.

*
Se estableció en la recurrida:
…En consecuencia se dicta SENTENCIA CONDENATORIA de conformidad con lo previsto en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, siendo su término medio la de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente. Ahora bien se pudo verificar que la circunstancia que determina una especial condición de vulnerabilidad deriva de padecer una discapacidad mental, sin embargo, la víctima además de poseer una discapacidad mental para el momento en que ocurrió el hecho objeto del presente proceso contaba con quince (15) años de edad, es decir, era adolescente circunstancia que constituye una agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el tipo penal por el cual se condena no considera esta circunstancia en su estructura. Resulta una obligación de esta Juzgadora considerar la circunstancia agravante mencionada aún cuando no haya sido considerada por el Ministerio Público, tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas Sentencias entre la que podemos mencionar la Nº 247 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006, en la cual se expreso sobre este particular: “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancias agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente”. En este sentido los tribunales de justicia, al momento de emitir un fallo condenatorio deben tener en consideración aquellas disposiciones legales que conducen al juzgador a ponderar la sanción a aplicar. Así pues el haber observado el contenido del artículo 217 “eiusdem”, altera significativamente la pena a cumplir por el acusado, aún cuando no haya sido alegado por el Ministerio Público, corresponde al juez, considerarlo en su fallo”. Del extracto de la decisión transcrita, que constituye en criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia una obligación del Juez o Jueza de Juicio la aplicación de esta agravante aún cuando el Ministerio Público no la haya considerado, por ello esa misma instancia en Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente 05-404, exhorto sobre este particular al Ministerio Público y a los Jueces de instancia a cumplir con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Niñas y Adolescentes, lo cual hizo en los siguientes términos: “La Sala Penal exhorta tanto al Ministerio Público como a los Jueces de instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes”, es forzoso para quien aquí se pronuncia dejara de aplicar la agravante antes descritas, y por cuanto que no hay ninguna circunstancia atenuante que pudiera aplicarse en el presente asunto, se determina que se aumentara la pena por la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual se toma en consideración el principio de proporcionalidad para la aplicación de la misma, por mandato expreso de la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre el principio de la proporcionalidad, Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, cuando se consideró violado el principio de la proporcionalidad, mediante sentencia de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, cuando se consideró violado el principio de la penalidad, quedando bien claro en la argumentación de la ponencia que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido, por ello se considera que los delitos de carácter sexual aparte de los bienes jurídicos tutelados por el tipo descrito en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es un delito PLURIOFENSIVO, que afecta varios bienes jurídicos tutelados que afectan de manera directa la dignidad humana y por los hechos objeto del presente proceso discapacidad mental tal como quedó plenamente demostrado en el debate oral, lo cual agrava el hecho, y es tomado en consideración la magnitud del daño causado, se estima que la pena a imponer es la del termino máximo contenida para este delito, por lo que se considera en definitiva que la pena a imponer en la presente causa penal es de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numeral 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del Municipio donde reside. Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá del Instituto Regional de la Mujer del estado Apure, o por ante cualquier Institución que dicte estos tipos de programas mientras cumpla la condena... (Folios 285 al 325 de la causa original).

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, se produce en el campo del derecho adjetivo. En el primer supuesto, es decir el quebrantamiento, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente, y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva la cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio in procedendo, ello impide abordar una sentencia de mérito eficaz que la hace anulable, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido su criterio doctrinario sobre este motivo de apelación, señalando lo siguiente:

…el quebrantamiento de forma de los actos, supone que la norma que se dice infringida, fue mal aplicada, incumpliendo los requisitos esenciales para su validez, mientras que la omisión de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, por lo que deben fundamentarse separadamente para que la Sala pueda cumplir así con su tarea revisora. Además, el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse (si es por omisión), o que se aplicaron pero fueron quebrantados, señalando en qué consistió la indefensión causada y de qué modo impugna la decisión”. (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de fecha 13 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros).

Por su parte el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
…Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez o jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…

En conclusión, cuando el juez del debate considere, una vez producido el decantamiento probatorio, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público pudiera ser distinta a la inicialmente propuesta y admitida en la fase intermedia, sea esta la tipología penal principal, con las agravantes específicas del delito o de tipo genérico, de acuerdo al criterio fiscal, debe inexorablemente advertir tal situación, para que las partes se preparen respecto a este nuevo escenario jurídico, que afecta sustancialmente el posible resultado respecto a las pretensiones punitivas del estado, tal como ocurrió en el presente caso. La conducta observada por la jueza de la recurrida, fue omisiva, toda vez que no advirtió sobre esta agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que colocó en una situación mas gravosa al acusado respecto a las intenciones del Ministerio Público, lo que obviamente produjo la incongruencia del dispositivo dictado por la jueza A quo, y el escrito acusatorio, causando indefensión, de tal manera que no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional, máxime cuando la sentenciadora como consecuencia de la aplicación de este dispositivo, condenó en el límite superior de la norma sustantiva por la cual estaba siendo acusado José Exequias Polanco Salcedo.

Luego, en resumen. Del artículo 333 del texto adjetivo penal, se evidencia la posibilidad de estimar la existencia de una nueva calificación jurídica por parte del juez, aun cuando las partes no la hayan advertido, lo cual presupone que ello constituye una facultad del órgano decisor, sin perjuicio que sea exhortado a ello por las partes durante las secuelas del debate, pero en todo caso, con base a los mismos hechos objeto del proceso, debe conceder el derecho de solicitar la suspensión del debate para preparar la defensa y ofrecer pruebas, si tal fuere el caso.

En efecto, este instituto procesal, gira en torno al mismo supuesto fáctico que constituye el hecho establecido en el auto de apertura a juicio, permaneciendo intangible los hechos objeto del debate, excluyéndose así, el supuesto establecido en el artículo 334 eiusdem.

Con base a las anteriores consideraciones debe impretermitiblemente afirmarse, que ante la existencia de nuevos hechos o circunstancias que se relacionen directa, conexa e inmediatamente con el hecho principal debatido, que amerite la modificación de la calificación jurídica o de la pena, el titular de la acción penal, debe ampliar la acusación fiscal o la querella, si fuere el caso, a los fines de observar la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

“Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación”

En la sentencia condenatoria, el tribunal puede dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia, pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333, por el juez sobre la modificación posible de la calificación jurídica. Así mismo, para establecer una nueva calificación jurídica con base a los mismos hechos objeto del proceso, bastará que el tribunal advierta de tal circunstancia al acusado, hasta inmediatamente después de concluida la recepción de pruebas, a fin que prepare su defensa, sin necesidad que se amplíe la acusación por los promoventes de la acción, ante la inexistencia de nuevos hechos o circunstancias.

Luego, sea en la apreciación de una nueva calificación jurídica, o en la ampliación de la acusación o querella, deben observarse estrictamente las formalidades establecidas en los artículos 333 y 334 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, a los fines de resguardar el natural derecho a la defensa, así como el principio de congruencia previamente explicado que debe regir como requisito indispensable de eficacia en la sentencia penal, y que igualmente forma parte de las garantías mínimas para la tutela judicial efectiva. De allí que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, enuncie los extremos fundamentales del debido proceso, establecido como derecho intangible dentro de las garantías procesales, observable en toda clase de proceso, con evidente raigambre constitucional.

De manera que, tanto la nueva calificación jurídica establecida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, como la ampliación de la acusación preconizado en el artículo 334 eiusdem, tienen bases constitucionales, al tutelar el derecho a la defensa, con el mantenimiento de la congruencia que debe existir entre acusación y sentencia. Por consiguiente, su quebranto o inobservancia se traduce en violación de formalidades esenciales que causan indefensión, al limitar o privar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa al acusado, denunciable por conducto del numeral 3 del artículo 109, vigente para la época de la apelación, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como efectivamente fue denunciado en la pretensión por la defensa. Es por tal razón que esta Corte de Apelaciones asume que le asiste la razón al apelante en su motivo único de apelación. Y así se decide.

Con base a los argumentos esbozados previamente, esta Corte de Apelaciones concluye que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de quebrantamiento de formas esenciales o sustanciales que causen indefensión, por lo que se declara Con lugar la pretensión interpuesta el 4-12-2014 por el ciudadano Abg. Carlos Orlando Páez Rodríguez, en su carácter de Defensor Público, contra la decisión dictada el 25-11-2014, y publicado su texto íntegro en fecha 1-12-2014, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Lidia Luisa Rocci Escobar, mediante la cual Condenó al ciudadano José Ezequías Polanco Salcedo, a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, como responsable de la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto en el artículo 44, numerales 2 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y como efecto inmediato de tal declaratoria, la nulidad del fallo recurrido, ordenándose la celebración de un nuevo juicio ante un juez distinto del que la pronunció, de acuerdo a lo previsto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara Con lugar la pretensión interpuesta el 4-12-2014 por el ciudadano Abg. Carlos Orlando Páez Rodríguez, en su carácter de Defensor Público, contra la decisión dictada el 25-11-2014, y publicada en fecha 1-12-2014, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Lidia Luisa Rocci Escobar, mediante la cual Condenó a los ciudadanos José Ezequías Polanco Salcedo, a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, como responsable en la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto en el artículo 44, numerales 2 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO: Se anula en todas sus partes la sentencia señalada en el punto anterior, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez de igual categoría en el mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció la sentencia anulada, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir el fallo en el vicio de quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión, motivo previsto en el numeral 3° del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente para la época de interposición del recurso.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, remítanse las actuaciones al Despacho a cargo del Juez de 1ª Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTÍNEZ

EL JUEZ, (PONENTE)

EDWIN ESPINOZA COLMENARES

EL JUEZ,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MENDEZ LAPREA

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.

EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MENDEZ LAPREA

Causa Nº 1As-2916-15
PRSM/ECC/EMBL/JAML/Nathaly.