TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre

Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas.

San Fernando de Apure, 13 de Marzo de 2017.
206° y 158°

Vistos los escritos presentados por la abogada Wilmary Guglielmelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el No 226.955, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (Insalud-Apure), parte querellada y el abogado Danny Gabriel Pérez Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el No. 145.595, actuando en su propio nombre y representación, parte querellante, en la presente Querella Funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (Insalud-Apure), contentivo del medio probatorio promovido en la presente causa, este Juzgado Superior, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre su admisibilidad, pasa a decidir en los siguientes términos:
Por su parte, en fecha 02 de los corrientes, el abogado Danny Gabriel Pérez Aponte, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito mediante la cual hace formal oposición las actas que conforman el expediente administrativo, para que el Tribunal se pronuncie de previo y especial pronunciamiento: A) de los folios 74, la formulación de cargos por extemporánea B) del folio 61 de la solicitud de averiguación administrativa, por no tener facultad ni estar identificado tal como lo ordena el numeral 7 del artículo 18 LOPA, quien ordeno la respectiva averiguación en mi contra C) los folios 62 al folio 70, las actas de inasistencias. Por estar viciadas y no tener facultad quien la suscribe ni quienes fingen como testigo D) los folios 42 al 46, contestación de la demanda, por presentarse esta extemporánea E) de la oposición a la consignación del expediente administrativo extemporáneo.
. Al respecto y siendo la oportunidad de decidir esta incidencia este Tribunal pasa hacerlo y al efecto observa:
En cuanto a la oposición de pruebas el artículo 84 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: (…) dentro de los tres días siguientes a la presentación de los escritos de pruebas, las partas podrán expresar si convienen en algún hecho u oponerse a las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.
En concordancia con la norma parcialmente transcrita, el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil dispone: “…Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos. Puede también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes…”, de las normas trascritas se desprende que la inadmisibilidad de las pruebas debe ser cuando ellas sean manifiestamente ilegales o impertinentes, es decir, que a criterio de quien suscribe debe existir una razón legal para su inadmisibilidad o que la prueba manifiestamente no guarde relación con la cuestión controvertida.
La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.000, Ponente Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa lo siguiente:
“… la providencia o auto interlocutorio a través del cual el Juez se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas, es el resultado del juicio analítico efectuado por él respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el C.P.C., atinentes ellas a las de su legalidad y las de su pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado. Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma y en consecuencia habrá de admitirla, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible. (…) Luego, parece evidente que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de ilegalidad e impertinencia, premisa que resulta aplicable a los procesos contencioso tributarios…”.- Sentencia, SPA, 14 de noviembre de 2.000, Ponente Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, Fisco Nacional en recurso de Apelación, Exp. 16.332, S Nro.2189.

Con relación a la oposición planteada:
En razón de lo anterior, pasa esta juzgadora a examinar la oposición planteada por el apoderado judicial de la parte querellante, aun cuando la misma fue presentada de manera anticipada, tal y como quedo evidenciado luego del análisis de la norma ut supra señalada:
Relativo a el expediente administrativo, por lo que hace formalmente oposición a las siguientes actas contenidas del expediente administrativo para que el Tribunal se pronuncie de previo y especial pronunciamiento: A) de los folios 74, la formulación de cargos por extemporánea B) del folio 61 de la solicitud de averiguación administrativa, por no tener facultad ni estar identificado tal como lo ordena el numeral 7 del artículo 18 LOPA, quien ordeno la respectiva averiguación en mi contra C) los folios 62 al folio 70, las actas de inasistencias. Por estar viciadas y no tener facultad quien la suscribe ni quienes fingen como testigo D) los folios 42 al 46, contestación de la demanda, por presentarse esta extemporánea E) de la oposición a la consignación del expediente administrativo extemporáneo; al respecto observa quien decide que lo pretendió por el hoy querellante, no se trata sobre circunstancias que demuestren la manifiesta ilegalidad o impertinencia de los documentos, sino mas bien resultan alegatos que deber ser considerados al fondo de la controversia, dado que en las mismas existen elementos que en la presente causa pudieran ser consideradas como tal, por tanto esta administradora de justicia estima que la oposición alegada no es manifiesta como lo alega la representación judicial de la querellante, resultando forzoso para quien aquí decide desechar la oposición. Así se establece.-
Resuelto lo precedente, pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse sobre los medios probatorios promovidos por las partes:

Pruebas presentadas por la parte Querellada
En cuanto al escrito de medio probatorio presentado específicamente en el CAPITULO I numerales 1 y 2 y CAPITULO II, numerales 1 al 21. Del Mérito Favorable a los Autos, al respecto, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia patria que la solicitud de apreciación de lo que consta en autos no constituye per se medio de prueba alguno, sino que más bien está dirigida a la apreciación del “Principio de la Comunidad de la Prueba” y a la invocación del “Principio de la Exhaustividad” previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponde a este Juzgado la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido, ello así, este Órgano Jurisdiccional, considera que lo promovido no es objeto de pronunciamiento con relación a la admisibilidad o no, de los medios probatorios promovidos. Y así se decide.-
En cuanto a las pruebas promovidas en el Capitulo II, referentes a la testimonial la ciudadana Maria Eugenia Silva Rattia, titular de la cedula de identidad Nº. 15.359.613, este Juzgado Superior la admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, tal como fuere solicitado por la parte promovente; en consecuencia, se fija el tercer (3er) día despacho, para que comparezcan ante este Órgano Jurisdiccional, la ciudadana Maria Eugenia Silva Rattia, titular de la cedula de identidad Nº. 15.359.613, a las 11:00 a.m, a rendir su respectiva declaración. Así se decide.

Pruebas presentadas por la parte Querellante
En cuanto al escrito de medio probatorio presentado específicamente en el CAPITULO I, particular primero: referente a la documental marcada con la letra “B1” la constancia de Solicitud de copias certificadas del Expediente Administrativo de fecha 15 de junio del año 2016, se admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva y los particulares segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto: se refieren al mérito favorable de los documentos anexos al presente expediente administrativo, en tal sentido, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia patria que la solicitud de apreciación de lo que consta en autos no constituye per se medio de prueba alguno, sino que más bien está dirigida a la apreciación del “Principio de la Comunidad de la Prueba” y a la invocación del “Principio de la Exhaustividad” previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponde a este Juzgado Superior la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido, ello así, este Órgano Jurisdiccional, considera que lo promovido no es objeto de pronunciamiento con relación a su admisibilidad o no.

Por otra parte el CAPITULO II Prueba de Informe, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal se sirva oficiar al banco de Venezuela, agencia San Fernando de Apure, a los fines que este informe al Tribunal sobre los siguientes particulares:
1. Si el Banco expidió una tarjeta de alimentación signada con el Nro. 6017058223386018, a favor de Danny Gabriel Pérez Aponte, CI. 14.342.420, por orden de Insalud Apure.
2. de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal se sirva oficiar a la Gobernación del Estado Apure, con sede física en la calle comercio, entre piar y madariaga, de esta ciudad de San Fernando de Apure, parroquia San Fernando del Estado Apure, a los fines que el Ejecutivo informe sobre los siguientes particulares:
2A. Si el ciudadano Gerónimo Siso, Cedula de Identidad Nro. 6.942.955, presta servicios en esa Institución.
2B. Desde cuando presta sus servicios.
2C. Cual es el estatus actual del mencionado funcionario.
3. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal se sirva oficiar a la Gobernación del Estado Apure, con sede física en la calle comercio, entre piar y madariaga, de esta ciudad de San Fernando de Apure, parroquia San Fernando del Estado Apure, a los fines que el Ejecutivo informe sobre los siguientes particulares:
3A. Si el ciudadano Carlos Moreno, Cedula de Identidad Nro. 13.256.262, presta servicios en esa Institución.
3B. Desde cuando presta sus servicios.
3C. Cual es el estatus actual del mencionado funcionario.
En tal sentido, este Tribunal observa que en lo que respecta a la solicitud de la presente prueba, la parte requiere de manera interrogativa, que la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado apure y el Banco de Venezuela, informe de manera declarativa la existencia de su petición. Así las cosas este Juzgado verifica los particulares primero, segundo y tercero, y al respecto observa que el promovente busca a través de esta prueba interrogar a la referida institución donde no solo se le inquiere sobre hechos inéditos en una clara investigación, sino que con dichos interrogatorios pretende obligar a tal persona jurídica de derecho público a responder de manera afirmativa o negativa en la prueba de informe promovida, frustrando no solo la consiguiente actividad jurisdiccional frente a los órganos informantes, sino la procedencia en admisión de dicho medio probatorio, y esto en razón de la manifiesta investigación de datos por su promovente, que a la institución solicitada se realiza, bajo una particular técnica promocional que ha desnaturalizado el medio probatorio dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se trata de un informe sobre hechos controvertidos que se hallen en archivos o registros de personas jurídicas públicas o privadas; muy por el contrario a la solicitud de un Informe por escrito, se ha solicitado que esta Juzgadora ordene evacuar mediante deposición de la persona jurídica de carácter Público, testimoniales a distancia mediante un procedimiento de requerimiento de informes, y donde obviamente su adversario procesal no ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho a las repreguntas, devenido de lo anterior, la prueba de informes viene gravado con el requisito existencial de conocer con precisión los datos que configuran los hechos en los que se funda el thema probandum, y la ubicación de donde estos se encuentran, ya que la prueba de informes no es un procedimiento de investigación, no es un mecanismo para constatar hechos que un tercero ajeno al proceso, y menos una persona jurídica, le constan porque los presenció, antes bien, se trata de hechos y datos de los que se tiene certeza intelectual, mas no su posesión material para probar tales fundamentos de su pretensión, constituyendo la promovida sub examine todo lo contrario a título de una investigación sobre hechos que deben examinar e investigar las requeridas, lo cual involucra una manifiesta ilegalidad, no solo por desnaturalizarse el medio establecido en la norma adjetiva, sino por estarse comprometiendo Garantías Procesales de rango Constitucional.
De tal lectura, ya lo ha venido sosteniendo este despacho en repetidas decisiones, que no obstante, el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil señala expresamente cual es la técnica que revista de legalidad la promoción dicho medio, dicha norma procesal se sujeta impretermitiblemente a la norma Constitucional sobre cuyo texto recae la piedra angular de todos los derechos dentro de un procedimiento o de un proceso, y es el Derecho a la defensa como garante del Debido Proceso. Adicionalmente, la prueba de informes no es sustitutiva de la prueba documental que tiene sus propios medios de control y contradicción, valga indicar, que la actividad probatoria de las partes se despliega a través del ofrecimiento de los medios de pruebas, lo cual entiende este Tribunal como la acción de probar, tal como se inclinan doctrinarios como Antonio Dellepiane y Rafael de Pina que, entre otros, sostienen que la actividad probatoria desplegada por las partes cumple una función verificadora de las afirmaciones de hecho y en mucho reconstruir los hechos alegados por las partes, para causar la convicción en el Juez o certeza judicial; nunca entonces, solicitar a un Juez que se avoque a investigar o averiguar lo que no se ha afirmado y en consecuencia ningún medio de prueba sujeto a la actividad de las partes, cumple una función investigativa
Montero Aroca, señala:
“(…) Aun in referirnos a que los hechos afirmados por las dos partes han de ser tenidos como ciertos por el juzgador o a que los hechos no afirmados al menos por una parte no existen para el juzgador, esto es, reduciéndonos a los hechos controvertidos, la mera constatación de la prueba procesal es actividad verificadora, no investigadora, de que en ella existen límites derivados que se practican sólo los medios propuestos por las partes según el principio de legalidad…” (Juan Motero Aroca La Prueba en el Proceso Civil, Pág. 35, CIVITAS Tercera Edición 2002.).

Asimismo uno de los grandes de derecho probatorio en Hispanoamérica, señala:
“(…) el abogado debe haber averiguado para que el juez verifique…” (Santiago Sentís Melendo La Prueba Los Grandes Temas del Derecho Probatorio Pág. 51, Ed. EJEA 1978.)

Es por ello, tal como lo indica el autor citado (Montero Aroca), la prueba y los medios de prueba cumplen teóricamente tres funciones; la de fijar hechos, convencer al juez y generar certeza, por lo que no buscan investigar hechos sino verificar el alegato, motivos por los cuales al estar el medio probatorio promovido de modo investigativo, interrogativo donde se busca que el requerido de apreciaciones en una suerte de entrevista o interrogatorio no puede ser admitida.
En esta postura sobre las pruebas de informes investigativas, quien suscribe, ha sostenido en diversas providencias, que la Prueba de Informes se constituye en un medio probatorio de datos concretos a través del cual el ente requerido debe informar sobre los hechos litigiosos, que consten en sus documentos, libros archivos y otros papeles, por lo que se le debe indicar los datos precisos y concretos solicitados traslade al Tribunal, es decir, se debe especificar y señalar para su promoción las condiciones de modo lugar, tiempo y ubicación de los archivos.
Cabe destacar entonces, la Prueba de Informes no es para averiguar hechos, por el contrario, según su naturaleza jurídica, en nuestra legislación, es para traer datos específicos al proceso, es decir trasladar registros concretos no sondearlos o pescarlos.
Lo anterior constituye el requisito intrínseco para la admisión del medio probatorio (Informes) y trasladándonos al caso sub iudice, debe señalarse que la parte promovente convirtió a la Prueba de Informes en un interrogatorio a distancia, solicitando apreciaciones del requerido, sin indicar lo que consta en sus archivos y su ubicación, ni en especifico el detalle de los datos pretendidos lo cual es una carga impuesta por el legislador al entender la inteligencia de la prueba de informes, motivo por el cual, como podría admitirse el requerimiento.
En este sentido, han afirmado doctrinarios autorizados como Jesús Eduardo Cabrera en funciones de Magistrado de la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal lo siguiente:
"Como quiera que la actividad de obtención de la fuente no es procesal, la forma, en principio, libre, está sujeta a una importante limitación: "serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso", de modo pues que, de acuerdo con el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de 1999, las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos fundamentales no surtirán efectos en el proceso y deberán ser inadmitidas "por ilegalidad" o "por inconstitucionalidad" (CABRERA ROMERO). "(Subrayado nuestro).
En tal sentido de la prueba de informes, se observa que del propio texto de la promoción, quien promueve en su escrito, inquiere que informe a este Despacho si el Banco de Venezuela expidió una tarjeta de alimentación signada con el Nro. 6017058223386018, a favor de Danny Gabriel Pérez Aponte C.I 14.342.420, por orden de Insalud Apure, así como también oficiar a la Gobernación del Estado Apure, si los ciudadanos Gerónimo Siso, cedula de Identidad Nº 6.942.955 y Carlos Moreno, cedula de identidad Nº 13.256.262, prestan servicios en esa Institución, desde cuando y cual es el estatus actual de los mencionado funcionarios.
En la promoción de esta prueba no está claramente solicitado el informe sobre un hecho que conste en documentos, libros, archivos, papeles, sino que se traduce en un interrogatorio, que se hace a un testigo, además se traduce en una investigación, para precisar si existe o no la información y su ubicación. La prueba de informes no es un interrogatorio ni es para averiguar hechos, debe informarse los hechos litigiosos que se encuentran contenidos en documentos, libros, archivos u otros papeles para que así las entidades informen repitiendo textualmente el contenido suministrado.
Asimismo no es una prueba de investigación, por lo que debe darse con precisión la ubicación de la información requerida, de manera que el informante pueda ir directamente a la fuente y dar la información, no que se comience por ubicar si existe o no la información, para que luego el informante dé su contenido.
No se trata entonces de vaciar de contenido al Principio de In dubio pro defensa, muy por el contrario, la pretensión de dicho principio se satisface plenamente en ausencia de dudas respecto de lo establecido en el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tampoco se establece la imposibilidad de confeccionar el medio de prueba a través de preguntas, antes bien, las preguntas que se hicieren a las personas jurídicas, deben supeditarse a los datos contenidos en los documentos, libros, o expedientes en poder de dichas personas a las que refiere el artículo 433 de la norma adjetiva Civil, y no a suposiciones o hechos que hubiere presenciado como si se tratare de una persona natural, lo que lógicamente activaría el derecho de control y contradicción constitucional a través de las re-preguntas que amparan a la contraparte a quien se opone dicha prueba.
En sintonía a lo anterior, esta Juzgadora observa que dada la forma en que ha sido peticionado la misma, esta deviene en ilegal ya que constituye una clara investigación, evacuando testimoniales a distancia, y no la extracción de datos conocidos por el promovente y contenidos en documentos, libros, archivos u otros papeles, que se hallen en las personas jurídicas señaladas en el Artículo 433 Ejusdem, porque persiguen interrogatorio dirigido a terceros sobre hechos controvertidos y en los cuales la contraparte en litigio ve comprometido su ejercicio del derecho a controlar dicha testimonial dejándole en un claro estado de indefensión, y en consecuencia lesionando garantías y derechos de orden Constitucional.
Por las razones antes expuestas se declara improcedente lo solicitado en el capitulo II numerales 1,2 y 3, dichas pruebas, ya que la promoción en examen adolece de vicios que por ilegalidad estarían comprometiendo no solo el derecho Constitucional de Control y Contradicción sobre dicha prueba por parte de su contraparte en litigio, sino emitiéndose un pronunciamiento de fondo de quien no tiene jurisdicción para en conocimiento del proceso, razones suficientes por las cuales se niega. Y así se decide.
En el particular numeral 4. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal se sirva oficiar a Insalud Apure, con sede física en la calle sucre, cruce con independencia y calle primero, de esta ciudad de San Fernando de Apure, parroquia San Fernando del Estado Apure, a los fines que informe sobre los siguientes particulares:
4A. Solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, copias debidamente certificadas del libro de control y préstamos de expedientes administrativos correspondientes al año 2016, y específicamente de los meses de junio y julio de 2016, fecha cierta esta en que transcurría la fase de sustanciación en sede administrativa.
4B. Solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, copias debidamente certificadas del libro de control y salida (asistencia del personal) y de ser posible traerlo en original al proceso correspondiente al mes de Enero del año 2016 que por mandato de Ley, es uno de los registros que debe llevar el patrono y esta obligado a mostrarlo.
4C. Que se solicite de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, copias debidamente certificadas de la relación de pago de mi cesta ticket, correspondiente a los meses desde Enero hasta agosto del año 2016, donde se evidencie el computo de los días efectivamente laborados, tomando en cuenta que dicho pago se hace por jornada efectivamente laborada y asi lo alego.
4D. Que se solicite de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, copia certificada de la relación de pago de mi salario, correspondiente a los meses desde Enero, hasta Julio del año 2016.
4E. Que se solicite de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, copia certificada de la nomina de trabajadores de Insalud Apure, correspondiente al mes de Enero del año 2016, a los fines de verificar si los ciudadanos GERONIMO SISO, CI. 6.942.955, CARLOS MORENO CI. 13.256.262, BELKIS TORREALBA CI. 15.999.240 Y GLENDA HERNANDEZ CI. 15.046.744, para esa fecha prestaban sus servicios a Insalud Apure. La presente prueba de informe este Juzgado Superior la admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva. Líbrese oficio.
La Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas

El Secretario Temporal,

Abg. Darvys Prieto.

Exp. N° 5845.
DHR/dp/leo.