TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

207º y 158º
PARTE RECURRENTE: Manuel Ramón Mota Valdez, titular de la cédula de identidad Nº 17.201.942
APODERADO JUDICIAL: Williams José Linero, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.141.581, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 141.172
PARTE RECURRIDA: Fiscalía General De La República Bolivariana de Venezuela
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Zoraida Plaza La Cruz y Angélica Martínez De Paz, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.346 y 111.460, respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar.
EXPEDIENTE Nº 5803
SENTENCIA DEFINITIVA.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2016, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo De Nulidad Conjuntamente Con Amparo Cautelar; interpuesto por el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, titular de la cédula de identidad Nº 17.201.942, debidamente asistido por el abogado Williams José Linero, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.141.581, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 141.172, contra el Acto Administrativo denominado Resolución N° 023 dictado por el Despacho de la Fiscal General de la República LUISA ORTEGA DIAZ, en fecha 14 de enero de 2016, mediante el cual le fue REVOCADO el nombramiento provisional como asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, conferido desde el 17 de agosto de 2015 según Punto de cuenta N° 2015-3-0123 de fecha 6 de agosto de 2015, cuya notificación N° 04-FS-0192-2016 de fecha 20 de enero de 2016, fue realizada al hoy recurrente en fecha 21 de enero de 2016, quedando signada la presente causa con el Nº 5803.
En fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, se ordenaron las notificaciones respectivas y se ordenó aperturar el cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento del amparo cautelar solicitado, el cual se declaró procedente en fecha 4 de marzo de 2016, ordenándose la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando e igualmente se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación.
En fecha 13 de junio, la abogada Angélica Marianna Martínez, en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público consignó por ante este Órgano jurisdiccional escrito de contestación a la demanda, así como también consignó copia de instrumento poder que acredita su representación. Por otra parte consignó expediente administrativo del hoy recurrente.
Este juzgado por auto de fecha 17 de mayo de 2017, dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el Artículo 103 del Estatuto de la Función Pública, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 10:00 a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 24 de mayo de 2017, acto al cual no compareció ninguna de las partes, declarándose DESIERTO dicho acto, se declaró trabaja la litis y se ordenó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 12 de junio de 2017, este juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, a lo cual las partes no hicieron uso de tal derecho.
Subsiguientemente, en fecha 28 de junio de 2017, este Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a dicho auto, para la celebración de la audiencia definitiva; la cual tuvo lugar el día 06 de julio de 2017, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida ni por si ni por medio de apoderado alguno que le representare. Se estableció lapso de ley para dictar el dispositivo del fallo.
Por auto de fecha 13 de julio de 2017, el Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente recurso, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del fallo.
Por auto de fecha 28 de julio de 2017, fecha en la cual debía publicarse el fallo correspondiente, este Juzgado procedió a diferir el mismo por un lapso de cinco (5) días siguientes.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia como Jueza Natural, según designación de la Comisión Judicial en fecha 10 de julio de 2015, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el recurrente en su escrito libelar, que empezó a prestar servicios para el Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del estado Apure, ocupando el cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS LEGALES II, dependiente de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, mediante oficio N° DFGR-DHR-DTD-DRS-684-2015, cumpliendo un horario de Lunes a Viernes de 08:00am a 04:00pm, devengando un salario mensual de Bs. 11.509,28.
Que en fecha 14 de enero de 2016, su patrono mediante Resolución N° 023 le revocó su nombramiento provisional que ostentaba desde el 17 de agosto de 2015, donde se encontraba en periodo de prueba alegando que obtuvo un resultado en su evaluación de desempeño negativo con fundamento en lo previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Que en fecha 14 de febrero de 2014, contrajo matrimonio civil con la ciudadana LUZ CELESTE VENERO LOPEZ, y que de esa unión matrimonial procrearon un niño de nombre MANUEL ALEJANDRO MOTA VALDEZ, quien nació en fecha 14 de marzo de 2011, de cinco (05) años de edad, pero es el caso que su cónyuge en la presente fecha cursa con embarazo con un tiempo de diecinueve (19) semanas de gestación, tal y como se evidencia de constancia de fecha 22 de enero de 2016, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros sociales (IVSS) y avalados por la Dra. Alba Peña Escalante, mediante informe médico de fecha 22 de enero de 2016, por lo que desde la concepción se encuentra amparado por el fuero paternal, de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente amparado por la inamovilidad por fuero paternal contemplada en el articulo 420 núm. 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y trabajadoras, garantías y derechos señalados que son de estricto orden público por lo que según sus dichos no se le puede revocar su nombramiento provisional sin el agotamiento del procedimiento de desafuero.
Arguyó, la inexistencia del procedimiento de desafuero por gozar su persona de fuero paternal, lo que constituye violación al debido proceso administrativo, consagrado en el articulo 49 encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, por aplicación de los artículos 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por mandato de los artículos 25 y 89 numeral 4 de la Constitución.
Señaló, que teniendo pleno cocimiento su patrono Ministerio público, que para el momento en que se revoca su nombramiento para despedirlo, su cónyuge se encontraba y se encuentra en los actuales momentos en estado de embarazo, se le debió respetar su paternidad a partir del momento de la concepción, así como la inamovilidad por fuero paternal, lo cual incluye que previo a su revocación, se le debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo revocarle su nombramiento y mucho menos despedirlo hasta no cumplir con dicho requerimiento previo, resultando por lo tanto nulo de nulidad absoluta la Resolución N° 023 impugnada que revocó su nombramiento, la cual le fue notificada personalmente en fecha 21 de enero de 2016, mediante Oficio N° 04-FS-0192-2016 de fecha 20 de enero de 2016.
Asimismo, alegó la violación al derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta el acto impugnado por aplicación del artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 89 numeral 4 y articulo 25 de la Constitución, que si bien es cierto el Ministerio Público tenia pleno conocimiento de la situación en que se encuentra su cónyuge que está embarazada y no se le concedió su derecho a la defensa por no haberle instaurado el debido procedimiento de desafuero establecido por la ley, no es menos cierto que la resolución administrativa impugnada, desconoció que para el momento en que se tramitó el procedimiento para revocarle el nombramiento de su cargo, su cónyuge ciudadana LUZ CELESTE VENERO LOPEZ, estaba embarazada.
Finalmente señaló que, con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad pretende impugnar y que la administración reconozca o el tribunal declare lo siguiente:
Impugnar el acto administrativo denominado la Resolución N° 023 dictado por el despacho de la fiscal General de la república LUISA ORTEGA DIAZ, en fecha 14 de enero de 2016, de la cual fue notificado en fecha 21 de enero de 2016 mediante oficio N° 04-FS-0192-2016 de fecha 20 de enero de 2016.
Que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta y es inexistente y como tal sea revocado
Que se le reincorpore a su cargo, con el pago de salarios caídos desde el 21 de enero de 2015 hasta su reincorporación definitiva con su sueldo base mensual y todas las incidencias salariales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
En fecha 13 de junio de 2016, la representación judicial del ente recurrido dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:
Que en el caso bajo estudio, se observa que el fundamento jurídico utilizado por la administración para revocar el nombramiento del recurrente del cargo que ocupaba como Asistente de Asuntos Legales II, fue la evaluación negativa que obtuvo en la EVALUACION DE DESEMPEÑO/PERSONAL PROFESIONAL, TECNICO Y EMPLEADO/ PERIODO DE PRUEBA, efectuada el 9 de noviembre de 2015, todo en aplicación de la norma contenida en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de cuya norma se evidencia que el aspirante a ingresar al Ministerio público estará sometido a evaluación, que de no ser aprobada, se procederá a su retiro de la Institución, bastando con una evaluación negativa para que sea revocado el nombramiento provisional conferido.
Que siendo ello así, se evidencia que el Ministerio Público estando dentro de las facultades establecidas en el mencionado estatuto, realizó la evaluación antes referida, la cual arrojó que el hoy recurrente no se ratificará en el cargo para el cual fue nombrado provisionalmente, por no cumplir con los requisitos exigidos para el cargo desempeñado, aplicando así de manera correcta la consecuencia jurídica prevista en la cita norma, en consecuencia, de no aprobar dicho periodo se procedería a la revocatoria del nombramiento provisional, todo lo cual desde el propio momento de la notificación de su ingreso el hoy recurrente tenía pleno conocimiento, tal y como se evidencia del referido oficio donde consta la firma del mencionado ciudadano recurrente en señal de recibido.
Arguyó esa representación, que las partes se encontraban vinculadas mediante un nombramiento provisional, que exigía a una de ellas (Ministerio Público) a otorgar estabilidad en el cargo una vez superado y aprobado el periodo de prueba, y a la otra (hoy recurrente) a tener desempeño óptimo durante el periodo de prueba a fin de superarlo y ser merecedor de la estabilidad en el cargo, por tanto la protección prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en el artículo 420, la cual refiere que estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral… los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos (02) años después del parto… no debe considerarse en modo alguno como mecanismo de permanencia en la administración pública ilimitadamente, toda vez que dicha permanencia estaba sujeta a un término prefijado, ello es, un lapso de dos (2) años desde su nombramiento provisional en el cual debía ser evaluado.
Seguidamente señaló, que conforme a las consideraciones anteriormente señaladas, mal puede el recurrente acogerse al criterio esgrimido por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, acerca del Procedimiento de desafuero que debe seguírsele a los funcionarios que gozan de estabilidad, por cuanto el ciudadano hoy recurrente, no alcanzó la estabilidad en el cargo, toda vez, que se reitera no superó el periodo de prueba, en consecuencia, no tenía la administración la carga de seguir al hoy recurrente el procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, a los fines de lograr su desafuero paternal, ya que como se ha indicado reiteradamente la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, debe seguírsele tal procedimiento solo a aquellos funcionarios que gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, y no como es el caso que nos ocupa, que el recurrente no alcanzó tal estabilidad al ser evaluado deficientemente.
Finalmente señaló que en atención a las consideraciones precedentemente expuestas y visto que el acto recurrido no adolece de los vicios denunciados, y se encuentra ajustado a derecho, esa representación solicita que el presente Recurso sea declarado SIN LUGAR.
IV
De la Pruebas Promovidas
Pruebas promovidas por la parte recurrente
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Marcada A, cursante al folio 12 del expediente, Copia fotostática simple de Resolución N° 23 de fecha 16 de enero de 2016, suscrita por la ciudadana Luisa Ortega Díaz en su carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual RESOLVIÓ: REVOCAR el nombramiento provisional del ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, hoy recurrente.
2.- Marcada B, cursante al folio 13 del expediente, copia fotostática simple de Oficio N 04-FS-0192-2016 de fecha 20 de enero de 2016, mediante el cual le notifican al ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, hoy recurrente, la resolución referida en la documental marcada A, de la cual se desprende que la misma fue recibida por el precitado ciudadano en fecha 21 de enero de 2016.
3.- Marcada C, cursante al folio 14 del expediente, original de oficio N° DFGR-DRH-DTD-DRS-684-2015 respecto a Notificación de Ingreso al ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, hoy recurrente, que la ciudadana Fiscal General de la República aprobó su ingreso para ocupar el cargo de Asistente del Asuntos legales II en la Fiscalía 8 del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a partir del 17 de agosto de 2015 fecha en la cual deberá presentarse en la mencionada Dependencia.
4.- Marcada D, cursante al folio 15 del expediente, copia fotostática simple de Constancia de fecha 06 de octubre de 2015, suscrita por la ciudadana Mirfred Zambrano en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Publico, mediante la cual hace constar que el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, hoy recurrente, presta sus servicios para la fecha desde el 17 de agosto de 2015 con el cargo de Asistente de asuntos Legales II, adscrito a la fiscalía Octava del Estado Apure, con una remuneración de bs. 11.509,28.
5.- Marcada E, cursante a los folios 16 al 17 del expediente, original de certificado de matrimonio y acta N° 10 de fecha 14 de febrero de 2014, suscrito por la Msc. Rosa Virginia Álvarez en su carácter de Registradora Civil de la Parroquia El Recreo, Municipio San Fernando del estado Apure, por medio de la cual se evidencia que el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, hoy recurrente y la ciudadana Luz Celeste Venero López, contrajeron matrimonio civil en la misma fecha.
6.- Marcada F, cursante al folio 18 del expediente, original de Acta N° 198 emitida en fecha 18 de septiembre de 2015, debidamente suscrita por la Abog. Mayra Fernández en su carácter de Registradora Civil (E) del Municipio San Fernando, mediante la cual dejan constancia que en fecha 14 de febrero de 2011 nació el niño Manuel Alejandro Mota Venero.
7.- Marcada G, original de constancia de fecha 22 de enero de 2016, suscrita por el Dr. Sergio Páez Gineco Obstetra CMA 954, MDSDS 37.925, mediante la cual hace constar que la ciudadana Luz Venero cursa con embarazo de 19 semanas con evolución satisfactoria.
8.- Marcada H, cursante a los folios 20 al 22 del expediente, original de informe médico emitido por la Dra. Alba peña Escalante Gineco-Obstetra MSAS 81.691/CM528 de fecha 22 de enero de 2016, mediante el cual hace constar que la ciudadana luz Venero presenta embarazo de 19 semanas con ecosonograma anexo y exploración por ultrasonido.
Al respecto, quien decide observa que las mismas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprenden actuaciones y hechos suscitados que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.-
Pruebas de la parte recurrida
En fecha 13 de junio de 2016, la parte recurrida consignó copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, hoy recurrente, cursante a los folios 48 al 120 del expediente.
Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el querellado que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Sobre este particular en sentencia Nº 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:

“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por re conocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-

Asimismo, en la oportunidad legal correspondiente para promover las pruebas a que hubiere lugar las partes no hicieron uso de tal derecho, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir

En el caso de autos, el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, hoy recurrente, plenamente identificado en autos, solicita la Nulidad del Acto Administrativo denominado Resolución N° 023 dictado por el Despacho de la Fiscal General de la República LUISA ORTEGA DIAZ, en fecha 14 de enero de 2016, mediante el cual le fue REVOCADO el nombramiento provisional como asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, conferido desde el 17 de agosto de 2015 según Punto de cuenta N° 2015-3-0123 de fecha 6 de agosto de 2015, cuya notificación N° 04-FS-0192-2016 de fecha 20 de enero de 2016, fue realizada al hoy recurrente en fecha 21 de enero de 2016, argumentando que en fecha 14 de febrero de 2014, contrajo matrimonio civil con la ciudadana LUZ CELESTE VENERO LOPEZ, y que es el caso que su cónyuge en la presente fecha cursa con embarazo con un tiempo de diecinueve (19) semanas de gestación, tal y como se evidencia de constancia de fecha 22 de enero de 2016, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros sociales (IVSS) y avalados por la Dra. Alba Peña Escalante, mediante informe médico de fecha 22 de enero de 2016, por lo que desde la concepción se encuentra amparado por el fuero paternal, de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente amparado por la inamovilidad por fuero paternal contemplada en el articulo 420 núm. 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y trabajadoras, garantías y derechos señalados que son de estricto orden público por lo que según sus dichos no se le puede revocar su nombramiento provisional sin el agotamiento del procedimiento de desafuero, asimismo señaló la inexistencia del mencionado procedimiento por gozar su persona de fuero paternal, lo que constituye una violación al debido proceso administrativo, consagrado en el articulo 49 encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, por aplicación de los artículos 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por mandato de los artículos 25 y 89 numeral 4 de la Constitución y que aun cuando su patrono Ministerio público, tenía pleno cocimiento que para el momento en que se revoca su nombramiento para despedirlo, su cónyuge se encontraba y se encuentra en los actuales momentos en estado de embarazo y es por ello que se le debió respetar su paternidad a partir del momento de la concepción, así como la inamovilidad por fuero paternal, lo cual incluye que previo a su revocación, se le debió seguir procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo revocarle su nombramiento y mucho menos despedirlo hasta no cumplir con dicho requerimiento previo, resultando por lo tanto nulo de nulidad absoluta la resolución N° 023 impugnada que revocó su nombramiento. Asimismo, alegó la violación al derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta el acto impugnado por aplicación del artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 89 numeral 4 y articulo 25 de la Constitución, que si bien es cierto el Ministerio Público tenia pleno conocimiento de la situación en que se encuentra su cónyuge que está embarazada y no se le concedió el derecho a la defensa por no haberle instaurado el debido procedimiento de desafuero establecido por la ley, no es menos cierto que la resolución administrativa impugnada, desconoció que para el momento en que se tramitó el procedimiento para revocarle el nombramiento de su cargo, su cónyuge ciudadana LUZ CELESTE VENERO LOPEZ, estaba embarazada.
De la Estabilidad Laboral por Fuero Paternal
Observa quien decide, que el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, recurrente en la presente causa, en su escrito recursivo denuncia que le fue violentado el derecho a la estabilidad laboral, por cuanto a su decir, para la fecha en que fue notificado del acto mediante el cual lo destituyen del cargo de asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, se encontraba protegido por fuero paternal, en virtud de que su esposa, ciudadana LUZ CELESTE VENERO LOPEZ, y cursaba con embarazo con un tiempo de diecinueve (19) semanas de gestación, tal y como se evidencia de constancia de fecha 22 de enero de 2016, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros sociales (IVSS) y avalados por la Dra. Alba Peña Escalante, mediante informe médico de fecha 22 de enero de 2016.
Ahora bien, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia y dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” Negritas de este Tribuna.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección fundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (En la actualidad 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Dentro de este marco, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negritas de este Tribunal).

De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inmovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadoras como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
Ahora bien, para que la administración proceda a remover a un funcionario amparado con fuero paternal, debe cumplir con el procedimiento de desafuero, del cual la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Rodríguez), en Sentencia Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, se pronunció, al establecer:
“Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera”.
De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero sindical para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, en el caso de marras, se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa que la administración no cumplió con el referido procedimiento.
En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido de fuero paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, se constituiría una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos precisados anteriormente.
Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el recurrente, junto con el escrito del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó: Marcada E, cursante a los folios 16 al 17 del expediente, original de certificado de matrimonio y acta N° 10 de fecha 14 de febrero de 2014, suscrito por la Msc. Rosa Virginia Álvarez en su carácter de Registradora Civil de la Parroquia El Recreo, Municipio San Fernando del estado Apure; Marcada G, original de constancia de fecha 22 de enero de 2016, suscrita por el Dr. Sergio Páez Gineco-Obstetra CMA 954, MDSDS 37.925, mediante la cual hace constar que la ciudadana Luz Venero cursa con embarazo de 19 semanas con evolución satisfactoria; Marcada H, cursante a los folios 20 al 22 del expediente, original de informe médico emitido por la Dra. Alba peña Escalante Gineco-Obstetra MSAS 81.691/CM528 de fecha 22 de enero de 2016, mediante el cual hace constar que la ciudadana luz Venero presenta embarazo de 19 semanas con ecosonograma anexo y exploración por ultrasonido, todo ello con el fin de demostrar el fuero paternal alegado, por lo que este Juzgado Superior confirma que para el momento en que se le notificó de su remoción, esto es, 21 de enero de 2016, el hoy recurrente se encontraba amparado por el fuero paternal que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia la Maternidad y la Paternidad, por cuanto para su cónyuge ciudadana Luz Celeste Venero López para tal el momento se encontraba en estado de gravidez, es decir, con un embarazo de diecinueve (19) semanas, en consecuencia la inamovilidad por fuero paternal del hoy recurrente ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez no había cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Así se declara.
Dado lo anterior, constata quien aquí suscribe que para la fecha que fue destituido el recurrente, esto es, el 21 de enero de 2016, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo denominado Resolución N° 23 de fecha 14 de enero de 2016, cuya notificación fue realizada en forma personal, el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de ello, se hace de imperiosa necesidad traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que enfatizó:
(…) Omissis

En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (Subrayado del Tribunal).
En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario público investido de tal protección de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurran íntegramente, los dos (2) años posteriores al parto a los fines de hacer efectivo su retiro, y que en su defecto debe cumplir con el procedimiento de desafuero.
En razón de lo antes expuesto, y probado como fue en la secuela del proceso, que el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, le fue Revocado su nombramiento provisional al cargo de Asistente de Asuntos Legales II, estando amparado bajo fuero paternal conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo denominado Resolución N° 023 dictado por el Despacho de la Fiscal General de la República LUISA ORTEGA DIAZ, en fecha 14 de enero de 2016, mediante el cual le fue REVOCADO el nombramiento provisional como Asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, conferido desde el 17 de agosto de 2015 según Punto de cuenta N° 2015-3-0123 de fecha 6 de agosto de 2015, cuya notificación N° 04-FS-0192-2016 de fecha 20 de enero de 2016, fue realizada al hoy recurrente en fecha 21 de enero de 2016, y en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez al cargo de Asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que le fue revocado su nombramiento provisional, esto es, 21 de enero de 2016, fecha en la cual fue notificado en forma personal de dicho acto administrativo, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos conceptos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Gobernación del Estado Apure le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad. Así se decide.

VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, titular de la cédula de identidad Nº 17.201.942, representado judicialmente por el abogado en ejercicio Williams José Linero, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.141.581, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 141.172, contra la Fiscalía General de La República.
Segundo: Se declara la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo denominado Resolución N° 023 dictado por el Despacho de la Fiscal General de la República LUISA ORTEGA DIAZ, en fecha 14 de enero de 2016, mediante el cual le fue REVOCADO al hoy recurrente ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, el nombramiento provisional como Asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, conferido desde el 17 de agosto de 2015 según Punto de cuenta N° 2015-3-0123 de fecha 6 de agosto de 2015, cuya notificación N° 04-FS-0192-2016 de fecha 20 de enero de 2016, fue realizada al hoy recurrente en fecha 21 de enero de 2016.
Tercero: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Manuel Ramón Mota Valdez, titular de la cédula de identidad Nº 17.201.942, al cargo que venía desempeñando o en un cargo de igual jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuestas en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Se acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento provisional del hoy recurrente, es decir, desde el 21 de enero de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, salvo aquellos conceptos que se requiere la efectiva prestación del servicio.
Quinto: Se ordena la experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes de conformidad con el Art. 251 del Código de Procedimiento Civil y déjese copia certificada.
A los fines de practicar las notificaciones respectivas, se ordena comisionar al Circuito judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los cuatro (04) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017) Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria
Abg. Dessiree Hernández Rojas.
El Secretario

Abg. Héctor David García

En esta misma fecha siendo las diez (10:00 a.m) se publicó y registró la anterior decisión.
El Secretario

Abg. Héctor David García

Exp. Nº 5803.-
DHR/hdg/gevp.-