TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
San Fernando de Apure, 13 de marzo de 2.017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : CP31-S-2016-002027
ASUNTO : CP31-S-2016-002027

JUEZ: JESÚS RODRÍGUEZ MENDOZA.
SECRETARIA: ENERYDA RODRÍGUEZ SOZA.
FISCALÍA DÉCIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO: MARÍA MERCEDES ANZOLA.
DEFENSA PÚBLICA: GRISELIA RAMÍREZ.
DELITO: VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
VÍCTIMA: TAISA YVETE RODRÍGUEZ APARICIO.
IMPUTADO: EDGAR ALEXANDER BURBANO FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad Nº V- 12.610.360, nacido en fecha: 01/06/1977, de 40 años, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: empleado público, trabaja en la escuela básica “Víctor Lino Gómez”. Dirección: Barrio Dios Con Nosotros, calle la Antorcha, casa Nº 46, color naranja, como a 700 metros del módulo de “Barrio Adentro”, San Fernando estado Apure. Número telefónico: (0414-4784923).

Vista en audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resolvió lo siguiente:

PRETENSIONES DE LAS PARTES

DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La fiscal décimo octava del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Apure, abogada MARÍA MERCEDES ANZOLA, en el inicio de la audiencia presentó formal acusación contra el ciudadano EDGAR ALEXANDER BURBANO FERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 18.016.444, narró los hechos imputados e indicó como precepto jurídico aplicable el delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y promovió los medios de pruebas; solicitó se admitiera la acusación así como los medios de prueba y en consecuencia se ordenara el enjuiciamiento del imputado por el delito referido.

DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA

De conformidad a lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, se le otorgó el derecho de palabra a la ciudadana TAISA YVETE RODRÍGUEZ APARICIO, la cual expuso lo siguiente: “Estábamos paliando mi hermana y yo, el se metió y me agarro a la fuerza y me hizo un morado, en un caso el debió agarrar a su esposa que es mi hermana, el me hizo morados. Es todo.
La representante fiscal realizó las siguientes preguntas. 1.-¿.El ciudadano te golpeo? R-No me garro, por el brazo fuerte y me halo el cabello. Es todo.

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
El ciudadano Juez le informó al imputado sobre el alcance de lo expuesto y solicitado por el fiscal, el delito por el cual presentó acusación el Ministerio Público, los hechos narrados, y lo solicitado por su defensora pública, se le impuso del Precepto Constitucional contenido en los numerales 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y lo dispuesto en el artículo 8 ejusdem, igualmente les informa que en este momento puede declarar o puede esperar hasta la oportunidad legal que le corresponda para manifestar lo pertinente. El imputado EDGAR ALEXANDER BURBANO FERNÁNDEZ, libre de todo juramento, coacción o apremio manifestó lo siguiente: “Yo siempre como dice mi cuñada, ellas estaban peleando pero no la agarre a la fuerza, yo en ningún momento le hale el cabello, es verdad ella tiene razón, que yo debía agarrar a mi esposa no a ella, pero yo en ningún momento la golpeé ni la agarre. Es todo.

DE LA DEFENSA

La defensora pública abogada GRISELIA RAMÍREZ, manifestó en su intervención lo siguiente: “De conformidad con articulo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por disposición constitucional del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratifico las excepciones opuestas, en su debida oportunidad, que de conformidad con lo establecido en el articulo 28 Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa se opone a lo manifestado por parte del Ministerio Público, toda vez que con la excepción prevista en literal C, numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta acusación no reviste de carácter penal, ya que la victima tuvo una discusión y una riña con su hermana Maria Yesenia Moreno Aparicio, donde el Ministerio Público, tomo entrevista a varias personas que presenciaron dicha riña, entre ellos el ciudadano Exi Hortensio Fernández, la ciudadana con quien tuvo la riña Maria Yesenia Moreno y la ciudadana Maria Eduardo Aparicio, entrevista tomada en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, donde la ciudadana Maria Yesenia moreno, denuncio por la Fiscalia Municipal el día que ocurrieron los hechos el 04-10-2016, dejando constancia en la Fiscalia Décima Octava, donde esta defensa solicito que oficiaran a la misma para que le enviaran actas de la denuncia e informe medico forense de la ciudadana Maria Yesenia Moreno. Asimismo me opongo a la acusación fiscal conforme a la excepción referente a lo establecido en al articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al numeral segundo, donde el Ministerio Público relaciona los hechos, no establece una declaración clara precisa y circunstancial como ocurrieron los hecho, en su tiempo, lugar y modo donde solamente se limita a decir que la ciudadana victima en la presente causa hizo una denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, porque había sido agredida, ni siquiera tomo entrevista a la victima, para simplemente investigar lo que había ocurrido, considerando la defensa, que no existen expectativas de condena que de hecho existen unas lesiones pero no determina con exactitud una individualización de como ocurrieron los hechos, asimismo en este mismo acto promuevo las presentes prueba las testimoniales de Exsi Hortensio Fernández Salas, plenamente identificado en el escrito de excepciones cuya declaración es útil y necesaria en virtud de que fue testigo presencial de los hechos en su tiempo, lugar y modo, el testimonio de la ciudadana Maria Yesenia Moreno, cuya identificación consta en el escrito de excepciones, cuyo testimonio es útil y necesario, porque es la persona que se lesiono con la presunta victima, en una riña entre ambas, el testimonio de la ciudadana Maria Eduarda Aparicio, igualmente identificada en el escrito de excepciones quien también presencio la riña entre las ciudadanas antes mencionada, igualmente promuevo de conformidad con el articulo 308 numeral dos se del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de demostrarle al juez de lo ocurrido en una riña suscitada entre la victima y la ciudadana Maria Yesenia Moreno, así también copia fotostática de la denuncia ante la fiscalía Primera del Ministerio Público, cuya prueba es útil y necesaria porque a través de ella se demostrara que hubo una riña que supuestamente mi defendido agredió a la supuesta victima reconocimiento medico legal de Maria Yesenia Aparicio, cuya utilidad y pertinencia, consiste de que la ciudadana Maria Yesenia Moreno, tuvo lesiones físicas el día 04/10/16, copia de inicio de investigación de la causa MP- 489289-16, llevada por la Fiscalia Municipal la cual resulta, útil y pertinente porque se evidencia que a través de ella se inicio una investigación el día 04/10/16 donde aparece como parte la ciudadana Taysa Ivete Rodríguez, asimismo el principio de comunidad de la prueba hago mías las prueba promovidas por el Ministerio Público, conforme a la ley. Solicito el auto de apertura a juicio”. Es todo.

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN

Corresponde a este órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se resuelve lo siguiente:
Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del sistema del control obligatorio del ejercicio de la acción penal.
Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control:
El primero de ellos es el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer termino el libelo acusatorio conforme a lo disponen los artículo 28 numeral 4 literales “i” y “e” en relación al contenido del artículo 287 del texto adjetivo penal en los casos que como el que nos ocupa sea un delito de acción pública.
El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria.
Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, Audiencias y Medidas, a los fines de que se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.
En la presente causa penal se puede verificar que durante la fase de investigación, específicamente en fecha veintiséis (26) octubre de 2.016, consigna el defensor público abogado Carolos Páez por ante la fiscalía décima octava el Ministerio Fiscal, escrito de solicitud de diligencias de investigación de conformidad a lo establecido en los artículos 127 numeral 5; 263 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron las siguientes:
1.- Solicitó la defensa pública en un aparte denominado PRIMERO, que se oficiara a la fiscalía municipal segunda, a objeto que remitan al despacho de la fiscalía décima octava del Ministerio Público, copia de la causa signada con el MP-489289-2016, donde aparece como víctima la ciudadana María Yesenia Moreno Aparicio, titular de cédula de identidad Nº 15.999.472, a objeto de evidenciar una riña existente, el día que se denunció al defendido de autos. (La defensa estableció la utilidad, pertinencia y necesidad de la prueba)
2.- Solicitó la defensa pública en unos apartes denominados SEGUNDO, TERCERO y CUARTO, la entrevista del abogado Exsi Hortencio Fernández Salas; ciudadana María Yesenia Moreno Aparicio; ciudadana María Eduarda Aparicio Álvarez. (La defensa estableció la utilidad, pertinencia y necesidad de la prueba).

En fecha “San Fernando de Apure a los ocho (01) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil dieciséis (2016)” (Transcripción textual del auto fiscal). Deja constancia el tribunal, que corre inserto al folio cincuenta y ocho (58) del presente asunto penal, auto suscrito por el abogado Manuel Garcías, fiscal auxiliar décimo octavo del Ministerio Público el cual acuerda de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entrevistar a los ciudadanos Exsi Hortencio Fernández Salas, María Yesenia Moreno Aparicio y María Eduarda Aparicio Álvarez, ya que los mismos tienen conocimiento y pueden asegurar que el mencionado imputado actuó como mediador en un conflicto entre dos personas de sexo femenino, la cuales se agredían mutuamente. Sin embargo, no se evidencia en el auto y actuaciones posteriores pronunciamiento positivo o negativo en relación a la primera solicitud relacionada con: oficiar a la fiscalía municipal segunda, a objeto que remitan al despacho de la fiscalía décima octava del Ministerio Público, copia de la causa signada con el MP-489289-2016, donde aparece como víctima la ciudadana María Yesenia Moreno Aparicio, titular de cédula de identidad Nº 15.999.472, a objeto de evidenciar una riña existente, el día que se denunció al defendido de autos; toda vez que luego del mencionado auto sólo se evidencian oficio Nº 04-DPDM-F18-2378-2016 de fecha 01/11/2016 en la cual le notifican al solicitante lo acordado, así como también se evidencian notificaciones y entrevistas a los testigos acordados, obviando pronunciarse la representación fiscal relacionado a la primera solicitud.

En este mismo orden de ideas dejó sentado, la sentencia en el expediente Nº 12-116 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ en fecha 06 de noviembre de 2.013 lo siguiente:
Antes de resolver la presente denuncia, la Sala debe señalar previamente y en cuanto a la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.
…(omisis)… En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19 de diciembre de 2003, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:
“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”. Subrayado y negrillas del tibunal.
Del análisis a la sentencia anteriormente transcrita, es un deber de todos los órganos de la administración, máxime del Ministerio Público, traer a los procesos penales todos los elementos de convicción que culpen o exculpen a los presuntos agresores, más aún, a que es solicitado formalmente por la defensa privada y no existe pronunciamiento positivo o negativo por la vindicta pública.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Sentencia Nro. 568, del 18 de diciembre de 2006).
De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derechos; un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la victima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).
En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).
En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.
En este sentido conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una falta de requisito de procedibilidad, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

…omisis…

Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento provisional, es decir, que se trata de una desestimación de la acusación, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido conforme a lo indicado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una “Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código” y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, según criterio asentado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se evidencia en el Nº Expediente A12-306, sentencia 029, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda de fecha 11 de febrero 2014, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“…Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.
El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

De estas omisiones se constituye un requisito formal para el ejercicio de la acción penal, y dicho incumplimiento conlleva a la violación de garantías constitucionales ya que se intentó la acción con total inobservancia del artículo 308 numeral del Código Orgánico Procesal Penal. Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de esenciales para intentar la acción conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento provisional, es decir, que se trata de una desestimación de la acusación, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, se establece un lapso para su presentación que no podrá exceder de quince (15) días continuos una vez la misma sea puesta a la orden del Ministerio Público.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, declara de oficio de conformidad a lo establecido en el articulo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Razones por la cuales se declara Con Lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa privada, pero bajo la modalidad de sobreseimiento provisional por los razonamientos anteriormente expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Segundo de Control, Audiencia y medidas del Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara de Con Lugar la solicitud de la defensa pública de sobreseimiento de la causa, pero bajo la modalidad de sobreseimiento provisional de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, como lo es la “falta de requisitos formales para intentar la acción”, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal. SEGUNDO: En consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece un lapso para su presentación de quince (15) días continuos una vez la misma sea puesta a la orden del Ministerio Público. Remítanse las actuaciones a la fiscalía décima octava del Ministerio Público. Regístrese, publíquese. Cúmplase.
EL JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS,

JESÚS RODRÍGUEZ MENDOZA

LA SECRETARIA,

ENERIDA RODRÍGUEZ SOZA