TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

207º y 158º

PARTE RECURRENTE: KENNY GLADIEL TORREALBA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.917.500.-

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: JUAN CARLOS GOMEZ BERMEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V. 18.992.810, e Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 137.620.-

PARTE RECURRIDA: Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía).

ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: No tiene constituido en autos.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad Conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión.

En fecha trece (03) de Junio de 2017, fue recibido ante esta sede judicial escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 024/2016, de fecha 01 de diciembre de 2016, mediante la cual se decreto en su contra la medida de DESTITUCION como funcionario policial del Estado Apure, debidamente notificado en fecha 13 de marzo 2017, dictado por el Director General de la Policía del Estado Apure.

I
De la Competencia
Considera este órgano jurisdiccional necesario, pronunciarse sobre su competencia para conocer del Recurso Contencioso Administrativo, por lo que se declara Competente para conocer de la misma en razón de la materia, así como lo prevé el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“La jurisdicción Contenciosa Administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación del poder; condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

II
De la Admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión
Antes de pronunciarse sobre la procedencia de la Medida solicitada, corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011 en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la admisión de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con una acción de amparo constitucional dispuso lo siguiente:
“…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
(…omissis…)
“…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”.

Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal ha realizado la revisión del escrito libelar y sus recaudos en relación con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad (exceptuando la relativa a la caducidad), establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho. Procédase a la citación de la ciudadana Procuradora General del Estado Apure, a fin de que sea conminada a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha de que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31/07/2008, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público. Asimismo se le solicita el expediente administrativo del recurrente, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del término de la contestación de la querella. Igualmente se ordena notificar al ciudadano Gobernador del Estado Apure y al Comandante General de la Policía del Estado Apure, a los fines de que tengan conocimiento de la presente admisión, Líbrense oficios.-
Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado Social de Derecho y de Justicia Compúlsese por Secretaría el escrito recursivo y sus recaudos acompañados, con inclusión del presente auto.-
Ahora bien, admitido el presente recurso funcionarial, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento respecto a la Medida de Suspensión de Efectos solicitada.
Asimismo, a los fines de sustanciar y tramitar la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional acuerda aperturar cuaderno de medida el cual será encabezado con la copia certificada de la presente decisión. Y Así se decide.
III
De la Medida de Suspensión de Efectos
La parte recurrente en su escrito libelar, solicitó medida de suspensión de efectos particulares con fundamento en los artículos 76 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y Trabajadoras y los artículos 1 y 3 de la Ley para la Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Asimismo, alegó el recurrente de autos que para el momento de la destitución por parte del Director General de la Policía del Estado Apure G/B (GNB) Guzmán Leiva Santiago, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, por cuanto la administración debió seguir el procedimiento de desafuero.
Para analizar el presente asunto, que persigue como fin ulterior la procedencia de la medida cautelar requerida, es pertinente previamente referirnos como tal al criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: REX S.A. (Calzados REX), mediante la cual realizó un análisis exhaustivo de las “características de las medidas cautelares”.
Al referirse a lo anterior, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante diversas sentencias han señalado:
“De allí, el principio de instrumentalidad en las medidas cautelares, el cual surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.
La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Vid. Sentencia Nº 2011 del 22 de junio de 2011, con la ponencia del Juez Presidente Emilio Ramos González, caso: Sociedad Mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A.). (Cursiva de este Tribunal)

En este orden de ideas, y adentrándonos en los requisitos de Procedibilidad de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, es necesario señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), plantea en su artículo 104, lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…” (Cursiva de este Tribunal)

Así encontrándonos abordando ya la legislación vigente y aplicable, es acertado el análisis efectuado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00820, de fecha 22 de junio de 2011 (Caso: Rocco Otello Maimone contra el acto administrativo de fecha 14 de diciembre de 2010, dictado por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), la cual ha dicho:
“Llegada la oportunidad para decidir acerca de la pretensión cautelar planteada, la Sala observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:
(omissis)
De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias Nros. 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).
Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’
Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión o alegatos del Juez no debe fundamentarse sobre simples perjuicios, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto(…)”.

En este mismo sentido, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones han dejado claro que las solicitudes de medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencias de fecha 19 de junio de 2007 y 21 de febrero de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores y Federal Fondo del Mercado Monetario).
De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos (fumus boni iuris y el periculum in mora), y se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio a los intereses de la colectividad (Vid. Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Ramos G., Emilio. Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Caracas. (2012); P. 620.
Debe insistirse en que en las decisiones de la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en todos ha sido reiterado el criterio, en cuanto a la necesaria concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora para la procedencia de las medidas cautelares. Con relación a este punto, es concluyente señalar que quien Juzga va a emitir una decisión sujeta a estos presupuestos jurisprudenciales y normativos cautelares formulados además, por el legislador en lo Contencioso Administrativo.
Observa esta Juzgadora, que de lo expuesto por el recurrente, no se desprende el olor a buen derecho, asimismo, no se demostró que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria que establece, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Tribunal Superior que no se verifica en el caso de autos, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar solicitado, es decir, que los alegatos con los cuales pretende el recurrente fundamentar su solicitud no son suficientes para que se pueda verificar si existe realmente un perjuicio que podría ser irreparable en la definitiva, por tal motivo debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión. Y así se decide.

-IV-
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- Competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa;
2.- Admite el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión interpuesto por el ciudadano Kennys Gladiel Torrealba Rojas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.917.500, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Juan Carlos Gómez Bermejo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V. 18.992.810, e Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 137.620, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía).
3.- Improcedente la Solicitud de Medida de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo, con fundamento en lo explanado en la motiva de la presente decisión.
Diarícese, Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los dieciséis (16) días del mes de Junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas
El Secretario

Abg. Héctor D. García

En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión
. El Secretario

Abg. Héctor D. García

Exp. Nº 5.915.-
DHR/hg/atl-