TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y DE ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

EXPEDIENTE N° 4051-17.-

PARTE INTIMANTE: LUIS ALFONZO NAKATA DEL MORAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.322.796.

APODERADO JUDICIAL: MANUEL SALVADOR PEREZ BERDUGO, PEDRO OMAR SOLORZANO REYES, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nros. 13.489.461 y 11.692.533, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 91.568 y 79.641.

PARTE INTIMADA: BELKYS DUARTE DE MONTES, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V-4.139.478.

TERCERO OPOSITOR: JOEL ELIEZER MONTES PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado titular de la cedula de identidad N° V-3.348.487.-

APODERADO JUDICIAL: ALEXIS RAFAEL MORENO LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-4.671.882, inscrito en el inpreabogado bajo el numero 15.984

JURISDICCION: EN SEDE DE CIVIL. (INTERLOCUTORIA SIMPLE)

ASUNTO: COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACION.
ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA:
En fecha 14 de noviembre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó lo siguiente:

“PRIMERO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA CANTIDAD DE DINERO, que se encuentre en las cuentas del ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ
EL CIEN POR CIENTO (100%) DE LA CANTIDAD DE DINERO, que se encuentre en las cuentas de la titular BELKYS DUARTE DE MONTES demandada de autos a saber:
Para la ejecución de la anterior medida decretada se comisiona suficientemente al JUZGADO QUE LE CORRESPONDA POR DISTRIBUCION DE MUNICIOIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUACA DE LA CIRCUNSCRIPNCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE, a quien se ordena remitir despacho de comisión con las inserciones conducentes.
SEGUNDO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO Existen dos vehículos pertenecientes a la comunidad conyugal existente entre el ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ y su cónyuge demandada de autos ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES, a saber:
A: MARCA: Toyota; MODELO: Camrry V6 FMC; AÑO: 2007, PLACAS: AD649KA; vehículo este propiedad del ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ
B: MARCA: Toyota; MODELO: 4RUNER 4 x 4; AÑO: 2008; PLACAS; AA846CN; vehículo este propiedad del ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ
Para la ejecución de la anterior medida decretada se comisiona suficientemente AL JUZGADO QUE LE CORESPONDA POR DISTRIBUCION DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUCA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE, quien se ordena remitir despacho de comisión con las inserciones conducentes. Igualmente hágasele saber que deberá designar Depositario Judicial del bien a Embargar y deberá tomarle el Juramento de Ley
TERCERO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
A: el 50% de un lote de ganado vacuno y bufalino, pertenecientes a la comunidad conyugal existente entre el ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ y su cónyuge demandada de autos ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES
Para la ejecución de la anterior medida decretada se comisiona suficientemente tal como lo solicita el demandante en su libelo AL JUZGADO QUE LE CORESPONDA POR DISTRIBUCION DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUCA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE, a quien se ordena remitir despacho de comisión con las inserciones conducentes. Igualmente hágasele saber que deberá designar Depositario Judicial del bien a Embargar y deberá tomarle el Juramento de Ley
CUARTO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
A: el cincuenta por ciento (50%) de las acciones suscritas en las sociedades mercantiles que se señalan a continuación, pertenecientes a la comunidad conyugal existente entre el ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ y su cónyuge demandada de autos ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES.
1.- Sobre 30.000 acciones de las que están a nombre del ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ de la sociedad mercantil “INVERSIONES CERRO-LLANO, C. A.”
2.- Sobre 48.000 acciones de las que están a nombre del ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ en la SOCIEDAD MERCANTIL”HATO MATA DE TOTUMO, C. A.”
QUINTA: MEDIDA PREVENTIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble perteneciente a la comunidad conyugal existente entre el ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ y su cónyuge demandada de autos ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES, cuyo título aparece a nombre del ciudadano: JOEL ELIEZER MONTES PEREZ portador de la cedula de identidad Nro.3.348.487, y el cual se encuentra constituido por DIEZ MIL TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS (10.345MTS), alinderado de la siguiente manera: NORTE: vía que conduce a la avenida principal de Biruaca, al cruce con la carretera que va hacia Achaguas; SUR: calle de por medio con varias casas de tipo rural; ESTE: asilo de ancianos y OESTE: con el tranquero.
Para lo cual se ordena oficiar al Registrador Inmobiliario del Municipio san Fernando del estado Apure, para que estampe la nota marginal correspondiente y se abstenga de protocolizar cualquier documento mediante el cual se pretende enajenar o gravar dicho inmueble.(Folio 01 al 11)

Mediante escrito de fecha 16 de noviembre de 2016, la parte demandante ciudadano LUIS ALFONZO NAKATA DEL MORAL, solicita se decrete lo siguiente:
“Solicito: se decreten; medidas de EMBARGO PREVENTIVO, de conformidad con lo previsto en el artículo 646 en concordancia con lo previsto en los artículos 588 numeral 1° y 591, del Código de Procedimiento Civil, sobre sumas de dinero propiedad de la demandada o bien sobre el 50% de cantidades de dinero pertenecientes a la comunidad conyugal que mantiene la demandada con el ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ
SEGUNDO: Solicito se decrete; MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, de conformidad con lo previsto en el articulo 646 en concordancia con lo previsto en los artículos 588 numeral 3° y 600, del Código de Procedimiento Civil, sobre un inmueble propiedad de la comunidad conyugal, cuyo título aparece a nombre del ciudadano: JOEL ELIEZER MONTES PEREZ y la cual se encuentra constituida por un local comercial, ubicado en la Avenida Caracas de la Ciudad de san Fernando de Apure.
TERCERO: Solicito se decrete; MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, de conformidad con lo previsto en el articulo 646 en concordancia con lo previsto en los artículos 588 numeral 3° y 600, del Código de Procedimiento Civil, sobre un inmueble propiedad de la comunidad conyugal, cuyo título aparece a nombre del ciudadano: JOEL ELIEZER MONTES PEREZ y la cual se encuentra constituida por un predio denominado Hato “Mata de Totumo”. (Folio 23 al 44).Se libraron los oficios Nros: 0990/389, 0990/390, 0990/391.-

En fecha 21 de noviembre de 2.016, el Tribunal de la causa decretó lo siguiente:
“PRIMERO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO de conformidad con los artículos 585 y 588 ordinal primero y 591 del Código de Procedimiento Civil sobre:
EL CINCUENTA POR CIENMTO (50%) DE LA CANTIDAD DE DINERO, que se encuentre en las cuentas que se describen a continuación en virtud de estar casado el ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PÉREZ, portador de la cédula de identidad Nro. 3.348.487, tal como consta en la copia fotostática certificada del acta de Matrimonio anexa a la presente demanda marcada con la letra “B”, a saber: A: Cuenta Corriente Nro. 01510176851000487331, del BANCO FONDO COMÚN, cuyo titular es JOEL ELIEZER MONTES PÉREZ.
SEGUNDO: MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR…”

En fecha 22 de noviembre de 2016, el apoderado judicial del ciudadano: LUIS ALFONZO NAKATA DEL MORA, solicitó se nombre CORREO ESPECIAL al ciudadano MANUEL SALVADOR PEREZ, para realizar entrega del Despacho de Comisión dirigido al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Muñoz de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, para darle cumplimiento a las medidas otorgadas, el cual fue designado y tomo el juramento respectivo. (Folio 45 al 47).

Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2016, los abogados MANUEL SALVADOR PEREZ y PEDRO OMAR SOLORZANO REYES, co-apoderados judiciales de la parte demandante, plantean que la demanda se sustenta en un TITULO CAMBIARIO, efecto Mercantil de pago CHEQUE, lo cual resulto girar sobre fondos no disponibles y solicitan se decrete medida Innominada de: PROHIBICION DE VENTA Y MOVILIZACION DE GANADO VACUNO Y BUFALINO, que pertenece a la comunidad conyugal que mantiene la demandada. (Folio 51 y 52).

Por auto de fecha 30 de noviembre de 2016, el Tribunal A-quo decretó MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICION DE VENTA Y MOVILIZACION DE GANADO VACUNO Y BUFALINO, perteneciente a la comunidad conyugal existente entre la demandada, ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES y el ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ, a fin de que el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRICOLA INTEGRAL (INSAI), con sede en la ciudad de San Fernando del Estado Apure, se abstenga de emitir guías de Movilización del referido ganado. Libró Oficios Nros. 0990/410 y 0990/411. (Folio 53 al 57).

Mediante diligencia de fecha 05 de diciembre de 2016, el abogado PEDRO OMAR SOLORZANO, co-apoderado judicial del accionante, solicitó que el Tribunal A quo oficie al Juzgado de Municipio Muñoz de esta Circunscripción Judicial, con sede en Mantecal, al cual le correspondió por distribución la ejecución de la medida, mediante la cual se le haga saber la aclaratoria sobre el hierro o marca que deben tener los animales objeto de la medida, así mismo, pidió a los fines de su acreditación ante el Juzgado Ejecutor, se incluyeran en la referida comunicación la plena identificación de los mismos como apoderados judiciales. (Folio 58).

Por auto de fecha 7 de diciembre de 2016, el Tribunal de la causa accede a lo solicitado por el apoderado Judicial de la parte accionante en diligencia de fecha 05/12/16. Se libro oficio N° 0900/428 al respecto. (Folio 59 al 61).

Mediante escrito de oposición incidental de fecha 07 de diciembre de 2016, el Abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LOPEZ, apoderado del ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ, fundamentó la misma de la siguiente manera:
“CAPITULO l:
Existencia de capitulaciones matrimoniales entre JOEL MONTES y BELKYS DE MONTES de fecha 25 de junio de 1976, que excluye la existencia de comunidad conyugal legal y hace propio todos los bienes adquiridos por JOEL MONTES en la unión matrimonial e improcedentes las medidas preventivas decretadas en su contra por interlocutoria de este juzgado del 14 de noviembre 2016 en cuaderno separado la cual opongo en esta incidencia por tener valor probatorio conforme a los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del CPC
Pide ante este Juzgado que; todos los bienes sobre el cual el Juzgado decreto medidas preventivas por capitulaciones matrimoniales, son bienes propios de JOEL MONTES, no comunes con BELKYS DE MONTES, que se revoquen las medidas preventivas decretadas por este Juzgado contra JOEL MONTES; que se oficie de esta revocatoria a todas las autoridades competentes
“…CAPITULO ll
Alegatos y pruebas subsidiarias en esta oposición incidental de terceros, fundamentado en el articulo 168 encabezamiento del Código Civil. Alega y opone que este Juzgado por interlocutoria de 14 de noviembre de 2016, f. 1 al 5 fte., decreto medidas de embargo y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes adquiridos por el oponente JOEL MONTES.
Alega y opone que los elementos constitutivos de abuso de funciones por el Tribunal, que los decretó son los siguientes:
La parte íntimante LUIS NAKATA, a sabiendas, de que en su libelo dice que la obligación de Bs. 270.000.000,00, la contrajo BELKYS DE MONTES, pide medidas preventivas, señalando y consignando bienes adquiridos por JOEL MONTES, alegando que son bienes de la comunidad conyugal.
El íntimante LUIS NAKATA, en el libelo de demanda interpuesto el día 3 de noviembre de 2016, pidió se decretaran cinco (5) medidas preventivas contra JOEL MONTES y exactamente esas cinco (5) medidas preventivas fueron decretadas literalmente por el Juzgado, sin ningún tipo de diferencia y en el estricto orden solicitadas, uniéndose así el capricho de la parte íntimante LUIS NAKATA con el capricho del Juzgado, cuando las decreto en interlocutoria del 14 de noviembre 2016.
Por todo lo expuesto y con el carácter de apoderado del ciudadano JOEL ELIEZER MONTES PEREZ, quien hace oposición incidental como tercero a las medidas preventivas decretadas en su contra, ante su competente autoridad ocurro para que declare lo siguiente:
“PRIMERO: Admita la oposición incidental de tercero que hace JOEL MONTES contra las medidas preventivas decretadas en su contra por interlocutoria del Juzgado de fecha 14 de noviembre de 2016.
SEGUNDO: Tramite esta oposición incidental que hace el tercero JOEL MONTES.
TERCERO: Revoque las medidas preventivas decretadas por el Juzgado en interlocutoria del 14 de noviembre de 2016 contra JOEL MONTES con costas.
CUARTO: Acuerde oficiar a todas las autoridades competentes de la revocatoria de las medidas preventivas.
Quinto: Se tenga por interpuesta la oposición incidental del tercero JOEL MONTES.
Pide que este escrito de oposición incidental de tercero, sea recibido, admitido, sustanciado y declaro con lugar con costas”. (Folio 62 al 103)

Mediante auto de fecha 14 de noviembre del año 2.016, la Jueza A Quo se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre el fondo del escrito presentado por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LOPEZ, actuando como apoderado judicial del Tercer Opositor ciudadano JOEL ELIECER MONTES PÉREZ, quien se presentó alegando ser Tercero Opositor.

Mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2.016, el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LOPEZ, actuando como apoderado judicial del Tercer Opositor ciudadano JOEL ELIECER MONTES PÉREZ, apela del auto de fecha 14 de noviembre de 2.016.

Por auto de fecha 09 de enero de 2.017 el Tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LOPEZ, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOEL ELIECER MONTES PÉREZ, ordenando remitir las presentes actuaciones a este Tribunal Superior junto con oficio Nº 0990/02. Folio 103.

ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA:
En fecha 12 de enero de 2.017, esta Alzada da entrada a las presentes actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente se fijó Audiencia de Informes para que las partes presentes su exposición oral de sus respectivos informes. Folio 104.

En fecha 27 de enero de 2.017, día y hora previamente fijada, se realizó Audiencia Oral de Informes, dejándose constancia de la presencia de ambas partes. Folio 125 al 126.

Mediante auto de fecha 13 de enero de 2017, esta Superior Instancia, da por recibido Despacho de Comisión N° C-568-16 de la nomenclatura del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Muñoz (Mantecal), emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, del 11-01-2017, según el oficio N° 0990/12 (Folio 106 al 123)
MOTIVACIÓN:
En el auto apelado la ciudadana Jueza A Quo señaló lo siguiente:
“…De las normas antes transcritas le hace saber este Órgano Administrador de Justicia al solicitante, que luego de la revisión exhaustiva realizada al presente expediente y su Cuaderno de Medidas, se vislumbran, varias situaciones en apego estricto a lo establecido en el artículo 602 eiusdem, mediante la cual para proceder a la oposición de medidas debe estar la parte en este caso intimada ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES, formalmente citada.
(…)
Que de la revisión profunda al Cuaderno de Medidas del presente expediente, se verifica que en fecha 14/11/2016, se libro oficio Nro. 0990/380, con Despacho de Comisión, dirigido al Juzgado Distribuidor de Municipio ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de esta Circunscripción Judicial, del mismo modo, en misma fecha fue librado oficio Nro. 0990/381 con Despacho de Comisión, dirigido al Juzgado Distribuidor de Municipio ordinario y Ejecutor de Medida del Municipio Muñoz de esta Circunscripción Judicial, de igual forma se libró oficio Nro. 0990/382, al Registrador Inmobiliario del Municipio San Fernando del Estado Apure, En fecha posterior esta vez el 21/11/2016, se libro oficio Nro. 0990/389, con Despacho de Comisión dirigido al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de esta Circunscripción Judicial, de igual forma se libro oficio Nro. 0990/390, al Registrador Inmobiliario del Municipio San Fernando del Estado Apure y oficio Nro. 0990/391, al Registrador Inmobiliario del Municipio Muñoz del Estado Apure, todos ellos debidamente entregados a los entes y autoridades a la cual fueron destinados, pero sin recibir respuestas alguna, por parte de los órganos oficiados, con el fin de que expresen la Ejecución de las Medidas encomendadas, no teniendo conocimiento este Tribunal si han sido ejecutadas o no las mismas. Por último, se libro oficio Nro. 0990/410, al Director de la Oficina del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), con sede en l ciudad de San Fernando, Municipio san Fernando del estado Apure y oficio Nro. 0990/411, al Director de la Oficina del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), con sede en la ciudad de Mantecal, Municipio Muñoz del Estado Apure, de los cuales de la revisión efectuada al Cuaderno de Medidas al presente expediente, no consta en los autos que hubieran sido entregados en las referidas oficinas..” Subrayado del Tribunal.

En fecha 27 de enero de 2.017, el apoderado Judicial del Tercero Opositor, en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, denunció lo siguiente:
“…3.- IMPROCEDENCIA DE LOS MOTIVOS QUE TUVO EL A QUO PARA ABSTENESE DE PRONUCIARSE SOBRE E FONDO DE LA OPOSICIÓN INTERPUESTA POR EL TERCERO JOEL MONTES.
4.- VIOLACIÓN DEL DERECHO QUE TIENE JOEL MONTES AL ACCESO A LA JUSTICIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 26 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL POR PARTE DEL A QUO AL ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA OPOSICIÓN.
5.- VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO QUE TIENE JOEL MONTES ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49 ENCABEZAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL POR PARTE DEL A QUO AL ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA OPOSICIÓN.
6.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA QUE TIENE JOEL MONTES ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 49, ORD. 1º DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL POR PARTE DEL A QUO AL ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA OPOSICIÓN.
7.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A PETICIÓN QUE TIENE JOEL MONTES ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 51 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL POR PARTE DEL A QUO AL ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA OPOSICIÓN.
8.- DENEGACIÓN DE JUSTICIA POR PARTE DE LA A QUO AL ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA OPOSICIÓN INTERPUESTA POR JOEL MONTES, VICIO PROHIBIDO EN EL ARTÍCULO 19 DEL CPC.
9.- VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA POR PARTE DEL A QUO AL ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA OPOSICIÓN INTERPUESTA POR EL JOEL MONTES, POR CUANTO CONFORME A ESTOS PRINCIPIOS EL TERCERO FUE INCLUIDO EN ESTE PROCESO SIN SER PARTE, SIN SER OBLIGADO, SIN SER DEMANDADO Y SIN SER INTIMADO Y LA OPOSICIÓN INCIDENTAL DE TERCERO ES PARA QUE SEA EXCLUIDO DEL PROCESO Y EL AQUO EN VEZ DE EXCLUIRLO DE UN PROCESO AJENO QUE EL MISMO INCLUYÓ, LO QUE HIZO FUE MANTENERLO EN ESE PROCESO AL ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA OPOSICIÓN, ES DECIR, EL A QUO LO INCLUYÓ Y AHORA NO LO QUIERE SACAR…”

En el escrito de informes presentado por los co-apoderados judiciales de la parte actora ciudadano LUIS ALFONSO NAKATA DEL MORAL, señalaron lo siguiente:
“…Primero: Un aspecto de índole teleológico, tendente en este caso a garantizar la uniformidad del trámite de las medidas cautelares y su oposición, y los principios fundamentales superiores contenidos en la Constitución, entre ellos la Garantía del Debido Proceso, la seguridad jurídica y el derecho a la Defensa, según los cuales debe encontrase a derecho la parte intimada, antes de resolver la oposición planteada, pues el pronunciamiento que realice el Tribunal afecta e interesa siempre a la demandada quien podrá realizar alegatos a favor o en contra de la oposición interpuesta por el tercero ya que esta siempre estará fundamentada en un derecho de propiedad o posesión que incluso se opone frente a la propia parte accionada, cuestión que en el presente caso cobra mayor importancia, sobre todo PORQUE LA OPOSICIÓN EFECTUADA EN EL PRESENTE CASO NO SE RESUME A LA MATERIA PROPIA QUE INCUMBE A LA OPOSOCIÓN DE TERCEROS CONFORME AL ARTÍCULO 546 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, sino que va mucho más allá, y se entromete en ASPECTOS QUE SON PROPIOS DE LA OPOSICIÓN DE PARTE, lo que obviamente condiciona más aún al tribunal a abstenerse de emitir pronunciamiento hasta tanto esa parte (La intimada) se encuentre debidamente citada.
(…)
Segundo: Un aspecto de índole tempestivo, relacionado con la oportunidad procesal en la cual se interpuso el escrito de oposición, lo cual ocurrió, según se encuentra acreditado en el expediente, luego de que se habían librado y remitido sendos despachos de comisión y ante que constaran en autos las resultas de los mismos y de las comunicaciones libradas para la ejecución de las medidas, lo que nos lleva ahora ante este Tribunal Superior a evidenciar (cuando ya constan en el expediente algunas de las resultas) que se trató de una oposición apresurada y extemporánea, pues se produce antes de que se hubieran ejecutado las medidas contra las que obra, circunstancia esta que era totalmente desconocida para el Tribunal de la causa en fecha 14 de diciembre de (sic) 2017 (fecha en que se dicta la sentencia impugnada), y que ahora nos permite concluir y alegar formalmente que escrito de oposición es de tal forma intempestivo, por cuanto para la fecha en que fue presentado, ya se habían librado y remitido los despachos de comisión, por lo cual el tercero debió ejercer su oposición por ante los distintos Juzgados que fueron comisionados o bien, aguardar las resultas de las comisiones, pues aunque la Jurisprudencia ha dicho que tal oposición puede ejercerse incluso antes de la ejecución de la medida, ello no implica que el Tribunal deba tramitarla y decidirla antes de tener el conocimiento de causa, es decir, antes de conocer los resultados de las rogatorias que se encuentran en trámite de ejecución por ante otro tribunal, y así pedimos que sea establecido expresamente en la decisión que recaiga en el presente recurso de apelación…

Ahora bien, la normativa procesal establece en relación a los decretos de medidas cautelares, la oposición de partes (602 C.P.C) y la de terceros (546 C.P.C), en ese sentido señala RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, pág. 538-539, lo siguiente:
“La oposición de la parte que prevé este artículo 602 tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero (Art. 546). Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo etc., pero nunca sobre la propiedad…”

OPOSICIÓN DE PARTE:
En relación a la oposición de parte el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

Así tenemos que la oposición de partes a una medida preventiva, viene a ser, una solicitud de verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el fumus bonnis iuris y el periculum in mora, toda vez que la misma es dictada sumariamente, o también de cualquier otro motivo que a bien tenga que alegar quien se oponga, por lo tanto no es la vía para discutir la propiedad del bien sobre el cual a recaído la medida.

DE LA OPOSICIÓN DE TERCERO:
El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, estable el procedimiento de la oposición de tercero, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 546: Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia…”

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1317 de fecha 19 de junio del año 2.002, con ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, criterio que fue ratificado en sentencia No. 1620 del dieciocho (18) de agosto de dos mil cuatro (2004), señaló lo siguiente:
“…Los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición a cualquier medida preventiva, mediante el medio contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; además, no existe argumento legal, que pueda hacer nugatorio el derecho de un tercero que evidentemente no forma parte de la situación o relación procesal, para que a través de los medios ordinarios, establecidos por el legislador, obtenga la tutela jurisdiccional del derecho sustancial reclamado.
Por ello, en el presente caso, el tercero contaba con un medio ordinario especialísimo y eficaz contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, que aparte de satisfacer pretensiones petitorias -cuando lo que se alega es la propiedad-, también tutela la pretensión de quien resulte poseedor, incluido, por supuesto, el poseedor precario…”

Además, conforme a lo establecido en el artículo 370 eiusdem, cuando un tercero considera que son suyos los bienes demandados o embargados o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, puede usar esta vía y se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el apoderado judicial del recurrente hizo oposición de tercero con aplicación del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil y la ciudadana Jueza A quo se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo de ese escrito, hasta tanto la ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES, este formalmente intimada, al respecto es importante destacar que ese requisito es necesario cuando la oposición es de parte, tal como lo establece el artículo 602 eiusdem; en el caso de autos se observa, que el ciudadano JOEL ELIECER MONTES PÉREZ, a través de su apoderado señala que actúa como tercero y cónyuge de la parte intimada, y al no constar en autos que este no fue formalmente demandado, no forma parte de la controversia, por lo tanto tomando en consideración la citada doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es pertinente la utilización del procedimiento establecido en el artículo 546 eiusdem.

También señala la ciudadana Jueza A Quo, que no constaba en autos que las medidas hayan sido ejecutadas, esta Alzada considera que no es fundamento para abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la solicitud planteada, toda vez que el artículo 26 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, consagra la tutela judicial efectiva, lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en amplia definición señala lo siguiente:
“…No sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…” Subrayado de la Sala. Sentencia N° 11-0649 de fecha 28 de febrero del año 2.012.

Por lo tanto la abstención por parte de la ciudadana Jueza de instancia, va en contra de lo mencionado en el citado artículo de la Constitución, al no pronunciarse en forma expresa sobre la solicitud planteada, la cual es de interés tanto para el recurrente como para la parte actora, además esta Alzada observa que en todo caso la apelación debía oírse en un solo efecto y no en ambos efectos como fue oída, ya que al señalar que se abstenía de pronunciarse sobre el fondo del escrito presentado, hasta tanto la ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES, este formalmente intimada, por lo cual en el caso de hacerse efectiva la intimación, se le hace imposible pronunciarse sobre el fondo, a consecuencia de haberse oído la apelación en ambos efectos, en base a los razonamientos antes expuesto este juzgador declara con lugar la apelación y se revoca el auto recurrido, con los demás pronunciamientos en la parte dispositiva. Así se decide.
D I S P O S I T I V A:
En atención a las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOEL ELIECER MONTES PÉREZ, contra el auto dictado en fecha 14 de diciembre del año 2.016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto dictado en fecha 14 de diciembre del año 2.016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en consecuencia se ordena a la Jueza A Quo que admita la solicitud y siga los tramites establecidos en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los ocho (08) días del mes de Marzo del dos mil diecisiete (2.017). Año: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez,

Mag. (S) Dr. José Ángel Armas.
La Secretaria Accidental,

Abg. Carmen Z. Bravo.

En esta misma fecha siendo las 11:20 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Accidental,

Abg. Carmen Z. Bravo.
Exp. Nº 4051-17
JAA/CZB/karly.-