TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
San Fernando de Apure, 31 de julio de 2.017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: CP32-S-2017-000202
ASUNTO : CP32-S-2017-000202

JUEZ: JESÚS RODRÍGUEZ MENDOZA.
SECRETARIA: ENERYDA RODRÍGUEZ SOZA.
FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO: CINDY TOVAR.
VÍCTIMA: ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
DELITO: DE LOS PREVISTOS EN LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA.
DEFENSA PÚBLICA: CARLOS PÁEZ.
IMPUTADO: MORLES NEXY JOSÉ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 6.753.351, Estado Civil Soltero. Natural Santa Cruz de Bucaral Municipio arenito del estado Falcón, nacido en fecha 06/08/64, de 51 años, ocupación: Fotógrafo. Residenciado en: Barrió primero de Mayo I, Calle principal, cerca de la parada de los abuelos Achaguas estado Apure. Telf. 0414-2157706. Hijo de Carmen Morales (V) Jesús Civira (F).

Este Tribunal procede a fundamentar decisión dictada en audiencia celebrada de conformidad a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en la cual acordó medidas de protección y seguridad a favor de la ciudadana víctima ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), imponiendo obligaciones de hacer y no hacer al ciudadano MORLES NEXY JOSÉ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.753.351, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a tal efecto observa:

Que en fecha veinticinco (25) de julio de 2.017, la ciudadana fiscal octava del Ministerio Público, abogada MILANYELA HERNÁNDEZ, solicita la realización de la audiencia de presentación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de la aprehensión del ciudadano MORLES NEXY JOSÉ, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Convocada la audiencia conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la ciudadana fiscal octava del Ministerio Público, abogada CINDY TOVAR, realiza la siguiente exposición: Actuando de conformidad a las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, realiza la presentación del ciudadano MORLES NEXY JOSÉ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.753.351, respectivamente, por estar incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer una vida Libre de Violencia, previa denuncia de la ciudadana ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). La fiscal solicita: Solicitó Se siga la causa por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; MEDIDAS DE PROTECCIÓN a favor de la víctima de conformidad a lo establecido en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicito la nulidad de la aprehensión. En relación al delito la Representación Fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano MORLES NEXY JOSÉ, titular de la cédula de identidad V-6.753.351, imputado por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 40 y 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ADOLESCENTE (Identidad Omitida Conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes).

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN A LOS INVESTIGADOS

La fiscalía del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano MORLES NEXY JOSÉ, ya identificado, los hechos denunciados en fecha veintitrés (23) de julio de 2.017 por la ciudadana ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) en el comando de zona Nº 35, destacamento 351, segunda compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la población de Achaguas, municipio Achaguas del estado Apure, de la manera siguiente: “Venimos a denunciar al señor NEXYS JOSE (sic) ya que vivo con mi hermana mayor quien se llama CADENAS MALPICA ELVIA KAROLAY a quien le comente que este señor se la pasa acosándome donde me dice que me da dinero para que me acueste y tenga sexo, este señor se saca el miembro y me lo muestra tengo miedo que este señor me viole o me haga algo cuando este sola en mi casa ya que me insiste que le de mi cosa es todo.” Tal como se evidencia en el folio Nº 05 del presente asunto penal en el acta de denuncia de fecha 23/07/2017.

Se evidencian en las actuaciones presentadas por el representante fiscal, acta de investigación de fecha 23-07-2017, en la cual dejan constancia los funcionarios: S/1 Yepez Veliz José, S/1 Montañés Barrientos, S/2 Montesino Coronel adscritos al comando de zona Nº 35, destacamento 351, segunda compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la población de Achaguas, municipio Achaguas del estado Apure, lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 09:50 horas de la noche, compareció por ante este despacho los siguientes efectivos militares S/1 YEPEZ VELIZ S1 MONTAÑEZ BARRIENTOS Y S2 MONTESINO CORONEL funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 351 del Comando de Zona Nro. 35 de la Guardia Nacional Bolivariana, de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 24 y 25 Numerales (sic) 03, de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Servicio de Medicina Forense, a los fines de dejar constancia de las siguientes actuaciones: En esta misma fecha siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche no (sic) constituimos en comisión con la finalidad de atender una denuncia donde una ciudadana quien se identificó como CADENAS MALPICA ELVIA la cual venia en compañía de una niña donde esta ciudadana manifiesta que un ciudadano quien se llama Nexy Jose (sic) está acosando sexualmente a la niña ARGUELLO CADENA ALIANQUI quien tiene 11 años de edad por lo que manifestó que era la representante de mencionada niña y venia solicitando la colaboración de una comisión ya que teme que mencionado ciudadano le haga algo a su hermana menos, no obstante se conformó comisión con la finalidad de dar con el paradero del ciudadano nombrado una vez estando en el sector 1ro de mayo 1 del Municipio Achaguas Estado Apure (sic) se procedió a buscar al denunciado quien se encontraba en la entrada de la casa de la denunciantes por lo que se procedió a notificarle nuestra presencia el cual trato como de salir corriendo a quienes le dimos la voz de alto el mismo levanto las manos a quien se le notifico que se le haría cacheo corporal, por lo que optando las medidas de segurida minuciosamente y amparados en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le indico que se le realizaría un chequeo corporal procedió el S/1 MONTAÑEZ BARRIENTO (sic) no encontrándole nada de interés criminalística a quien se le solicito la documentación personal quien mostro (sic) la cedula de identidad el mismo se llama MORALES NEXY JOSE (sic) cedula de identidad V-6.573.351, por lo que se le indico que nos acompañara para la sede del comando ya que había sido denunciado por parte de la representante de una niña donde manifestaron que presuntamente tenia acosada sexualmente a una infante en vista de esta situación procedimos actuando como órgano investigador y observamos que para el momento contábamos con elementos suficientes para presumir que estabamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, siendo las 08:45 horas de la noche del día en curso y de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en el cual establece que “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acabe de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público” procedimos a aprehender en flagrancia a dicho ciudadano por encontrase incurso en la presunta comisión de un hecho punible de acción pública previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano, por lo que siendo las 09:40 horas de la noche procedimos a leerle sus derechos que le asisten como presunto imputado en cumplimiento al artículo 127 del COPP,(sic) en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posteriormente procedimos trasladar al ciudadano antes descrito conjuntamente con el arma blanca que presuntamente les tiro a la victimas incautado, hasta la sede de nuestra unidad militar, siendo las 09:50 horas de la noche del día en curso, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se notificó de los hechos por vía telefónica al número 0414-5905227 donde fue atendido por el Abg. Milanyela Hernández Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Apure, (sic) quien ordeno la elaboración de las respectivas actuaciones urgentes y necesarias y su posterior remisión a su respectivo despacho fiscal, en los lapsos establecidos por el C.O.P.P (sic) vigente. Así mismo dejamos constancia que mencionado ciudadano durante la realización del presente procedimiento y su estadía enla sede de este Comando, no fue objeto de maltratos físicos, verbales ni morales. Termino, se leyó y conformes firman.” (Deja constancia que se hace una transcripción textual del acta de investigación penal). Tal como se evidencia en los folios Nº 04 y vuelto del presente asunto penal.

DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA

Se deja constancia que no estuvo presente la víctima.

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
El ciudadano Juez impone explica al imputado que de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia durante la investigación tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Especial, por lo que le impone al imputado el precepto Constitucional contenido en los numerales 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y lo dispuesto en el artículo 8 ejusdem, le informa sobre el alcance de lo expuesto por el fiscal del Ministerio Público; todo ello por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El ciudadano Juez le pregunta al imputado MORLES NEXY JOSÉ ARJONA si desea declarar, respondiendo: “SI, todo lo que dijo la niña es mentira, soy padre de familia, también tengo, hijas, la señora que estuvo aquí ha tenido rose conmigo, la hija se la pasa en la casa de suegra pidiendo cosas prestadas, como ella ha tenido muchos roses declaro fue la hermana, como voy a ponerme en eso, siempre que discutimos se mete la muchacha, y ella dice hay que hace tiempo, no entiendo porque explota eso el domingo esperaron que se hiciera de noche su hermano busco un tubo y me puso en la cabeza, el hermano de ella esta solicitado, tengo las manos atadas”. Es todo.

SOLICITUD DE LA DEFENSA

La defensora pública abogada CARLOS PÁEZ, quien manifestó: “Esta representación de la defensa Pública, en primer lugar solicito se revise la flagrancia conforme a lo establecido en el articulo 96 de la Ley especial en relación a la flagrancia, de acuerdo a las dos precalificaciones, considera la vindicta publica que no encuadra la denuncia en ninguno de los dos artículos que le precalifico la representación Fiscal a mi defendido, solicito la libertad plena, toda vez que los elemento de convicción no son suficientes, que la denuncia no encuadra con el derecho, es por ellos que solicito libertad plena, de no decretarse la nulidad, solicito medida cautelar con presentaciones cada 30 días por ante el área de alguacilazgo de este circuito Judicial Penal. Solicito copias simples de la presente acta.” Es todo.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 96 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:

El artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se esta cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.
Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”.
La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”.

Manifiesta la víctima en su acta de denuncia Nº SIP-345-17 de fecha 23/07/2017 lo siguiente: “Venimos a denunciar al señor NEXYS JOSE (sic) ya que vivo con mi hermana mayor quien se llama CADENAS MALPICA ELVIA KAROLAY a quien le comente que este señor se la pasa acosándome donde me dice que me da dinero para que me acueste y tenga sexo, este señor se saca el miembro y me lo muestra tengo miedo que este señor me viole o me haga algo cuando este sola en mi casa ya que me insiste que le de mi cosa es todo, Seguidamente (sic) le fueron formuladas las siguientes preguntas por el Funcionario receptor: PRIMERA PREGUNTA: Diga ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)¿ si (sic) este ciudadano le ha tocado sus partes intimas? CONTESTO: una vez si me toco las nalgas,. SEGUNDA PREGUNTA: Diga ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)¿qué más le ha dicho este ciudadano? CONTESTO: solo me ofrece plata para que este con el TERCERA PREGUNTA: Diga ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)¿si le ha tratado de quitar la ropa? CONTESTO: no solo (sic) una vez que me agarro las nalga (sic) CUARTA PREGUNTA: Diga ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)¿a quién más le ha dicho usted sobre lo ocurrido? CONTESTO: solo le dije a mi hermana. QUINTA PREGUNTA: Diga ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)¿Desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: No, es todo…” Tal como se evidencia en el folio Nº 05 del presente asunto penal en el acta de denuncia de fecha 23/07/2017.
Ahora bien, si analizamos de manera detallada la denuncia Nº SIP-345-17 de fecha 23/07/2017, se pudiera considerar que estamos en presencia de varios delitos tanto de la jurisdicción de los tribunales en materia de delitos de violencia contra la mujer, así como de la jurisdicción penal ordinaria.
De igual manera, al momento de analizar el acto formal de imputación se percata el tribunal que ambos son delitos que en su concepción doctrinaria son de tipo continuado, toda vez que así como lo establece el artículo 39 y 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ambos ocurren cuando el presunto agresor realiza vigilancia de manera permanente y acosa u hostiga, lo cual también debe ser constante y permanente, sin embargo, para que pueda computarse un lapso de aprehensión en flagrancia, debe existir una fecha cierta en la cual ocurrió el último de los actos antes mencionados, para cada delito.
En el presente asunto penal, luego de analizar exhaustivamente la denuncia, no se evidencia en su contexto, ni en las preguntas formuladas por el funcionario receptor, cuando ocurrió presuntamente: 1.- El último acto de acoso u hostigamiento. 2.- Oportunidad u oportunidades en que presuntamente le muestra su miembro viril. 3.- Momento en que presuntamente le toco sus glúteos; es decir, no puede determinar el tribunal el lapso entre la ocurrencia de los hechos (último acto ejecutivo o consumado) y el momento en que es formulada la denuncia a los fines de determinar si ocurrió dentro del lapso de las 24 horas que establece la ley que rige la materia.
Es por ello, que no se verifica la aprehensión en flagrancia del presunto agresor, por lo que existió una privación ilegítima de la libertad del ciudadano MORLES NEXIS JOSÉ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 6.753.351 por parte de los funcionarios S/1 Yepez Veliz José, S/1 Montañés Barrientos, S/2 Montesino Coronel adscritos al comando de zona Nº 35, destacamento 351, segunda compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la población de Achaguas, municipio Achaguas del estado Apure, ya que el presente asunto penal debió ser ventilado por el procedimiento especial que establece el artículo 97 de la ley que rige la materia, y no bajo pretexto de una aprehensión en flagrancia conforme al artículo 96 de la ley antes mencionada.
Verificando de esta manera, que existió una privación ilegítima de la libertad, toda vez que no existía orden judicial en contra del ciudadano MORLES NEXIS JOSÉ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 6.753.351, y tampoco se estaba en presencia de un delito flagrante, tal como lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, se desestima la aprehensión en flagrancia solicitada por la represente de la fiscalía octava del Ministerio Público y visto que nuestra Carta Magna establece que: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; lo cual no ocurrió en el presente asunto penal, se ordena remitir copia certificada de todas las actuaciones incluyendo del auto motivado, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines que sea distribuida en una fiscalía de derechos fundamentales y se le de apertura a lo conducente a los funcionarios aprehensores, por actuar al margen de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expreso lo siguiente:
“...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)
(…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.
La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...”.

De la decisión parcialmente transcrita se puede verificar que no se puede considerar que la actuación de aprehensión este viciada de nulidad absoluta, tomando en consideración tal como lo señala la jurisprudencia parcialmente transcrita, la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representan además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en peligro inminente, en el caso que nos ocupa presuntamente amenazada por presunto agresor, sin embargo, a pesar que presuntamente los hechos no ocurrieron intramuros, no existe algún elemento de convicción que permita sustentar los dichos de la misma.
No puede este Juzgador dejar de atender al hecho de que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.
Sin embargo, la resolución de esta situación pasa por la necesidad de analizar los derechos que deben equilibrarse, para lo cual debemos partir de los fines esenciales del Estado a los que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, y que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad…”, es decir, si partimos que el estado no es sólo de derecho, sino que también de Justicia, los Órganos Jurisdiccionales deben atender en las resoluciones no sólo apego estricto a la letra de la ley, sino que deben considerar los valores fundamentales que son propugnados por nuestro Estado entre ellos la Justicia y la Igualdad, y por ello, con esta nueva concepción de Estado se rompe con el paradigma del Estado Liberal donde se otorgaba preeminencia a los derechos individuales, definiéndonos ahora en consecuencia como estado social, donde los derechos del colectivo deben encontrarse por encima de los derechos individuales, a los fines de mantener la paz social, y ello pasa por hacer justicia, por ello la solución a este tipo de situaciones es aplicar la “ponderación de derechos constitucionales” enfrentados.
Este método jurídico de la ponderación de bienes al que hace referencia la Sala Constitucional, ha sido tratado entre otros eminentes juristas por el tratadista alemán HASSEMER (1997) , quien al respecto ha considerado:
“La ponderación de bienes es un método jurídico digno de respeto. Quien quiere resolver, o incluso solamente decidir conflictos de intereses, debe valorar y jerarquizar los intereses. Hoy se aconseja la ponderación de bienes, además, por su flexibilidad y adaptabilidad a la situación: puede legitimar decisiones que cambian de caso en caso y simplificar situaciones de decisión complejas; es por lo tanto, también un método “moderno”. También en el derecho penal se hace uso de él con gusto y en un ámbito casa vez más amplio.
...omisis...El mecanismo es transparente: el método de la ponderación de bienes legitima, en horas de necesidad, la injerencia en derechos y principios que, de lo contrario, rigen como fundamento de nuestra cultura jurídica: principio de culpabilidad, proporcionalidad de la pena, in dubio pro reo, protección del ámbito intimo de la persona. El sistema penal eleva su eficiencia prescindiendo en parte de la sujeción a sus principios y e puesto a disposición como un instrumento fuerte...”.
Para realizar esta “ponderación de intereses” debe cumplirse con: a) adecuación de los medios implementados para conseguir un fin valido; b) la necesidad de instrumentar ese medio; y, c) la proporcionalidad entre el medio y el fin.
Sobre el primero de los parámetros a ser tomados en consideración debe primero definirse cuales son los medios implementados para alcanzar un fin valido, para ello se analiza que a los fines de salvaguardar los derechos de la mujer víctima ante una denuncia atendible, además de la necesidad de preservar su testimonio ajeno a cualquier influencia que pudiera ejercer el presunto agresor y de esta manera evitar que el proceso penal alcance la finalidad a que se refiere el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y en base a ella se puedan adoptar la decisiones que correspondan, se instrumenta como medio para alcanzar ese fin la detención del imputado a los fines de ser llevado en garantía de sus derechos constitucionales y legales ante el tutor de los derechos en el desarrollo del proceso como lo es el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas.
En relación al segundo de los parámetros relacionado con la necesidad de instrumentar ese medio, se debe verificar que se trata de un delito presuntamente cometido en agravio de una mujer, siendo su presunto ex vecino de la misma y tiene un hijo en común con la vecina de la víctima, siendo que pudiese existir un riesgo potencial de que los hechos denunciados vuelvan a ocurrir, que ocurran o simplemente el imputado opte por impedir de cualquier manera que la víctima pueda aportar la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos denunciados, en el cual la detención del imputado constituye un instrumento necesario por una parte para garantizar la integridad física y psicológica de la mujer, y por otra parte garantizar que la necesidad de respeto a los derechos del imputado no se convierta en un mecanismo que propenda a la impunidad.

Finalmente se puede concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.

En virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima a que se respete su derecho a la integridad personal y psicológica, y en fin a disfrutar de una vida libre de violencia, y con fundamento en principios elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 21.2 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana par Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme al articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenados con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 62 de fecha 16 de febrero de 2.011 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan la cual estableció lo siguiente: “… OBITER DICTUM. Con fines didácticos vale recordar que el proceso penal que dio lugar al amparo constitucional que ocupa a la Sala fue iniciado por la presunta comisión en flagrancia del delito de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición –que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado…”; a los fines de garantizar la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que no se encuentra viciada de nulidad las actuaciones presentadas, sólo la aprehensión del presunto agresor conforme al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ SE DECIDE.

DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL
Se acuerda el Procedimiento Ordinario especial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 y 97 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. ASÍ SE DECIDE.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD
En cuanto a las Medidas de Seguridad y Protección, solicitadas por el representante del Ministerio Público, siendo estas consagradas en la ley a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, y su entorno familiar de forma expedita y efectiva, este Tribunal impone las medidas de protección y seguridad contenidas en los numeral 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. 1.- Se prohíbe o restringe al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, se impone la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. 2.- Se prohíbe que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la ciudadana: ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) o algún integrante de su familia. 3.- De conformidad a lo establecido en el artículo 90 numeral 13 se dicta la siguiente medida innominada consistente en obligación de asistir a un centro especializado en materia de violencia de género por lo que deberá acudir al Equipo Interdisciplinario a los fines que sea incluido en programas dirigidos a lograr cambios de los patrones socio culturales que generan su conducta violenta hacia el género femenino. Resaltándose que debe recibir una (01) charla. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:
Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Primera Instancia Penal con Competencia en Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: Se desestima la aprehensión en flagrancia del ciudadano MORLES NEXY JOSÉ ARJONA, titular de la cédula de identidad V-6.753.351, toda vez que la aprehensión se realizó en desapego a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: La continuación del proceso siguiendo el PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el Capitulo IX, Sección Sexta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 97 ejusdem. TERCERO: Se decreta a favor de la víctima ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), medidas de protección y seguridad de las previstas en el artículo 90 numeral 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. 1.- Se prohíbe o restringe al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, se impone la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. 2.- Se prohíbe que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la ciudadana: ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) o algún integrante de su familia. 3.- De conformidad a lo establecido en el artículo 90 numeral 13 se dicta la siguiente medida innominada consistente en obligación de asistir a un centro especializado en materia de violencia de género por lo que deberá acudir al Equipo Interdisciplinario a los fines que sea incluido en programas dirigidos a lograr cambios de los patrones socio culturales que generan su conducta violenta hacia el género femenino. Resaltándose que debe recibir una (01) charla. CUARTO: Se ordena oficiar a la Coordinación del Equipo Interdisciplinario a los fines que brinde asesoría integral al imputado en virtud del dictamen de las medidas cautelares y realice el acompañamiento durante el proceso a la víctima. Todo de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 5 del artículo 126 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. QUINTO: Se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Apure, a los fines de remitir copia certificada de todas las actuaciones incluyendo del auto motivado, a los fines que sea distribuida en una fiscalía de derechos fundamentales y se le de apertura a lo conducente a los funcionarios aprehensores, por actuar al margen de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Oficiar al comando de zona Nº 35, destacamento 351, segunda compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la población de Achaguas, municipio Achaguas del estado Apure, a los fines de remitir adjunto boleta de libertad del ciudadano MORLES NEXY JOSÉ en virtud de haberse realizado audiencia de presentación, donde se acordó libertad plena sin restricciones conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese la Boleta de Libertad. Líbrese boleta de notificación a la víctima. Ofíciese. Líbrese lo conducente. Cúmplase.
EL JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 02

JESÚS RODRÍGUEZ MENDOZA
LA SECRETARIA;

ENERIDA RODRÍGUEZ SOZA
Seguidamente se le dio cumplimiento a lo ordenado…
LA SECRETARIA;

ENERIDA RODRÍGUEZ SOZA