TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

206º y 157º

PARTE RECURRENTE: Marquez Arana Samuel Isaias, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.688.624

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: Victelia Mavel Rodriguez de Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.539.950 e Inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 109.744

PARTE RECURRIDA: Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policia).

ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: No tiene constituido en autos.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad Conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar.
En fecha veintiuno (21) de Febrero de 2017, fue recibido ante esta sede judicial escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, contra acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 014-2016, y la Averiguación Administrativa de Carácter Disciplinario signada con el EXP-ADM-DGPBA-ICAP-OISEA-N°-024-2016 dictado por el Director General de la Policía del Estado Apure.
I
De la Competencia
Considera este órgano jurisdiccional necesario, pronunciarse sobre su competencia para conocer del Recurso Contencioso Adminnistrativo, por lo que se declara Competente para conocer de la misma en razón de la materia, así como lo prevé el Artículo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece:
“La jurisdicción Contenciosa Administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación del poder; condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
II
De la Admisión del Recurco Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amaparo Cautelar
Antes de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará haciendo excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011 en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la admisión de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con una acción de amparo constitucional dispuso lo siguiente:
“…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
(…omissis…)
“…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”.

Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal ha realizado la revisión del escrito libelar y sus recaudos en relación con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad (exceptuando la relativa a la caducidad), establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho. Procédase a la citación de la ciudadana Procuradora General del Estado Apure, a fin de que sea conminada a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha de que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31/07/2008, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público. Asimismo se le solicita el expediente administrativo del recurrente, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del término de la contestación de la querella. Igualmente se ordena notificar al ciudadano Gobernador del Estado Apure y al Comandante General de la Policía del Estado Apure, a los fines de que tengan conocimiento de la presente admisión, a los cuales se solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas. Líbrense oficios.-
Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado Social de Derecho y de Justicia Compúlsese por Secretaría el escrito recursivo y sus recaudos acompañados, con inclusión del presente auto.-
Ahora bien, admitido el presente recurso funcionarial, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia de la acción de amparo constitucional solicitada.
III
De la Acción de Amparo Cautelar
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”. (Cursiva del Tribunal).
Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En el caso de autos el recurrente interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se ordene la reincorporación a su lugar de trabajo, y el pago de salarios y beneficíos inherentes al mismo, tomando como fundamento la violación a la debida protección de inamovilidad laboral por fuero paternal establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de los argumentos expuestos y conforme a las documentales consignadas a los autos, pasa esta Juzgadora a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes precisiones en relación con la institución de la inamovilidad por fuero paternal.
A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada 1999, la República se define como un Estado Social de Derecho y de Justicia cuya finalidad es satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, dirigido a garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades en términos de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos y orientado a dar cumplimiento a las necesidades sociales.
En cuanto al Estado Social de Derecho, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-01596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, sostuvo lo siguiente:
“…Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau ‘es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida’.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social…”.
En efecto la exposición de motivos y el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contemplan:
“…La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia…”.
“Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
En este contexto, queda claro que en la construcción y desarrollo de este Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, la familia adquiere dimensiones protagónicas de corresponsabilidad, para lo cual requiere de protección y reconocimiento.
Instrumentos internacionales tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, evidencian la necesaria protección de la familia en el desarrollo de la sociedad actual.
Es por ello, que a objeto de garantizar la protección y desarrollo de esta fundamental institución social, los artículos 75 y 76 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
Conforme a las normas antes citadas el Estado protegerá la familia, entendida como la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual comprende la maternidad y la paternidad, independiente del estado civil de la madre y del padre, respecto a los niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar lo previsto en Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, que establece en sus artículos 1 y 3 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”.
“Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.
Respecto a la protección familiar prevista en los preceptos legales antes citados, la referida Ley dispone en el artículo 8 en relación con la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal (nacimiento de un hijo o hija) que:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”
Aunado a lo anterior la Sala Político Administrativa ha establecido criterio respecto del fuero paternal, y al respecto en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió en los siguientes términos:
“…Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella…”.
Del criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, concatenado al texto del artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, se colige que las trabajadoras y trabajadores, así como los funcionarios públicos (incluidos aquellos que ejercen cargos calificados como de libre nombramiento y remoción), están amparados por la inamovilidad laboral de un año a que se refiere el artículo 8 antes referido.
No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 extraordinario, de fecha 07 de mayo de 2012 establece el artículo 420, respecto a la inamovilidad derivada del fuero paternal lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”
De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral por fuero paternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse a dos años posterior al nacimiento del niño o niña, todo ello, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Asímismo, se observa que el hoy recurrente de autos alega en su escrito libelar que para el momento de su destitución del cargo que desempeñaba, gozaba y aun goza de inamovilidad laboral por fuero paternal, por encontrase su concubina en estado de gestación, y es por ello que tal destitución constituye una violación flgrante a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece una protección a favor del padre y madre trabajador, que en este caso, a su hijo por nacer, ya que su permanecia en el cargo y el sueldo mensual que devenga por el ejercicio de sus funciones, son los que permiten ser el sustento de su familia como buen padre, y así cumplir con lo preceptuado en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se constató:
Marcada A, Notificación de fecha 20 de octubre de 2016, Publicada en el Diario de Circulación Nacional Visión Apureña en fecha 20 de diciembre de 20 de diciembre de 2016 (Folio 08)
Marcada B, Informe Médico de fecha 09 de febrero de 2017, suscrito por el Dr. Edmundo Herrera, GinecoObstetra MPPS: 72604 CMA 1726, mediante el cual deja constancia que la ciudadana Katherine Jimenez, paciente de 27 años de edad, IIIG IIC, en control prenatal por ese centro, al examen físico: Ta 120/70 MMHG, FC 79, FR 16, torax estable, Abdomen gestante, FCF 158, DU negativa, MF presentes, Genitales sin pérdidas, Extremidades Simetricas, Sin edema, Neurológico Consciente, orientada en 3 planos con DX: Embarazo de 35 semanas más 1 día por FUR, II Cesareas anteriores y Cesarea Segmentaria programada para el 01/03/17 (Folio 09)
Marcada C, Ecosonograma Obstetricio de fecha 09 de febrero de 2017, suscrito por el Dr. Edmundo Herrera, GinecoObstetra MPPS: 72604 CMA 172, mediante el cual deja constancia que la ciudadana Katherine Jimenez, paciente de 27 años de edad, en el cual concluye: Embarazo de 35 semanas más 1 día por FUR, Bienestar Fetal Conservado (Folio 10 y 11)
Marcada D, Constancia de Concubinato emitida por el ciudadano José Manuel Galindo Ramos en su carácter de Prefecto del Municipio San Fernando del Estado Apure en fecha 17 de febrero de 2017, quien da fe de la relación concubinaria desde hace dos (02) años de los cuidadanos Samuel Marquez y Katherine Jimenez. (Folio12 )
De igual forma alegó que el fomus boni iuris, en el presente caso se copncreta en que, dentro del procedimiento de destirución que se le siguió y materializó con la notificación de su destitución, se encontraba amparado por inamovilidad laboral por fuero paternal, tal como se desprende del Informe médico y el Ecosonograma Obstetricio practicado a su concubina cursante a los autos, y donde se demuestra fehacientemente que la misma tiene una gestación de su hijo no nato de treinta y cinco (35) semanas para la fecha de la practica de su control prenatal, es decir, que para el momento de su destitución, su concubina ya estaba embarazada, lo que se traduce en una situación especial de protección foral, hecho que desconoció la administración, cercenándole sus derechos constitucionales a la paternidad desde la concepción del feto.
Asimismo enfatizó, que se materializa el fomus boni iuris en la presunción legal de que el hijo copncebido y nacido dentro del matrimonio se presume hijo del cónyuge, ahora bien, establece el articulo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que las uniones etables de hecjo entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecido en la Ley producirán los mismos efectos que el matrimonio. Que en el presente caso, se evidencia de la constancia de concubinato cursante a los autos, en la cual se demuestra que mantiene una unión estable de hecho con la ciudadana Katherine Yumerlys Jimenez Huigera, y en conscuencia se presume que el hijo que la mencionada ciudadana espera, es su hijo, lo que es certeza de que está amparado por fuero paternal.
Que el periculum in mora se verifica por el transcurso del tiempo en la tramitación y decisión del persente recurso, que hagan nugatorio sus derechos tanto constitucionales como funcionariales, porque con el futuro nacimiento de su menor hijo ha tenido que padecer situaciones penosas para atender las contigencias que tal situación acompañan, esto como consecuencia e la pérdida del empleo, de un salario que le poermita cubrir los gastos que emergen de esa situación, y la carencia del servicio médico con el cual contaba para poder atender las complicaciones que pudiesen, por fecto del tiempo, tornarse irreparables, situaciones estas qye confifuran el periculum in damni.
De lo anteriormente expuesto, concluye esta Juzgadora, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano Samuel Isaias Marquez Arana, fue destituido del cargo de Oficial de Policia, adscrito a la Comandancia General del Estado Apure, estando amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, quien aquí decide estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado y se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como también el pago de los salarios dejados de percibir, con la exclusión de aquellos que amerite la prestación del servicio. Así se declara.
A los fines de sustanciar la medida de Amparo Cautelar Solicitada se ordena la apertura del cuaderno separado, el cual será encabezado con la copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.

-IV-
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- Competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa;
2.- Admite el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Acción de Amparo Cautelar interpuesto por el ciudadano Samuel Isaias Marquez Arana, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.688.624, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Victelia Mavel Rodriguez de Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.539.950 e Inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 109.744, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policia).
3.- Procedente la solicitud de Amparo Cautelar, y en consecuencia se ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación.
4.- Se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como también el pago de los salarios dejados de percibir, con la exclusión de aquellos que amerite la prestación del servicio.
Diarícese, Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas
El Secretario Temporal

Abg. Darvys Prieto

En esta misma fecha, siendo las 2:20 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario Temporal

Abg. Darvys Prieto
Exp. Nº 5.881.-
DHR/dp/gevp.-