TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

207º y 158º

Parte Recurrente: Tavera Tavera Alejandro Bladimir, titular de la cedula de identidad N° 25.750.975, de este domicilio.

Abogado Asistente de la parte Recurrente: Antonio Alvarado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 60.019.

Parte Recurrida: Gobernación del Estado Apure (Comandancia General del Estado Apure).

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Medida cautelar de suspensión de efectos
Expediente Nº: 5874
Sentencia Interlocutoria
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 14 de Febrero de 2017, por ante este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso, Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, por el ciudadano Tavera Tavera Alejandro Bladimir, titular de la cédula de identidad N°. 25.750.975, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Antonio Alvarado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 60.019, correspondiente al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Gobernación del Estado Apure, posteriormente en fecha 05 de junio de 2017, la parte recurrente consignó escrito solicitando la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
En fecha 05 de junio de 2016, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, acordó sustanciarlo conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido ordenó las notificaciones respectivas.
I
DE LA CAUTELAR SOLICITADA
La parte recurrente solicita medida cautelar, en los términos siguientes:
“(…) mi representado intentó por ante este despacho la acción que nos ocupa, de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, tal como consta de libelo de demanda que da inicio a la instancia, quedando signada con la nomenclatura N° 5874-2017.
2.- en fecha 24-08-2016, nació su hijo Erixon Alejandro Tavera Ratia, quien nació vivo en parto sencillo, en esta ciudad de San Fernando del Estado Apure, tal como consta de acta de nacimiento que se acompaña, en consecuencia mi representado tiene fuero por protección a la paternidad….
3.- sin que ello importara y en franca violación a los parámetros contenidos en la legislación, la Constitución y la doctrina vinculante del TSJ, en lo referente al AMPARO A LA PATERNIDAD, se procedió a efectuar en contra de mi representado la destitución contenida en el acto atacado.
4.- destaco que son de orden público e interés social, las disposiciones contenidas en la LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD y en sus interpretaciones y alcances destacados en las jurisprudencias de la sala constitucional.
5.- mi representado como padre del hijo cuya acta de nacimiento se consigna en este mismo acto, goza de inamovilidad laboral durante el periodo de ley correspondiente, por lo que mal podía ser despedido, trasladado o desmejorado por el patrono.

Finalmente señaló que vista así las cosas y de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con los preceptos sobre medidas cautelares en cuanto sean aplicables del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto están llenos los extremos de la ley decretar la medida correspondiente, es decir, la existencia de los tres elementos básicos para decretar toda medida a saber, el fumus boni iuris, es decir, el buen derecho. El periculum in mora, es decir, el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y el periculum in damni, es decir, el peligro en el daño; solicitando la SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO cuya nulidad se intenta, con la finalidad de que dichos daños no se produzcan hacia el futuro, es por lo que este Tribunal, administrando justicia y por autoridad de la Ley debe declarar con lugar la cautelar solicitada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de Medida Cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:
El rol fundamental de las Medidas Cautelares en los procesos, se justifica según lo señala el doctrinario EDUARDO NESTOR DE LAZZARI en su obra MEDIDAS CAUTELARES - DISPOSICIONES RELATIVAS A LA MATERIA CONTENIDAS EN LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO PROCESAL NACIONAL (ARTS, 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, se cita:

"...resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede, desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía. Como ello es intolerable para el debido resguardo del accionante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracción, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso" (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, señala:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Considera este Tribunal en relación a la medida cautelar preventiva solicitada que el Juez en el ejercicio de su deber cautelar debe examinar si se cumple con las exigencias de procedibilidad de las medidas preventivas; Al respecto observa, que el legislador supedita el decreto de medidas preventivas única y exclusivamente cuando en el caso se cumplan, de manera concurrente o acumulativa, los requisitos a saber:
1.- La existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
2.- La existencia de presunción grave del derecho que se reclama, además de los requisitos mencionados, exige también el 585 del Código Adjetivo Civil, que el peticionario de la medida acompañe o produzca con la solicitud de medida preventiva, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia de los prenombrados requisitos de procedibilidad, es decir, que la parte que solicita una medida preventiva, tiene la ineludible carga procesal de aportar los medios presuntivos que permitan al Juez presumir la existencia del periculum in mora y el fomus boni iuris.
Y el conocido por la doctrina como “PERICULUM IN DAMMI”, constituido por el fundado temor de daño inminente, o de continuidad de la lesión, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión y se decretará siempre y cuando se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 eiusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”.
Ahora bien, las medidas cautelares son instrumentos necesarios para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En consecuencia, es necesario analizar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la Doctrina y la Jurisprudencia, que su verificación no está circunscrita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o ignorancia del derecho si éste existiese, bien por la tardanza legal de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a evitar o debilitar la efectividad de la sentencia dictada.
Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar ineludiblemente corresponde al Juez examinar los recaudos o elementos que soportan la petición de la medida, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento.
Es necesario que se examine si es presumible que la parte solicitante de la medida tenga derechos o razones que hacer valer sobre la cosa que se disputa; derechos o razones que pueden resultar vanos, obstaculizados, disminuidos en su valor intrínsicos y extrínsecos, si dicha cosa fueran alteradas, enajenadas, ocultadas, dañadas o mal custodiadas por persona irresponsable con ánimo de subvertir las consecuencias legales de su irresponsabilidad, es decir que los demandado oculte, enajene o deteriore la cosa mueble objeto de la demanda.

Uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, a manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica.
Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal verificar los requisitos de procedencia a saber, como lo son:
1) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama.
2) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, en virtud del fundado temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien, por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que habrá de dictarse.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

En ese mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) mediante la cual se estableció lo siguiente:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al Periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra” (Resaltado del Tribunal)
No obstante, el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso.
Sin embargo, observa este Tribunal que en la solicitud de dicha medida la parte querellante, no aporta elemento alguno del cual se pueda desprender la existencia de los requisitos necesarios para la procedencia de dicha medida, como son el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora; en razón de lo cual, estima esta Juzgadora que al no verificarse en el caso de autos, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, por lo cual esta sentenciadora debe desestimar tales alegatos, y en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la solicitud de Suspensión de efectos. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
Único: Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Tavera Tavera Alejandro Bladimir, titular de la cedula de identidad N° 25.750.975, de este domicilio contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de Policía del Estado Apure).
Diarícese, Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los trece (13) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas

El Secretario

Abg. Héctor David García

En esta misma fecha, siendo las 2:20 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario

Abg. Héctor David García

Exp. Nº 5.874.-
DHR/hdg/gevp.-