TSJ Regiones - Decisión

‘ REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio del Trabajo del Estado Apure
San Fernando de Apure, veintiuno de marzo de dos mil diecisiete
206º y 158º

ASUNTO : CP01-L-2016-000019

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos BRIGIDO JOSÉ FLORES, DANNY JEAN CARLOS PALMA TOVAR, DIÓGENES IVÁN FARFÁN, CARMEN ELIZABETH GONZÁLEZ, RAMÓN DE JESÚS TORRES, RAFAEL EUDORO CARRASQUE, ELBIRA DEL CARMEN ROMERO DE FLORES, NELSÓN JAVIER OCHOA ROMERO, LUISA OMAIRA GARCÍA DE CARRASQUEL,DELVIS FRANCISCO AGUILAR RODRÍGUEZ, IRAIDA DESIREE RODRÍGUEZ, YERMAIN FLORES ROMERO y DESYNISSYS JENIREE BENITEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 7.090.970, 16.000.163, 13.569.913, 10.617.962 y 18.016.158, 8.153.962, 14.947.682, 21.146.910, 8.193.512, 19.52.870, 24.627.906, 25.350.861 y 26.133.438 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado ÁNGEL MIGUEL FERLISI TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° 11.366.880 y debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062
PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES EZEQUIEL ZAMORA ( BENEFICIARIA UNELLEZ- APURE)
MOTIVO: SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE TRABAJADORES EN CONDICIÓN DE TERCERIZADOS A NOMINA FIJA.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 13 de Abril de 2016, se inicio el presente procedimiento en virtud de la demanda que por SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE TRABAJADORES EN CONDICIÓN DE TERCERIZADOS A NOMINA FIJA, incoada por el ciudadano Ángel Miguel Ferlisi Torres, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062 en su condición de Apoderado Judicial de los Ciudadanos BRIGIDO JOSÉ FLORES, DANNY JEAN CARLOS PALMA TOVAR, DIÓGENES IVÁN FARFÁN, CARMEN ELIZABETH GONZÁLEZ, RAMÓN DE JESÚS TORRES, RAFAEL EUDORO CARRASQUE, ELBIRA DEL CARMEN ROMERO DE FLORES, NELSÓN JAVIER OCHOA ROMERO, LUISA OMAIRA GARCÍA DE CARRASQUEL,DELVIS FRANCISCO AGUILAR RODRÍGUEZ, IRAIDA DESIREE RODRÍGUEZ, YERMAIN FLORES ROMERO y DESYNISSYS JENIREE BENITEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 7.090.970, 16.000.163, 13.569.913, 10.617.962 y 18.016.158, 8.153.962, 14.947.682, 21.146.910, 8.193.512, 19.52.870, 24.627.906, 25.350.861 y 26.133.438, contra UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ)

En fecha 20 de Abril de 2016, mediante auto el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, libra despacho saneador a los fines de que la parte demandante subsane las omisiones contenidas en el escrito libelar.

En fecha 10 de mayo 2016, es admitida la presente demanda, ordenándose las respectivas notificaciones.

En fecha 20 de diciembre de 2016, se celebró la audiencia preliminar, tal como consta en acta cursante al folio setenta y tres (73), con la participación de la parte actora, el Tribunal de la causa deja constancia de la incomparecencia de la demandada y de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remite el presente expediente a la Coordinación Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Apure.

Una vez culminado el lapso para la interposición del escrito de contestación de la demanda, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 13 de enero de 2017 remitió el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Judicial para su respectiva distribución al Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 27 de enero de 2017, es recibida la causa por este Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien ordena su revisión a los fines de hacer su pronunciamiento de Ley. Auto cursante al folio ciento dieciocho (118).

En fecha 06 de febrero de 2017, quien juzga, se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas de la accionante, consignadas anexas al escrito libelar, se dejó expresa constancia que la parte demandada, no hizo acto de presencia ni por sí ni por medio de apoderado alguno a la audiencia primigenia en consecuencia no hay pruebas que admitir de la parte accionada, tal como consta cursante al folio ciento veintiséis (126). En esa misma fecha se procedió a fijar la celebración de la audiencia oral y pública y de evacuación de pruebas, el día 14 de marzo de 2017, a las 09:30 horas de la mañana.

En fecha 14 de marzo de 2017, se celebro la precitada Audiencia Oral y Pública y de Evacuación de Pruebas, dictándose el respectivo dispositivo del fallo.

Estando dentro de la oportunidad procesal de conformidad con el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a emitir su fallo en la presente causa con base a las consideraciones siguientes:
CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN EL LIBELO DE DEMANDA.

Que, “…mis poderdantes comienzan a trabajar en beneficio de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (Unellez- Apure), mediante contrato de servicios, en el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril 2014 hasta el 31 de diciembre 2014, con una duración de 09 meses, pero que hasta la presente fecha ha continuado, por haberse renovado el mismo, por lo tanto continúan prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada en beneficio de la UNELLEZ- APURE, subcontratados a través de la Asociación Cooperativa 12020103…”
Que, “… mis poderdantes laboran para la UNELLEZ NUCLEO APURE, bajo la figura de Tercerización, por cuanto que según las especificaciones de las cláusulas del Contrato de Servicio de mantenimiento preexistente demuestran tal situación , el mismo se realizó de manera unilateral, es decir, que el mismo fue presentado por las autoridades de la Unellez a la Asociación Cooperativa 12020103, por cuanto que nunca ha llenado los extremos de los elementos que deben contener los contratos de servicios valiéndose de la necesidad económica existente, humildad y buena fe de mis mandantes, pues se han visto en la obligación de años tras años firmar dichos contratos de servicios, los cuales a simple vista se puede evidenciar la simulación de una relación continuada de mis mandantes con la UNELLEZ. Siendo pues que la Accionada antes del año 2004 mantenía personal de mantenimiento, aseo y limpieza en cargos fijos de la misma UNELLEZ, dependiendo de la Dirección de Servicios Generales y que desde el año 2004, se ha venido subcontratando los servicios de mantenimiento a través de la Asociación Cooperativa antes mencionada. Sin embargo dentro de la UNELLEZ, existen los cargos de obrero en el área de mantenimiento y que también existen los trabajadores cobrando como obreros, pero en la realidad todos ellos ocupan cargos administrativos por cuanto que han realizado estudios superiores y que los mismos han sido reubicados en otras dependencias de acuerdo a sus capacidades profesionales, pero siguen cobrando en las nóminas de pago como obreros, dejando acéfalos los cargos físicamente y que actualmente son ocupados por mis mandantes a través de la Tercerización, por medio de un mal llamado “contrato de servicio de mantenimiento”…

DEL DERECHO

Que… “fundamentamos la presente demanda principalmente en el principio “Primacía de la realidad sobre las formas o apariencias”, contempladas en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras…”
Que…” en Venezuela la Constitución vigente (CRBV), contiene disposiciones que fungen de precedentes a la prohibición de tercerización que luego fue incluida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT)… en efecto, la Carta Magna no solamente reconoce que el Estado dará protección al hecho social del trabajo, sino que establece una serie de principios o garantías para asegurar el cumplimiento de esa obligación a tal efecto en su artículo 89 numeral 1) establece que ninguna Ley podrá alterar la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales y que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias…”
Que…” el artículo 94 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela hace referencia a la figura del intermediario o contratista y a la simulación o fraude con la intención de desconocer o desaplicar la legislación laboral y a tal efecto se determina que: “El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”…
Que, “…de hecho y de derecho ha quedado demostrada la negativa por parte del contratante a incorporar a la nómina fija del mismo a los trabajadores tercerizados …".
Que…”la presente demanda es para solicitar al empleador la incorporación inmediata a la Nómina Fija a los trabajadores en situación de tercerizados, a fin de garantizarles sus derechos laborales….”

ALEGATOS DE LA DEMANDADA EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Vencido el término establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para dar contestación a la demanda, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que la entidad demandada no dio contestación a la demanda, tal como lo señala el auto cursante al folio ciento doce (12) del presente expediente. Así se señala.

En tal sentido, el artículo 66 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:

“Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.”

Visto que la entidad accionada, es una institución adscrito a la República específicamente al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA CIENCIA Y TECNOLOGÍA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, quien sentencia determina que este goza de privilegios y prerrogativas otorgados por Ley, y que por lo tanto se considera contradicha en todas y cada unas de las partes la presente demanda. Así se declara.

CAPITULO III
DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

CARGA DE LA PRUEBA.

Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede evidenciar en el escrito de demanda, y de los medios de pruebas traídos al proceso, es menester de quien decide determinar a quién corresponde la carga de la prueba, tal como lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Negrillas del Tribunal)

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que corresponde al demandado cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Sin embargo, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el ente demandado goza de privilegios y prerrogativas por ser un Ministerio adscrito a la República, siendo así esta dispone de los privilegios otorgados por Ley, y visto que se considera contradicha la demanda en toda y cada una de sus partes, en el presente asunto la carga de la prueba permanece incólume para quien haya afirmado sus propios alegatos, correspondiendo en este caso a la parte accionante probar si prestó servicios para la demandada. Así se decide.

CAPITULO IV
VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

De las pruebas documentales:

• Promovió documental, facturas con numeración correlativa desde el Nº 000601 hasta la Nº 000613, marcada con las letras B, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7; B8, B9, B10, B11, B12, cursante a los folios 80 al 92 del presente expediente; quien decide de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal Laboral en concordancia con el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, visto que las mismas no fueron impugnadas, ni tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, le otorga valor probatorio, en ella se evidencian los pagos recibidos y descritos por los accionantes. Así se aprecia.
• Promovió documental, marcada con las letras C, C1, C2, cursante a los folios 93 al 95 del presente expediente; quien decide no las valora por cuanto no aportan nada para la resolución de la causa.
• Promovió documental, marcada con las letras D, D1, D2, D3, cursante a los folios 96 al 99 del presente expediente; quien decide de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral en concordancia con el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, visto que las mismas no fueron impugnadas, ni tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, le otorga valor probatorio, en ella se evidencia el primer contrato de servicios suscrito por la Asociación Cooperativa y la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA, siendo benefeciaria del servicio la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA, NUCLEO APURE. Así se aprecia.
• Promovió documental, marcada con las letras E, E1, E2, E3, cursante a los folios 100 al 103 del presente expediente; quien decide de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral en concordancia con el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, visto que las mismas no fueron impugnadas, ni tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, le otorga valor probatorio, en ella se evidencia el último contrato de servicios suscrito por la Asociación Cooperativa y la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA, siendo benefeciaria del servicio la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA, NUCLEO APURE. Así se aprecia.

• Promovió documental, marcada con las letras F, F1, F2, cursante a los folios 104 al 105 del presente expediente, quien decide de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral en concordancia con el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, visto que las mismas no fueron impugnadas, ni tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, le otorga valor probatorio, en ella se evidencia las diligencia pertinentes para la solución del problema de tercerización. Así se aprecia.
• Promovió documental, marcada con las letras G, G1, cursante a los folios 106 al 107 del presente expediente; quien decide no la valora por cuanto, se trata de comunicación que hace referencia a otra cooperativa. Así se declara.
• Promovió documental, marcada con la letra H, cursante al folio 108 del presente expediente; quien decide no la valora por cuanto se trata de una Cooperativa distinta a la que es objeto de estudio en este caso.
• Promovió documental, marcada con las letras I, I1, I2, I3, cursante a los folios 109 al 111 del presente expediente; quien decide de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral en concordancia con el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, visto que las mismas no fueron impugnadas, ni tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, le otorga valor probatorio, en ella se evidencia comunicación enviada a la OPSU, Comisión de Tercerizados donde exponen la situación laboral de los demandantes Así se aprecia.
• Promovió a los ciudadanos: TEOLIMAR ELOISA RODRÍGUEZ RAMOS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.621.133, ANGEL YOER DÍAZ TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.237.918, ADA TIBISAY ALDANA SÀNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.597.314, SANTA MACRINA SOTO DE TORO, titular de la cédula de identidad nro. V- 4.833.567, LUIS RAFAEL ALDANA SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.639.010, ANA GLADIMIR HERNANDEZ ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.191.556, KATIUSCA KARINA CASTILLO RATTIA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.683.881, MANUEL YGNACIO RIOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.191.127, KATIUSCA MARÍA SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.559.981, CORINA DEL MAR BLANCO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro.- 12.880.069.

En el lapso probatorio:
• Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos; Promovió las testimoniales de los ciudadanos: TEOLIMAR ELOISA RODRÍGUEZ RAMOS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.621.133, ANGEL YOER DÍAZ TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.237.918, ADA TIBISAY ALDANA SÀNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.597.314, SANTA MACRINA SOTO DE TORO, titular de la cédula de identidad nro. V- 4.833.567, LUIS RAFAEL ALDANA SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.639.010, ANA GLADIMIR HERNANDEZ ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.191.556, KATIUSCA KARINA CASTILLO RATTIA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.683.881, MANUEL YGNACIO RIOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.191.127, KATIUSCA MARÍA SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.559.981, CORINA DEL MAR BLANCO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro.- 12.880.069. Se deja constancia que en la sala se encuentran presentes los ciudadanos KATIUSCA KARINA CASTILLO RATTIA, ANA GLADIMIR HERNANDEZ ASCANIO, TEOLIMAR ELOISA RODRÍGUEZ RAMOS, CORINA DEL MAR BLANCO RODRÍGUEZ, SANTA MACRINA SOTO DE TORO, MANUEL YGNACIO RIOS, titulares de de la cédula de identidad Nro. 15.683.881, V-8.191.556, 10.621.133, 12.880.069, 4.833.567, 8.191.127 los cuales fueron debidamente juramentados, mediante la imposición del artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 243 del Código Penal Venezolano. A los fines de analizar las deposiciones de los testigos este Tribunal pasa a transcribir parcialmente las siguientes testimoniales:

Testigo 1
Ciudadana Katiuska Castillo, antes identificada:
Preguntas del Promovente:
¿En qué oficina trabaja?
R= Departamento de compras.
¿Tiene conocimiento de las facturas de la Cooperativa?
R= Eso lo tramitan mayormente por el Departamento de Administración, en el departamento donde yo estoy se encarga de la compra de los insumos que necesita la Universidad.
¿Relate los hechos que ud. Ve con respecto a la situación de los trabajadores que prestan servicio en la universidad en su condición de sub contratados o tercerizados.
R= Yo estoy desde el 2008 en la universidad, y desde ese momento estoy viendo a los señores desde que uno llega en la mañana a las oficinas son ellos los que llegan a hacer el aseo de cada una de las oficinas….

Testigo 2
Ciudadana Ana Hernández Ascanio:
Preguntas del Promovente:
¿Cuántos años tiene laborando en la Universidad?
R= desde el 2002
¿Ud. Entro a nomina fija directamente o como sub contratada?
R= Era contratada de una cooperativa hasta el 2008 y ahora que nos reconocieron desde el 2002.
¿Actualmente labora en que área?
R= Archivo Personal

Testigo 3
Ciudadana Teolimar Rodríguez
Preguntas del Promovente:
¿Cuánto tiempo tiene laborando en la Universidad?
R= 16 años.
¿Según su apreciación puede decirnos en que condición se encuentran los trabajadores que ejecutan el aseo en la universidad?
R= según mi conocimiento de la Ley del Trabajo son Tercerizados.
¿Puede hacer un bosquejo de sus actividades, tengo entendido que pertenece al Sindicato de la Universidad y por eso conoce a profundidad la condición en que se encuentran los trabajadores?
R= Ellos reciben una derogación por un supuesto contrato que existe pero no es suficiente ni para cancelar el salario mínimo, quien lo supervisa a ellos es trabajador de la universidad, es el jefe de servicios generales con los supervisores de mantenimiento, las herramientas inclusive algunas veces les dan hasta los insumos para trabajar, ya que la universidad se había comprometido a darle los insumos y las herramientas de trabajo….
Pregunta de la ciudadana Jueza:
¿Qué cargo tiene Ud. En la Universidad?
R= Soy Jefa de Arte
¿Ud. Pertenece al Sindicato?
R= Si
¿Qué cargo tiene en el Sindicato?
R=Presidenta
¿Ud. Tiene conocimiento entonces según lo que dijo a quien le paga la Universidad esa cooperativa, quien recibe el dinero y cuanto más o menos?
R= No recuerdo exactamente el monto, pero creo que son 140 o 136mil bolívares, son 13 trabajadores, pero a ellos les retienen el 10% por cumplimiento, ósea que mensual no reciben el total de 200 y tanto, y de allí tienen que pagar seguro social, Ince, todos los descuentos de Ley, porque ellos bajo la figura de cooperativa y el cheque se da a nombre de esa cooperativa.
¿Ese presidente o representante de la cooperativa luego se encarga de pagarle a los 13 cooperativistas?
R= Eso es una organización horizontal, ellos se reúnen y toman decisiones en conjunto, ellos ven cuanto tienen, después que sacan los gastos se dividen ese monto que les da como 7mil y algo, según reporte que les hice, les pedí toda la información inclusive copia de los contratos, porque esa denuncia se hizo a través del gobierno de calle, para regularles la situación a ellos.
¿Qué respuesta han obtenido ustedes de los organismos competentes?
R= En una oportunidad la OPSU tuvo la disposición, inclusive los había incorporado al presupuesto para que ellos fueran absorbidos por la nómina de la Unellez, pero como el funcionamiento se rige por una autonomía universitaria tenía que haber sido aprobado por el consejo electivo, pero en ese momento el consejo directivo tanto como el rector no tuvieron nunca la disposición de hacerlo, inclusive hay unos oficios donde la directora de la OPSU exhorta al rector para buscar la viabilidad para solucionar la problemática .
¿Ellos están desde que año?
R= Ellos tienen 13 años, hay unos que tienen 13, 12, 8 inclusive unos tienen 10 años.
¿Desde 2004 se ha venido renovando constantemente?
R= Si constantemente, las últimas licitaciones llamaron licitaciones pero eran adjudicaciones directas.
¿Se las adjudicaron a ellos?
R= Si como había forcejeo porque como ellos no estaban recibiendo en realidad el beneficio según como lo establece Ley.
¿Ustedes han hablado con las autoridades de la Universidad?
R= Si hemos hablado, están estudiando la posibilidad, pero el vicerrector de servicios le dijo últimamente que ellos ya no tenían que estar trabajando en la universidad porque habían rescindido de su contrato, pero no han recibido nada por escrito y no le han pagado ni el fiel cumplimiento ni les están pagando estos meses, y los están trabajando y de paso si se van no hay quien limpie la universidad, alla lo que tenemos de obrero son como 5 nada más porque el resto está jubilado por nómina. Hay 2 ambientes el del recreo que son 5 terrazas, más la biblioteca más el vicerrectorado, y ello 13 trabajan en los 2 ambientes, y muchas veces en periodo vacacional tienen que trabajar, ellos no tienen vacaciones, no gozan de aguinaldos, nada más lo que les pagan por los contratos.
¿Trabajan des que hora a que hora?
R= Ellos tienen varios turnos, 2 van en la mañana, en la tarde inclusive hasta en la noche, trabajan más de las horas establecidas por la Ley del Trabajo vigente que son 8 horas diarias, porque haya se labora en la mañana, tarde y la noche…
¿El medio de transporte de ellos para desplazarse hasta los ambientes es a través de los buses de la Unellez o ellos tienen que pagarlo?
R= Ellos tienen que pagarlo, claro ellos del Recreo al vicerrectorado pueden usar los buses de la universidad, pero de sus casas y todo lo demás tienen que cancelar su transporte.

Testigo 4
Ciudadana Santa Soto
Preguntas del Promovente:
¿Me puede decir cuántos años tiene trabajando en la universidad?
R= De los que nos aprobaron tengo 16 años.
¿Usted estaba subcontratada?
R= Si
¿Después la pasaron a nómina fija?
R= Desde el 2010-2008e estaba contratada, ahora desde el 2008 para acá fui absorbida por la universidad.
¿Desde que usted está trabajando en la universidad siempre ha visto a las mismas personas?
R= Si

Testigo 5
Ciudadana Blanco Rodríguez Corina del Mar
Preguntas del Promovente:
¿Cuántos años tiene trabajando en la universidad?
R= Tengo 17 años
¿Desde que usted está trabajando en la universidad siempre ha visto a las mismas personas prestando el servicio del aseo?
R= Si
¿Tiene conocimiento de quien les suministra los insumos y las herramientas de trabajo? ¿La Universidad o la cooperativa?
R= Con poca regularidad, si veo que la Sra. Luisa de su casa trae que si un coleto o una mopa, a veces nosotros les damos un poquito de desinfectante para el baño…
¿Tiene conocimiento de cuanto perciben de salario?
R= realmente no conozco el monto, en detalle como tal pero si sé que es muy poco.
¿Según su apreciación tiene conocimiento si ellos son sub contratados o son contratistas?
R= Ellos están sub contratados.

Testigo 6
Ciudadano Manuel Ygnacio Rios
Preguntas del Promovente:
¿Cuántos años tiene trabajando en la Universidad?
R= tengo 12 años
¿Desde qué ingreso fue por nómina fija o contratado?
R= Fui contratado.
¿En qué área se desempeña usted en la universidad?
R= Obrero
¿Según su apreciación nos puede decir si los trabajadores aquí reclamantes son sub contratados o son contratistas?
R= Son sub contratados
¿Tiene conocimiento usted de quien les suministra los insumos y herramientas para el aseo?
R= Ellos mismos
¿La universidad no los suministra?
R= A veces.

En relación a las declaraciones dada por los testigos, este tribunal se pronunciara en la motiva de la presente decisión.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.

Este Tribunal deja expresa constancia que la entidad demandada, no hizo acto de presencia ni por sí ni por medio de apoderado alguno a la audiencia primigenia en consecuencia no hay pruebas promovidas por la parte demandada, tal como consta en el auto cursante al folio ciento treinta (130).

CAPITULO V
MOTIVACION

Vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, fijada y celebrada el día 14 de marzo de 2017, tal como dejó constancia la Secretaria, resulta aplicable el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la confesión del demandado, siempre y cuando sea procedente en derecho la petición del demandante.

Este Tribunal considera necesario traer a colación la sentencia de fecha 06 de mayo del 2008 emanada de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se dejó sentado como criterio lo siguiente:
“(…)cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.”

El anterior criterio transcrito, conlleva a que una vez declarada la confesión de la parte demandada, en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, como lo fue en el caso de autos, el Juez debe exhaustivamente examinar los alegatos tanto de la parte actora como de la parte demandada, sean o no oralmente expuestos en el proceso, para verificar su procedencia en derecho, no obstante, también deberá el Juez valorar jurisdiccionalmente las pruebas o elementos probatorios que hasta el momento consten en autos, apreciando el cúmulo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la emisión de la decisión.
La ut-supra Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, fue causada por la decisión emanada de la Sala Constitucional en fecha 18 de abril del 2006, con motivo al recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 ejusdem, y donde se estableció:

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Observado, como fue el criterio jurisprudencial reinante en el Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la confesión de la parte demandada, es menester pasar a analizar todo lo peticionado por la demandante en la presente causa. Así se establece.

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada no compareció a la misma, en este sentido resulta oportuno señalar lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 151, por cuanto la no comparecencia de la demandada a esta Audiencia trae como consecuencia la confesión en relación a los hechos planteados por la demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del actor. Así mismo establece dicha norma, que para ser declarada la Confesión ficta por el Juez de Juicio y tenga esta eficacia legal, debe verificarse que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

De seguidas pasa esta juzgadora a revisar lo peticionado por los actores en el libelo de la demanda, lo cual se traduce a la inclusión de la nómina de trabajadores de la demandada, dada la situación según la cual han venido prestando servicios a la misma a través de la existencia de la Asociación Cooperativa 12020103, en el área de mantenimiento, limpieza y aseo desde el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, pero hasta la fecha han continuado prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada a la UNELLEZ-APURE, y han realizado las gestiones pertinentes, dado que a partir de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras en el año 2012, se prohíbe la figura de tercerización, en los centros de trabajo, así como la incorporación de éstos a la nómina de la empresa, en un plazo de tres años a partir de la entrada en vigencia de la Ley in comento. |

Ante la situación planteada, y a los fines de asumir la competencia en el presente caso, cabe destacar que el artículo 47 ejusdem, señala en su parte final, cuáles son los órganos competentes para determinar la responsabilidad de los patronos, que incurran en hechos que configuren simulación o fraude en la tercerización y a tal efecto señala que:
“…Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulacion o fraude laboral, conforme a esta ley”.
Esto significa que las denuncias por simulación o fraude en materia laboral deberían ser tramitadas, bien por ante los órganos administrativos del trabajo representados por las Inspectorías del Trabajo o por ante los órganos de la jurisdicción laboral que son los Tribunales del Trabajo.
Ahora bien, la Sala Política Administrativa en sentencia N° 1452, de fecha 10 de diciembre de 2015, dejo establecido lo siguiente:
1.- En aquellos casos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras invoquen la tercerización como una causal de inamovilidad, corresponderá a las Inspectorías del Trabajo resolver y decidir tales causas, por ser el órgano administrativo encargado en materia de inamovilidad laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
2.- Por otra parte, cuando la tercerización se alegue dentro del marco de una demanda que se suscite con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social, corresponderá a los órganos jurisdiccionales conocer de dichas reclamaciones, en atención a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Siendo así, sin lugar a dudas debe conocer y decidir este tribunal el presente asunto, analizando para ello, la normativa y doctrina jurisprudencial relacionadas con el tema de la figura de la tercerización y subsumir los hechos esgrimidos por los demandantes al derecho escrito a los fines de determinar la procedencia o no de lo solicitado en el libelo de la demanda; para ello pasa quien decide a realizar el análisis de la normativa en cuestión, iniciando la misma por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contiene disposiciones que prohíben la tercerización, figura que fue incluida en el texto de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En efecto, el Artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la figura del intermediario o contratista y a la simulación o fraude con la intención de desconocer o desaplicar la legislación laboral, y a tal efecto se determina que:
Art. 94 CRBV: “… El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.
Esta disposición constitucional vino a ser ampliamente desarrollada en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con la prohibición de la tercerización, cuyo propósito es evitar la simulación o fraude en la relación de trabajo y castigar a los patronos que incurran en ella.
En este mismo orden de ideas, en la DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA de la citada Ley se establece un lapso de 3 años, para que las empresas incursas en tercerización se ajusten e incluyan a su nómina a los trabajadores tercerizados, es decir, que dicho plazo de 3 años culminó el 07 de mayo de 2015.
Esta figura, se encuentra definida en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de la siguiente manera:
"Simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral".
Visto que, debido al uso indistinto que se hace de las expresiones simulación y fraude en la definición antes señalada, resulta necesario esclarecer el significado semántico de ambos términos, para comprender mejor el asunto de la tercerización desde este punto de vista laboral.
La palabra SIMULACION según Cabanellas, “viene del latín simul y actio, palabras que indican alteración de la verdad; ya que su objeto consiste en engañar acerca de la auténtica realidad de un acto”
El término simulación en el derecho del trabajo está referido al encubrimiento de la relación de trabajo. La simulación es atribuible al patrono, es decir, ésta es concebida e impuesta unilateralmente por el patrono al trabajador, utilizando para ello su poder de negociación derivado de su poder o capacidad económica.
El objeto de la simulación consiste en engañar, por ello se encuentra comprendida en el nombre general de fraude, del cual no se diferencia sino como especie del género, de lo que se infiere que la simulación es una especie de fraude.
Resultando que, para la simulación se precisa el concurso de muchas personas de acuerdo para engañar; mientras que en el fraude, éste se comete por uno solo de los contratantes contra el otro.
EL FRAUDE según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, en general es lo mismo que engaño, abuso, maniobra inescrupulosa; pero como no decimos que tal o cual cosa se han hecho en engaño de la ley, sino en fraude de la ley, será preciso entender que al mencionar el término de simulación nos referimos a una especie de fraude. (Osorio, 1988-327).
Cabe destacar, que cuando el legislador señala la tercerización como una simulación o fraude, lo está considerando como términos sinónimos de manera que, para que haya tercerización es necesario que haya la simulación o engaño del patrono hacia el trabajador con un propósito específico de fraude, que no es otra cosa que la intención de burlar la legislación laboral.
Desde el punto de vista laboral la tercerización “Es cualquier actuación o maniobra de que se pueda valer el patrono con el propósito de evadir el cumplimiento de los beneficios laborales de sus trabajadores”.
Ahora bien, el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece cinco supuestos de hechos o conductas específicas cometidas por los patronos que son consideradas tercerización, y se encuentran expresamente prohibidos, estos son:
Primer supuesto de hecho:
“La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma”(Art. 48. 1 LOTTT).
Para que se materialice este supuesto deben cumplirse tres condiciones de forma concurrentes, es decir, todas al mismo tiempo, estas son:
1. Que se trate de obras, servicios o actividades permanentes, es decir que se ejecuten de manera continua e ininterrumpida dentro de la entidad de trabajo.
2. Que estén relacionadas de forma directa con el proceso productivo; esto quiere decir que coadyuven o se dirijan a cumplir con el objeto social principal de la entidad de trabajo.
3. Sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones, esto quiere decir que si no se realiza esa actividad se pararía la producción económica de bienes y servicios.
Segundo supuesto de hecho:
“La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante” (art. 48. 2 lottt).
En este supuesto se ubica al trabajador o trabajadores, que se contrata como integrante de la nómina de una entidad de trabajo distinta a la cual va a prestar servicios, con el único propósito de evitar obligaciones laborales. Por ejemplo las llamadas consultoras que proveen personal a las entidades de trabajo y los contratan a tiempo determinado, o las Asociaciones Cooperativas creadas para prestar servicios continuos y permanente en otra entidad de trabajo.
Tercer supuesto de hecho:
“Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras” (art. 48. 3 lottt).
El caso típico de este supuesto ocurre cuando el patrono crea una empresa para generar la facturación y otra empresa que absorbe los pasivos y el pago de la nómina a los trabajadores, por ejemplo al momento de reclamos de los trabajadores por ante inspectoría, la solvencia de la empresa principal o que factura no se ve comprometida, por lo cual no se puede coaccionar al patrono.
Cuarto supuesto de hecho:
“Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil” (Art. 48. 4 LOTTT).
Este supuesto se materializa cuando se obliga al trabajador a constituir una firma personal con su nombre, a través de la cual se contrataría por servicios profesionales u honorarios profesionales, o bien se le exige que constituya una Sociedad Mercantil, en la que es accionista mayoritario con un objeto social que implique la ejecución de actos de comercio para contratar con esa figura jurídica y burlar así el pago de beneficios laborales ya que solamente se le pagaría por el servicio prestado, sin incluir salarios, ni prestaciones sociales, vacaciones u otros conceptos que normalmente se le pagan a un trabajador.
Quinto supuesto de hecho:
“Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral” (Art. 48.5 LOTTT).
Dentro de este supuesto, se enmarcarían las otras formas jurídicas para engañar y simular que se está en presencia de otra relación jurídica distinta a una relación laboral.
Continuando con el análisis de la normativa de la ley in comento relacionada al tema planteado, se observan las obligaciones que impone la Ley al Patrono que incurre en tercerización; es decir las consecuencia que se derivan para el patrono por haber incurrido en las conductas o hechos que constituyen tercerización, las cuales están señaladas en la parte final del artículo 48 ejusdem.
1. Incorporar Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de la promulgación en Gaceta Oficial de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. (esto implica, cumplirle a los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral, alimentación, guardería, educación y adiestramiento, beneficios legales y/o colectivos, prestaciones sociales e indemnizaciones, pago de salarios, vacaciones entre otros).
2. el personal tercerizado a la nómina del beneficiario de los servicios. Sin embargo, de conformidad con lo previsto en de la Ley, los patronos tienen tres años, desde la promulgación de la misma, para incorporar al personal tercerizado.
3. Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios.
Esto significa que los trabajadores tercerizados, pueden ampararse por ante el Ministerio del Trabajo si no se les respeta su derecho a ser incorporados a la nómina y se les despide.
Es importante resaltar, que la Ley permite un período de adaptación de tres años, desde el 7 de mayo de 2012 al 7 de mayo de 2015, para los beneficiarios de los servicios, absorber a los trabajadores tercerizados en su nómina. Durante el período de adaptación y hasta la fecha de su incorporación en la nómina, los trabajadores tercerizados no podrán ser despedidos y tienen derecho a los mismos beneficios y condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores del beneficiario.

Ahora bien, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, no asistió la parte demandada, ni a ninguna de las etapas procesales, pero asistieron los trabajadores demandantes junto con su apoderado y ratificaron lo argumentado en el libelo de la demanda en los siguientes términos:

Que, “…mis poderdantes comienzan a trabajar en beneficio de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (Unellez- Apure), mediante contrato de servicios, en el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril 2014 hasta el 31 de diciembre 2014, con una duración de 09 meses, pero que hasta la presente fecha ha continuado, por haberse renovado el mismo, por lo tanto continúan prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada en beneficio de la UNELLEZ- APURE, subcontratados a través de la Asociación Cooperativa 12020103…”
Que, “… mis poderdantes laboran para la UNELLEZ NUCLEO APURE, bajo la figura de Tercerización, por cuanto que según las especificaciones de las cláusulas del Contrato de Servicio de mantenimiento preexistente demuestran tal situación , el mismo se realizó de manera unilateral, es decir, que el mismo fue presentado por las autoridades de la Unellez a la Asociación Cooperativa 12020103, por cuanto que nunca ha llenado los extremos de los elementos que deben contener los contratos de servicios valiéndose de la necesidad económica existente, humildad y buena fe de mis mandantes, pues se han visto en la obligación de años tras años firmar dichos contratos de servicios, los cuales a simple vista se puede evidenciar la simulación de una relación continuada de mis mandantes con la UNELLEZ.

Es importante destacar, que haciendo uso de la facultad conferida al juez laboral, en los términos establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
“Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos”

Quien sentencia, visto la asistencia de los accionantes a la audiencia de juicio, y dado el interés manifiesto de exponer en la audiencia la situación laboral planteada, se le concedió la palabra a uno de ellos en representación de todos los demandantes, y al efecto ratificó todo lo explanado en el libelo de demanda, aduciendo que él se trasladaba a la UNELLEZ-BARINAS a buscar el cheque que le entregaban mensual, por el orden de 370.000 mil bolívares aproximadamente y luego de hacer todas las deducciones, le correspondía a cada uno de los cooperativistas la cantidad de 14.400 bolívares, mucho menos del salario mínimo, y que ellos cumplían con su trabajo diario, e incluso sábados y domingos y en horas nocturnas, que tenían un supervisor, y la institución realmente era quien les suministraba los materiales de trabajo, hecho que fue declarado por una de las testigos interrogadas, y que habían realizado las diligencias pertinentes a los fines de solventar la situación laboral de ellos, y no habían recibido ninguna respuesta positiva.

Igualmente, se presentaron los testigos promovidos, y haciendo la observación de no estar presente la parte contraria, para controlar dicha prueba, y solo a los fines de ilustrar al tribunal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les concedió la oportunidad para declarar al interrogatorio de la parte promovente, así mismo, quien decide también realizó preguntas a los testigos y de cuyas apreciaciones aportadas se observa según la sana crítica, que tienen conocimiento del asunto y adujeron con certeza, la situación laboral de los demandantes, con respecto a la situación de tercerización.

Es importante a los fines de establecer, si en la presente causa existe la figura de tercerización, realizar el análisis de los supuestos normativos explanados supra, con las situaciones de hecho demostradas en el transcurso del presente juicio y con las pruebas aportadas a los autos; así tenemos con respecto al Primer Supuesto de Hecho:

“La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

Con respecto a este supuesto, quedó demostrado que los trabajadores demandantes fueron contratados a través de una asociación cooperativa, para cumplir actividades de mantenimiento y limpieza de carácter permanente, en jornada diaria completa, horas nocturnas y en algunas oportunidades sábados y domingos, desde el año 2004, en las instalaciones del Vicerrectorado de la UNELLEZ-APURE y en el área de Estudios ubicada en la Parroquia El Recreo, si estas actividades no se cumpliesen, indudablemente la Universidad no puede cumplir con su objetivo de impartir clases, por cuanto las labores de mantenimiento y limpieza dentro de una institución son indispensable para su funcionamiento, de lo contrario se interrumpirían las labores ordinarias de la Universidad, dado que, las condiciones y medio ambiente constituyen aspectos de primer orden regulados por ley, que deben observarse en cualquier establecimiento.
Segundo supuesto de hecho:
“La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante”

Quedó demostrado, que los trabajadores accionantes pertenecen a la Asociación Cooperativa 12020103, contratada por la UNELLEZ desde el año 2004, para prestar servicios de mantenimiento y limpieza en las instalaciones del Vicerrectorado de la UNELLEZ-APURE y en el área de Estudios ubicada en la Parroquia El Recreo sus instalaciones, la cual se ha desarrollado de manera permanente e ininterrumpida desde el año mencionado, hasta la presente fecha.
Tercer supuesto de hecho:
“Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras”.
Con respecto a este supuesto el abogado apoderado en el escrito libelar argumenta lo siguiente:
Que, “… mis poderdantes laboran para la UNELLEZ NUCLEO APURE, bajo la figura de Tercerización, por cuanto que según las especificaciones de las cláusulas del Contrato de Servicio de mantenimiento preexistente demuestran tal situación , el mismo se realizó de manera unilateral, es decir, que el mismo fue presentado por las autoridades de la Unellez a la Asociación Cooperativa 12020103, por cuanto que nunca ha llenado los extremos de los elementos que deben contener los contratos de servicios valiéndose de la necesidad económica existente, humildad y buena fe de mis mandantes, pues se han visto en la obligación de años tras años firmar dichos contratos de servicios, los cuales a simple vista se puede evidenciar la simulación de una relación continuada de mis mandantes con la UNELLEZ.
Tal como establece la ley, la contratación de trabajadores a través de cualquier otra figura creada, para prestar servicios personales a una institución, alude a la figura de la tercerización, en el presente caso, dado el tiempo transcurrido desde la primera contratación en el año 2004, según el contrato de servicios que consta en el folio 97 al folio 99, siendo la ultima contratación el 24 de noviembre de 2014, hasta la presente fecha, según documento inserto al folio 101 al 103 de este expediente, puede observarse la continuidad y permanencia de los trabajadores demandantes prestando servicios personales de carácter laboral a la institución demandada beneficiaria del servicio, sin cumplir con los trabajadores, las obligaciones establecidas en la ley.
Cuarto supuesto de hecho:
“Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil” .
Indudablemente, se utiliza la Asociación Cooperativa 12020103, ubicada dentro del campo del Derecho Civil, a los fines de contratar a través de la misma, los trabajadores para que presten sus servicios personales de mantenimiento y limpieza a la demandada, con el fin de evitar cumplir con las obligaciones laborales, puesto que sólo percibe cada trabajador demandante la cantidad de 14.400 bolívares, sin ningún otro beneficio, luego de recibir el monto cancelado a la Cooperativa de 370.000 mensuales aproximadamente, según el último reajuste realizado, se hacen las deducciones correspondientes quedando a percibir los 13 trabajadores la suma arriba indicada, menos de la mitad del salario mínimo decretado por el Presidente de la República.
Quinto supuesto de hecho:
“Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral” ).
Este supuesto hace alusión a cualquier otro mecanismo utilizado con el fin de eludir la aplicación de la legislación laboral.

Analizada todas las actas procesales y valoradas las pruebas, este Tribunal observa, que los supuestos contenidos en el artículo 48, están presentes en esta relación de trabajo, hechos encuadrados en la figura de la tercerización, que como se comentó supra está prohibida por la ley, y que obliga a los patronos a incluir en la nómina de la institución, a los trabajadores que estén en esta condición, cabe destacar, que el patrono tenía 3 años contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, para que fuesen incorporando progresivamente a los trabajadores en estas condiciones, en el caso que nos ocupa los trabajadores no fueron incorporados a la nómina, razón por la que acuden a estos tribunales laborales para que se les reconozcan sus derechos laborales establecidos en la ley.

Por todas las razones que preceden, este Tribunal, observa que ha quedado demostrada la figura de la tercerización de los trabajadores demandantes y la negativa por parte del contratante a incorporar a la nómina fija del mismo a los trabajadores demandantes, como quedó expuesto, la Ley prohíbe la contratación de servicios a través de terceros para realizar labores permanentes y que se llevarán a cabo en las instalaciones del beneficiario, cuando los servicios estén directamente relacionados con los procesos productivos del beneficiario, y las operaciones del beneficiario podrían verse afectadas o interrumpidas sin esos servicios. Adicionalmente, la ley prohíbe la contratación de trabajadores a través de intermediarios o entidades creadas por el beneficiario con el propósito de evitar el cumplimiento de las obligaciones del beneficiario o desmejorar las relaciones de trabajo. Por lo tanto, ni la intermediación, ni el uso de contratos de servicios profesionales están permitidos cuando el acuerdo se celebre con la intención de disfrazar una relación laboral. Un factor determinante para todas estas prohibiciones es la intención de fraude o evasión de las obligaciones laborales.
Por consiguiente, este Tribunal, en atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras debe ordenar la Incorporación de los demandantes tercerizados a la nómina de fija de trabajadores de la institución. Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de de la publicación de la presente sentencia y reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios. Así se decide.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por INCORPORACIÓN A NÓMINA FIJA, incoada por los ciudadanos BRIGIDO JOSÉ FLORES, DANNY JEAN CARLOS PALMA TOVAR, DIÓGENES IVÁN FARFÁN, CARMEN ELIZABETH GONZÁLEZ, RAMÓN DE JESÚS TORRES, RAFAEL EUDORO CARRASQUEL, ELBIRA DEL CARMEN ROMERO DE FLORES, NELSÓN JAVIER OCHOA ROMERO, LUISA OMAIRA GARCÍA DE CARRASQUEL, DELVIS FRANCISCO AGUILAR RODRÍGUEZ, IRAIDA DESIREE RODRÍGUEZ, YERMAIN FLORES ROMERO y DESYNISYS JENIREE BENITEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 7.090.970, 16.000.163, 13.569.913, 10.617.962 y 18.016.158, 8.153.962, 14.947.682, 21.146.910, 8.193.512, 19.52.870, 24.627.906, 25.350.861 y 26.133.438 respectivamente, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE. SEGUNDO: En atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y Trabajadoras se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE, la Incorporación de los demandantes tercerizados arriba mencionados, a la nómina de fija de trabajadores de la institución.
TERCERO: Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de de la publicación de la presente sentencia. CUARTO: Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios.
QUINTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza de la presente causa.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de la presente decisión.
PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada, en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en la Ciudad de San Fernando, a los veintiún (21) días del mes de Marzo del año Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Titular,

Abg. Carmen Yuraima Morales de Villanueva
La Secretaria,

Abg. Nereida Claribeth Torres Salazar