TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

206º y 157º

PARTE RECURRENTE: José Alexander Gerde, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.238.497.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: Robert Alberto Moreno Juárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.616.974, Inscrito en Inpreabogado bajo el N° 79.642.

ACTO RECURRIDO: Acta de Sesión Ordinaria N° 01-2017, de fecha 18 de enero de 2017, celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure.-
ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: No tiene constituido en autos.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo Conjuntamente Amparo Constitucional Cautelar
En fecha dieciséis (16) de Febrero de 2017, fue recibido ante esta sede judicial escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo Conjuntamente Amparo Constitucional Cautelar, contra Acta de Sesión Ordinaria N° 01-2017, de fecha 18 de enero de 2017, celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure.-
I
Del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo Conjuntamente con Amparo Constitucional
En fecha 16 de febrero de 2017, el ciudadano José Alexander Gerde, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Robert Alberto Moreno Juárez, ut supra identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo constitucional cautelar, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que en fecha 04 de enero de 2017, se realizó la sesión de instalación del Concejo Municipal de Biruaca como inicio de sesiones ordinarias y extraordinarias, y juramentación de la junta directiva correspondiente al periodo legislativo año 2017, quedando como presidente su persona
Argumentó que previo a la fecha de su elección como presidente del mencionado concejo municipal 2017, ya venía desempeñándose como presidente del mismo para el periodo 2016.
Arguyó que en fecha 09 de enero de 2017, la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, en su condición de concejal suplente del concejo municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la vía de hecho “actuaciones materiales” ejecutadas presuntamente por su persona, en su condición de concejal principal del concejo, por los acontecimientos realizados en la sede del concejo legislativo municipal el día 4 de enero de 2017, acción que interpuso conjuntamente con amparo constitucional cautelar así como medida innominada de suspensión de efectos, cuyo recurso fue admitió por este juzgado en fecha 10 de enero de 2017 quedando signado con el N° 5860, declarando procedente la solicitud de amparo cautelar.
Alegó que en fecha 12 de enero este Juzgado se trasladó y constituyó a la sede del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure a los fines de dar cumplimiento a lo declarado mediante sentencia interlocutoria de fecha 10 de enero de 2017, lo cual fue acatado por la junta directiva.
Advirtió que posteriormente en fecha 17 de enero de 2017 se publicó en el Diario Visión Apureña un cartel de notificación dados los acontecimientos judiciales que suspendieron a la junta directiva del concejo municipal de Biruaca, se convoca con carácter de urgencia y absoluta necesidad a comparecer al salón de sesiones del órgano legislativo municipal para el día 18 de enero de 2017, la cual se trató de una sesión para elegir a una nueva junta directiva paralela.
Asimismo destacó, que existe una violación al Juez natural consagrado en el artículo 49, numeral 4 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela, que hace nulo de nulidad absoluta al acto impugnado, por aplicación del artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución Nacional, por cuanto en la mencionada sentencia de este Juzgado no se le ordenó a la ciudadana Yeniht Yamilet Carvajal Milano, convocar sesión ordinaria alguna, porque ello es competencia del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure, con fundamento en el artículo 23, numeral 1 de la Reforma parcial del Reglamento Interior y Debates del citado Municipio, ni mucho menos se ordenó solucionar en sesión alguna la situación del Legislativo Municipal, y no obstante a ello la mencionada ciudadana en su condición de concejal suplente, publicó cartel de notificación en el diario Visión Apureña, conjuntamente con cuatro concejales a una sesión ordinaria que permita solucionar la presunta situación acéfala en que se encuentra el legislativo municipal, con la gravedad que en dicha sesión se eligió una junta directiva paralela al Concejo Municipal de Biruaca.
Que existe violación al debido al derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como adolece del vicio de falso supuesto de hecho, lo cual hace el acto impugnado nulo de toda nulidad.
Que por todos los fundamentos expuestos, solicita: Se tenga por impugnado por vía de Recurso de Nulidad Absoluta, el acto realizado en fecha 18 de enero de 2017 denominado ACTA DE SESIÓN ORDINARIA N° 01-2017; que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, y que consecuencialmente la nulidad absoluta de los actos subsiguientes al 18 de enero de 2017, realizados por el mismo grupo de concejales principales y concejales suplentes incorporados de forma irregular; que reconocida o declarada la nulidad absoluta, se tenga como presidente de la junta directiva del concejo municipal del municipio Biruaca del Estado Apure.

II
De la Competencia
A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí suscribe hacer mención a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, cuyo artículo 25, establece la competencia de los Juzgados Superiores Estadales, al precisar lo que de seguida se cita:
“Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
1. Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad.
2. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad….”

Al respecto se observa que la demanda está dirigida contra el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure, por lo que, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior Civil (Bienes), y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, para el conocimiento del presente asunto, por tratarse de uno de los Entes mencionados en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que además se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado; por lo que este Órgano Jurisdiccional, se declara competente para conocer y decidir el presente asunto. Así se declara.
III
De la Admisibilidad del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar
Delimitada la competencia de este Tribunal para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, pasa de seguidas este Juzgado Superior a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la misma, y en tal sentido observa que no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el Artículo 32, 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia se Admite el presente Recurso de Nulidad conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, en cuanto ha lugar en derecho de conformidad con el articulo 36 ejusdem. Se ordena citar bajo oficio a la ciudadana Lucy Yaneth Páez, en su carácter de Presidenta electa de la Junta Directiva del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure; a quien se le solicita la remisión de los antecedentes administrativos del caso los cuales deberán constar en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y en letras, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a que conste en autos su notificación, con la advertencia que la omisión o el retardo en la remisión de los antecedentes solicitados, podrá ser sancionado por el Tribunal, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) Unidades Tributarias, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por otra parte se ordena notificar mediante oficio al Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure, al Síndico Procurador del referido ente municipal, así como también a la Fiscalía Superior del Estado Apure, acompañándose copia certificada del recurso y de los recaudos producidos, para que concurran a hacerse parte en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, y se informen sobre el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia de juicio establecida en el artículo 82 ejusdem.-
En cuanto a la solitud de notificación a los terceros interesados mediante cartel, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, este Tribunal LO NIEGA, por cuanto se trata de un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares, en virtud de ello lo considera inoficioso. Así se establece.-
IV
De la Solicitud de Amparo Cautelar
La parte recurrente en su escrito libelar, ejerció la solicitud de Amparo Constitucional, fundamentada en la violación del derecho a ser juzgado en vía contenciosa administrativa por el Juez natural y el acceso a la Justicia consagrados en el artículo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al solucionar según acto impugnado una situación acéfala derivada de una orden judicial cautelar emanada de este Juzgado Superior, que riela en la causa signada con el N° 5.860, causa que se encuentra a la presente fecha en etapa de fijar la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el art. 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Con fundamento a lo arriba señalado, señala que la mencionada sentencia de este Juzgado en la causa N° 5.860 no se le ordenó a la ciudadana Yeniht Yamilet Carvajal Milano, convocar sesión ordinaria alguna, porque ello es competencia del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure, con fundamento en el artículo 23, numeral 1 de la Reforma parcial del Reglamento Interior y Debates del citado Municipio, ni mucho menos se ordenó solucionar en sesión alguna la situación del Legislativo Municipal, y no obstante a ello la mencionada ciudadana en su condición de concejal suplente, publicó cartel de notificación en el diario Visión Apureña, conjuntamente con cuatro concejales a una sesión ordinaria que permita solucionar la presunta situación acéfala en que se encuentra el legislativo municipal, con la gravedad que en dicha sesión se eligió una junta directiva paralela al Concejo Municipal de Biruaca y que fueron jueces y partes en el acto impugnado, al nombrar una nueva junta directiva paralela, cuando es lo que se discute en la causa N° 5.860. Violentando los preceptos constitucionales precedentemente expuestos señalados como infringidos, por cuanto ese proceder contraviene el derecho a ser juzgado por su juez natural y el derecho a la justicia.
Alega que el fumus boni iuris, en el presente caso se concreta en que mediante sesión de instalación del concejo municipal de Biruaca como inicio de de sesiones ordinarias y extraordinarias, y juramentación de la Junta Directiva correspondiente al periodo legislativo año 2017, celebrada el día 04 de enero de 2017 en la cual fue electo como Presidente del Concejo Municipal de Biruaca, periodo 2017, según acta debidamente registrada ante el Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure, en fecha 04 de enero d e2017, inserta bajo el N° 7, folio 49, tomo 1, del protocolo de transcripción del referido año.
Que igualmente el fumus boni iuris, en el presente caso se concreta en la sentencia cautelar de fecha 10 de enero de 2017, donde no se ordena a la ciudadana Yeniht Yamilet Carvajal a convocar sesión ordinaria alguna para solucionar la situación contenida en la causa N° 5.860.
Que en virtud de ello, estando llenos los extremos para que se decrete amparo cautelar preventivo y suspenda los efectos del lesivo acto administrativo que propicia la transgresión de sus derechos, mientras dure la acción principal.
Ahora bien, ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”. Cursiva del Tribunal.

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En el caso de autos el recurrente interpone Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, fundamentada en la violación del derecho a ser juzgado en vía contenciosa administrativa por el Juez natural y el acceso a la Justicia consagrados en el artículo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de los argumentos expuestos y conforme a las documentales consignadas a los autos, pasa esta Juzgadora a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado.
1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).
2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).
3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior.
Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso.
Observa esta Juzgadora, que de lo expuesto por el recurrente, no se desprende el olor a buen derecho, asimismo, no se demostró que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria que establece, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Tribunal Superior que no se verifica en el caso de autos, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar solicitado, es decir, que los alegatos con los cuales pretende el recurrente fundamentar su solicitud no son suficientes para que se pueda verificar si existe realmente un perjuicio que podría ser irreparable en la definitiva, por tal motivo debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. Y así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- Competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa;
2.- Admite el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar interpuesto por el ciudadano José Alexander Gerde, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.238.497, debidamente asistido por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.616.974, Inscrito en Inpreabogado bajo el N° 79.642, contra el Acta de Sesión Ordinaria N° 01-2017, de fecha 18 de enero de 2017, celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure.-
3.- Improcedente la solicitud de Amparo Cautelar.
Diarícese, Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veinte (20) días del mes de Febrero de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas
El Secretario Temporal,

Abg. Darvys Prieto

En esta misma fecha, siendo las 3:20 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario Temporal,

Abg. Darvys Prieto

Exp. Nº 5876.-
DH/dp/gevp.-