TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo del Estado Apure
San Fernando de Apure, dos de mayo de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: CP01-R-2015-000024
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano WILLIAM RAMÓN NORIEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.599.918.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado HENRY ABNER RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.237.597 y debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 139.755.
PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA APURE (INCES APURE).
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada JUSSELIS MELISSA BENAVIDES SOLÓRZANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.326.545 y debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.472.
MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO (Recurso de Apelación).

SENTENCIA DEFINITIVA
En el juicio que sigue el ciudadano WILLIAM RAMÓN NORIEGA, por indemnización por accidente de trabajo contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista Apure (INCES APURE), el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha quince (15) de julio de 2015, dictó sentencia mediante la cual declaró:

“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda COBRO DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑO MORAL Y LUCRO CESANTE, intentara el abogado HENRY ABNER RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.237.597, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 139.755, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM RAMÓN NORIEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.599.918, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA APURE (INCES APURE), en consecuencia; SEGUNDO: se condena al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA APURE (INCES APURE), a pagar al actor, lo siguiente: por concepto de Daño Moral, la cantidad de Ochenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 80.000,00), lo que genera un total por INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL la cantidad de Ochenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 80.000,00). TERCERO : Respecto a los intereses de mora, los mismos se consideran de orden público, en consecuencia, se condena su pago, junto al pago de indexación, los cuales se generan por la condenatoria del daño moral, que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nro. 161 de 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.). CUARTO: De conformidad, con la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de daño moral, equivalente a ochenta mil (Bs. 80.000,00), contados a partir desde la fecha de la publicación del fallo, hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. QUINTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (…)” (Negritas del a-quo)

Contra dicha decisión hubo apelación en fecha veintidós (22) de julio de 2015, en virtud de lo cual, mediante auto de fecha trece (13) de junio de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, oye la apelación en ambos efectos y remite el presente expediente.
Cumplidas las formalidades y siendo la oportunidad para dictar el fallo en la presente causa, esta alzada conociendo en consulta, lo hace previa las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
ALEGA LA PARTE ACTORA EN EL ESCRITO LIBELAR:
• Que labora en la institución con el cargo: AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES, dependiente del Instituto Regional.
• Que para ese entonces ejecutaba el oficio de chofer, por cuanto la Institución no contaba con choferes.
• Que el día domingo 30 de mayo de 2010, aproximadamente a las 9:50 pm, cuando realizaba un viaje desde la ciudad San Fernando, estado Apure, hacia la ciudad de Barinas, estado Barinas, conduciendo un camión cava, placas 100MAZ, Marca Iveco, propiedad del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, el cual portaba materiales para la Escuela del Poder Popular, específicamente en la Autopista Regional José Antonio Páez, sector las Guasduas, kilometro 097, estado Portuguesa, ocurrió un Accidente de Automovilístico.
• Que como consecuencia del referido asistente sufrió AMPUTACIÓN TRAUMÁTICA DE MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO, FRACTURA ABIERTA DE CUBITO 1/3 MEDIO DE RADIO DEL BRAZO DERECHO, POLITRAUMATISMO GENERALIZADO.
• Que este accidente le ha generado desde el punto de vista físico hasta la actualidad malestares y dolores permanentes, así como una incapacidad permanente que le restringe para desenvolverse de forma normal y habitual como lo venía realizando en el campo laboral, aunado a que se siente emocionalmente deprimido por la pérdida de la EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA (BRAZO IZQUIERDO).
• Que con fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe pagar una indemnización de Bolívares TRESCIENTOS DOS MIL BOLÍVARES OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 302.804,00)
• Que estima el daño moral en la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 847.857,20); por cuanto el accidente del ciudadano WILLIAM RAMON NORIEGA, ha traído secuelas físicas, psíquicas y afectivas equiparables a las lesiones incapacitantes.
• Que estima la indemnización por lucro cesante de siete (07) años, en la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.294.000,00).
• Que estima la demanda en un total de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y ÚN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.444.661,20).

ALEGA LA PARTE DEMANDADA EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN:
• Que es cierto que existe una relación laboral con el demandante.
• Que es cierta la ocurrencia del accidente referido por la parte actora, sin embargo, es de señalar que dicho accidente se produjo debido a un vehículo identificado con Placas 30T-ABV, Marca Ford, Clase CAMIÓN, tipo PLATAFORMA, Color GRIS, conducido por el ciudadano Misael Márquez Roa.
• Que el accidente tuvo como resultado el siniestro de dos (02) personas lesionadas, entre los cuales se encontraba el accionante de autos ciudadano William Noriega, evidenciándose, de una manera clara que el accidente de tránsito fue causado por el conductor del vehículo N° 02, quien perdió el control del mismo, y ocasiono el siniestro ya descrito.
• Que es falso que se le adeude la cantidad de TRESCIENTOS DOS MIL BOLÍVARES OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 302.804,00) por concepto de indemnización por accidente de trabajo.
• Que es falso que se le adeude la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 847.857,20) por concepto de daño moral.
• Que es falso que se le adeude la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.294.000,00) por concepto de lucro cesante.
• Que nada se le adeuda al demandante, por los conceptos reclamados en el libelo de la demanda, por cuanto, si bien es cierto la ocurrencia del accidente que le produjo un daño al trabajador accionante, no es menos cierto, que fue ocasionado por otro vehículo que de manera repentina le impactó por detrás, por lo que se origina una ausencia absoluta de culpa la demandada, debido a que el accidente ocurrió por una causa extraña no imputable a la misma, como lo es la del hecho del tercero.

DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede evidenciar en el escrito de demanda, y de los medios de pruebas traídos al proceso, que es necesario para quien decide determinar a quién corresponde la carga de la prueba, tal como lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuera su posición en la relación laboral…..

La doctrina reiterada de nuestro Máximo Tribunal con relación a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral ha establecido que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. En el caso bajo análisis, este Tribunal observa que en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir el reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, que debe ser probada por el trabajador, y las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.
Por consiguiente, esta Alzada advierte que se encuentra controvertida la procedencia del pago o no de los conceptos derivados del accidente o enfermedad ocupacional, correspondientes a la indemnización, daño moral y lucro cesante, respectivamente, motivo por el cual considera este Juzgador que la carga de las probanzas permanece incólume para cada una de las partes. Así se decide.

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Seguidamente quien aquí sentencia procederá a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos alegados en el proceso han sido probados o desvirtuados.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
• Ratificó y promovió Consignó el Expediente de Tránsito Nº 147-300510, emitida por el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre del estado Portuguesa, marcado con la letra "B", cursante del folio 18 al 29 del asunto principal y de los anexos consignados con el libelo de la demanda; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, le otorga valor probatorio a dicha documental, por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar el accidente de tránsito ocurrido. Así se declara.
• Ratificó y promovió informe médico, de fecha 03 de junio de 2010, expedido por el Dr. Herman Camacho, marcado con la letra "C", cursante al folio 30 del asunto principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar la amputación del miembro superior izquierdo realizada al ciudadano actor. Así se decide.
• Consignó con el escrito libelar Declaración de Accidente de Trabajo, de fecha 30 de agosto de 2010, expedido por el Dr. Gabriel Zerpa, marcado con la letra "D", cursante de los folios 31 y 32 del expediente principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, le otorga valor probatorio a dicha documental, por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar la declaración realizada ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral por parte de la entidad de trabajo. Así se establece.
• Ratificó y promovió expediente de la Declaración de Accidente de Trabajo, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), marcado con la letra "E", cursante del folio 33 al 87 de la causa principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar la certificación como Accidente de Trabajo emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Así se declara.
• Ratificó y promovió Certificación N° 0320-11 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), marcado con la letra "F", cursante del folio 88 al 90 del asunto principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, le otorga valor probatorio a dicha documental, por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar los resultados de la investigación del accidente sufrido por el ciudadano actor del cual se desprende el grado de DISCAPACIDAD "TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL". Así se decide.
• Consignó con el escrito libelar Hoja de Referencia expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra "G", cursante del folio 91 al 93 del expediente principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal. Así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
• Promovió notificación y Certificación N° 0320-11 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), marcado con la letra "A", cursante del folio 187 al 189 del asunto principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, le otorga valor probatorio a dicha documental, por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar los resultados de la investigación del accidente sufrido por el ciudadano actor del cual se desprende el grado de DISCAPACIDAD "TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL". Así se decide.
• Promovió Informe Pericial de Cálculo de Indemnización por Accidente de Trabajo, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), marcado con la letra "B", cursante del folio 190 al 194 del asunto principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, le otorga valor probatorio a dicha documental, por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar el cálculo realizado por INPSASEL. Así se declara.
• Promovió notificación signada GGRRHH/GRL/N° 294.000-2183, de fecha nueve (09) de noviembre de 2012, emitida por la Gerencia del Instituto de Capacitación y Educación Socialista, marcado con la letra "C", cursante del folio 195 al 196 del asunto principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar la notificación realizada al trabajador. Así se decide.
• Promovió copia de cheque con su respectiva Orden de Pago, marcado con la letra “D”, cursante del folio 198 al 204 del asunto principal; este Juzgado de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal, para demostrar que la demandada canceló la indemnización establecida en el informe pericial. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente asunto se inicia circunscribiéndose a la solicitud de pago de las indemnizaciones consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el ciudadano William Noriega, ampliamente identificado en autos, quien en su escrito libelar reclama: (i) la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, específicamente el numeral 2 que prevé la indemnización por discapacidad absoluta para cualquier actividad, así como en su numeral 4 que establece la indemnización en caso de discapacidad parcial para realizar el oficio habitual, en concordancia con lo previsto en los artículos 71 y 81 eiusdem; (ii) Indemnización prevista en los artículos 571 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); (iii) Daño Moral, conforme a lo estipulado en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil; y (iv) la indemnización por Lucro Cesante.
Debe advertirse que, como la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ya ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales, derivados en este caso de un accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.
Ahora bien, la controversia en Alzada se limita a establecer si es procedente el pago indemnizatorio a favor del trabajador hoy recurrente por los conceptos de indemnización del artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, el Lucro Cesante y el Daño Moral. Por consiguiente, para decidir, esta Alzada hace las siguientes observaciones:
-I-
El recurrente solicita el pago de la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente el numeral 3 que prevé el pago del salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. En tal sentido, aduce el actor que el Tribunal a-quo acordó la media, es decir 4 años y medio, pero los cálculos fueron realizados con un salario integral inferior al devengado por el trabajador a la fecha del accidente, afirmando que devengaba la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 165,92), y el cálculo fue realizado con un salario diario integral de Noventa y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 93,56), motivo por el cual exige el pago de la diferencia entre el salario que debió haberse tomado en cuenta para el momento del accidente, y el salario tomado en cuenta por el a-quo.
Con relación a la indemnización a la que hace referencia el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 272, de fecha 29 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (caso: Javier Felipe Febres Vera contra Servicio Halliburton Venezuela, S.A.), asentó que tal indemnización es procedente cuando se demuestren las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo, así como la relación de causalidad entre ambas, por lo que estableció lo siguiente:

El punto medular del caso bajo estudio, consiste en determinar si la recurrida actuó ajustada a la normativa jurídica al establecer la improcedencia de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT reclamadas por el actor, las cuales han sido contempladas para los supuestos de la ocurrencia de un accidente laboral generado por el hecho ilícito del patrono.

Ahora bien, el artículo 130 de la LOPCYMAT, denunciado como infringido indica:
Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes (…).

En este sentido, por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, tal indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras.

En efecto, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante.
Ahora bien, advierte esta Alzada al revisar los autos que conforman el presente asunto, que con respecto al salario integral señalado por el actor, del folio 190 al 194, corre inserto el Informe Pericial del Cálculo de Indemnización por Accidente de Trabajo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual específicamente al folio 192 establece lo siguiente:
SALARIO INTEGRAL: Corresponde al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la ocurrencia del accidente de trabajo, conforme a lo establecido en la parte in fine del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Cabe destacar, que la información referida al salario base y demás remuneraciones percibidas a objeto de determinar el salario integral, fue calculado por la Inspectoría del Trabajo de San Fernando de Apure, Estado Apure. (Negritas y cursivas propias de la cita)

De la anterior trascripción, es claro para quien aquí Juzga que el cálculo del salario integral fue realizado por la Inspectoría del Trabajo, por lo que, al no existir otro documento del cual pueda concluirse que el salario integral devengado por el ciudadano William Noriega era distinto al que aparece en el informe pericial; este Tribunal conteste con el a-quo, considera que el salario diario integral devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior a la ocurrencia del accidente de trabajo es el de Noventa y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 93,56). Así se decide.
Por otra parte, se evidencia cursante del folio 197 al 204 del asunto principal, copia de cheque N° 03015897, girado contra la cuenta 0108 0053 64 0100000333, perteneciente al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista; mediante el cual canceló al trabajador la indemnización según informe pericial de cálculo de indemnización por accidente de trabajo, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), instrumentos a los cuales esta Alzada otorgó pleno valor probatorio en virtud de no haber sido impugnadas en su oportunidad. En consecuencia, esta Alzada es conteste con el a-quo en que al ser cancelada la indemnización que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de la siguiente manera:
Salario diario integral= Bs. 93,56
Tiempo mínimo = 3 años / Tiempo máximo = 6 años
Tiempo otorgado = 4,5 años
= 4,5 año x 365 días = 1643 días x Bs. 93,56 = Bs. 153.719,08
Total Indemnización…………………………………Bs. 153.719,08

Por consiguiente, nada se le adeuda al Trabajador por este concepto, por lo que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial actuó ajustado a derecho, cuando determinó que la cantidad de Ciento Cincuenta y Tres Mil Setecientos Diecinueve Bolívares con Ocho céntimos (Bs. 153.719,08), era el monto que el trabajador debía percibir por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se declara.
-II-
Decidido lo anterior, pasa esta Alzada a dirimir la reclamación de Lucro Cesante; en virtud que el recurrente aduce que el tribunal a-quo declara sin lugar este concepto por no encontrarse llenos los extremos, más que sin embargo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia establece que no procede cuando la discapacidad es parcial y no total. Alega que en este caso, el trabajador fue calificado con una discapacidad total y permanente para su trabajo habitual, por lo que solicita la declaratoria con lugar de dicha indemnización.
Ahora bien, es preciso determinar que éste consiste en una forma de daño patrimonial que implica la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima como consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañino no se hubiera verificado. La jurisprudencia pacífica del Máximo Tribunal de la República ha optado por indemnizar "aquella pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir".
En tal sentido, en sentencia Sala de Casación Social de fecha seis (06) de abril de 2016, con ponencia de la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero (Caso: Carmen Zoraima Delgado de Abreu y otros, contra la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV)
Sobre este aspecto, es necesario aclarar lo siguiente:

El lucro cesante no es un beneficio legal que deba tasarse con base en un salario específico que esta Sala de Casación Social haya establecido diuturnamente como factor de determinación, consiste en una indemnización o resarcimiento en el patrimonio de la persona que sufre el daño por habérsele privado de alguna utilidad considerada como un ingreso seguro en dicho patrimonio; se trata es de la utilidad futura que dejará de percibir la víctima como consecuencia del daño ocasionado por la culpa del agente o responsable, que en el caso de autos se traduce en toda la remuneración que habría percibido el trabajador fallecido, de no haber ocurrido la fatalidad.

Necesario también es, precisar que debe tratarse de una utilidad considerada como ingreso seguro, ello porque la utilidad de que se le haya privado a la víctima del daño, no debe extenderse más allá de la que es consecuencia inmediata y directa de este -artículo 1.275 del Código Civil-, que en el caso de autos consiste en el ingreso que habría generado el trabajador fallecido, producto de toda la remuneración derivada de su relación de trabajo con la demandada. De modo que carece de fundamento lo sostenido por la recurrente, (Subrayado de este Tribunal)

Las normas que se denuncian como infringidas regulan lo relativo al régimen de discapacidades para el trabajo y accidentes en el trabajo, que establecen que cuando la relación laboral termine como consecuencia de una “gran discapacidad”, producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, la entidad de trabajo debe pagar los beneficios como si se tratara de un despido injustificado. (Vid. sentencia del 06/03/2015, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa).
Tal y como se desprende de las anteriores jurisprudencias, viene siendo la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que para que proceda la indemnización por concepto de lucro cesante, debe ser producto de una gran discapacidad que impida gravemente al trabajador sostenerse, es decir, que sea de tal magnitud que le impida al trabajador continuar desempeñándose, lo que haría necesario el pago de unas cantidades de dinero que le compensen aquellos ingresos futuros que por dicha lesión no va a poder disfrutar y dejará de percibir indefectiblemente. En relación a ese aspecto, el lucro cesante es considerado por la doctrina como el ausente acrecimiento patrimonial que se habría verificado verosímilmente de no producirse el acto antijurídico generador del deber de resarcir. En el caso bajo análisis, reclama el trabajador que sufrió un accidente que lo incapacitó para el trabajo, no obstante al folio 109 riela constancia de trabajo expedida por la Gerencia Regional del INCES APURE, de fecha dieciséis (16) de febrero de 2012, de la cual se desprende que el trabajador continuó laborando al servicio de la entidad de trabajo, posteriormente al referido accidente, por tanto no existen dudas en relación a que el ciudadano William Noriega, seguirá percibiendo su salario, por lo que estima este Tribunal que el actor no acreditó que el citado padecimiento físico haya generado un lucro cesante que afecte su esfera material.
En consecuencia, quedó demostrado por cuanto no fue un hecho controvertido, que el trabajador luego de la intervención quirúrgica, se reincorporó a sus labores después de ocurrido el accidente, es decir, el accionante pudo incorporarse dentro de su contexto social y laboral, razón por la cual al no estar demostrados todos los elementos constitutivos del sistema de responsabilidad, extremos necesarios para la procedencia de la indemnización reclamada que sobre dicho particular se realizó en el libelo, este Tribunal desestima lo solicitado por el actor y no acuerda la responsabilidad por lucro cesante. Así se establece.
-III-
Pasa este Juzgador a revisar la reclamación respecto al daño moral, en virtud que demanda el actor una indemnización de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 847.857,20), por el daño moral sufrido en razón del accidente de trabajo. Delata en la audiencia oral de apelación que, el a-quo trajo a colación jurisprudencia en la cual ordena el pago del equivalente a 555 meses de salario integral, pero que el tribunal a-quo solo acordó la cantidad de Ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,00) equivalente a 65 meses de salario integral, existiendo una diferencia con el monto estimado en el año 2000 con el estimado en la sentencia recurrida.
Resulta necesario revisar la sentencia N° 116, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha siete (07) de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), donde se estableció lo siguiente:

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

“…consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo”. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

“En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él”. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

“Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio Justina Vargas contra Industrias Química Charallave C.A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.
Al respecto se observa que, el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del Juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste y a los parámetros establecidos jurisprudencialmente, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
Lo señalado precedentemente tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que este sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar a este una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.
En el caso bajo análisis, se trata de un accidente automovilístico sufrido por el ciudadano William Ramón Noriega, el día domingo 30 de mayo de 2010, aproximadamente a las 9:50 pm, cuando realizaba un viaje desde la ciudad San Fernando, estado Apure, hacia la ciudad de Barinas, estado Barinas, conduciendo un camión cava, placas 100MAZ, Marca Iveco, propiedad del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, el cual portaba materiales para la Escuela del Poder Popular, específicamente en la Autopista Regional José Antonio Páez, sector las Guasduas, kilometro 097, estado Portuguesa; ocasionado por un tercero quien colisionó contra el vehículo conducido por el trabajador hoy recurrente, que dejó como saldo lamentable la amputación traumática de miembro superior izquierdo, entre otros traumatismos generalizados.
En este orden de ideas, al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al criterio jurisprudencial que establece un proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, (sentencia N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). Esta Alzada, con fundamento al criterio del Máximo Tribunal de la República, pasa a analizar los aspectos establecidos en dicha sentencia, con referencia al caso concreto:
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Como consecuencia de sufrir un accidente laboral le ocasionó amputación traumática total de miembro superior izquierdo y fractura abierta III de tercio medio cubito y radio de miembro superior derecho, que produce en el trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, que lo condiciona a una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de algunas actividades laborales que requieren del uso de ambos brazos, según certificación y evaluación médica emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Guárico y Apure; por lo que es conteste eta Alzada que esto produce repercusiones psíquicas al ente moral de la víctima, denotándose una relación causal entre éstas y el accidente sufrido por el trabajador, por tal razón la empresa debe responder y resarcir los daños morales, los cuales derivan del accidente ocupacional.
b) En cuanto al grado de culpabilidad de la accionada: Se observa que el accidente se produjo por el hecho de un tercero, que colisionó el vehículo conducido por el accionante.
c) En relación con la conducta de la víctima: Se aprecia que el actor estaba realizando las funciones habituales de su cargo, no se evidenció actitud culposa por parte del trabajador.
d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: no consta en autos el grado de instrucción del trabajador. Sin embargo, de acuerdo a las labores desempeñadas dentro de la empresa (ayudante de servicios generales) puede inferirse que no posee formación académica de tercer nivel.
e) En cuanto a la capacidad económica de la demandada: Se evidenció que se trata del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, lo que indica que tiene la capacidad económica.
f) Con respecto a la capacidad económica y social del accionante: Se observa que el trabajador accionante se desempeña como ayudante de servicios generales con salario mínimo, que se traduce en un ingreso que implica una condición familiar de regular situación económica y social.
g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada no fue generadora del hecho ilícito, siendo además diligente al cancelar al trabajador la indemnización según informe pericial de cálculo de indemnización por accidente de trabajo, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Quedó demostrado que el trabajador, luego de la intervención quirúrgica, se reincorporó a sus labores y trabajó después de ocurrido el accidente, es decir, el accionante pudo incorporarse dentro de su contexto social y laboral, no obstante, quedo limitado para la ejecución de algunas actividades laborales que requieren del uso de ambos brazos.
i) Referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto: Por tratarse de un ente público con capacidad económica suficiente para responder e indemnizar al trabajador, este Juzgador procede a modificar el fallo con relación al monto que fijó el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de la cantidad de Ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,00), a la cantidad de Doscientos Noventa Mil Bolívares (Bs. 290.000,00), como indemnización por concepto de daño moral, tomando en cuenta que esta retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero que no permite que el ciudadano WILLIAM RAMÓN NORIEGA, recupere el miembro superior izquierdo amputado, así como, las funciones normales que realizaba con dicho miembro antes del accidente laboral, no obstante, dicha cantidad, representa en la actualidad un monto acorde a la realidad económica existente, por tanto, todos esos elementos apreciados en su conjunto, llevan a este Tribunal por vía de equidad, a estimar prudente la cantidad antes mencionada, como indemnización por concepto de daño moral para el caso concreto que significo la amputación traumática total del miembro superior izquierdo, que amerito tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitación y reposo, como consecuencia de la lamentable pérdida, que representa un daño considerable para la persona del trabajador. Así se declara.
Asimismo, es criterio de este Tribunal la procedencia de los intereses de mora sobre la indemnización por daño moral, siendo de orden público, en consecuencia, es conteste en condenar su pago, junto al pago de indexación que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicial, en sentencia Nro. 161, de dos (02) de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).
En consecuencia, este Juzgador advierte que en el presente caso, el Tribunal a-quo actuó ajustado a derecho, razón por la cual se procederá a declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida y confirmar el fallo con las modificaciones pertinentes, y así de dejará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN
En consecuencia, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Henry Abner Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.237.597, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.755, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia de fecha quince (15) de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure; SEGUNDO: Se MODIFICA el fallo apelado, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictado en fecha quince (15) de julio del año 2015, el cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda COBRO DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑO MORAL Y LUCRO CESANTE, intentara el abogado Henry Abner Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.237.597, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.755, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM RAMÓN NORIEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.599.918, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA APURE (INCES APURE), y, en consecuencia, condena al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA APURE (INCES APURE), a pagar al actor, lo siguiente: por concepto de Daño Moral, la cantidad de Doscientos Noventa Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 290.000,00), lo que genera un total por INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL de Doscientos Noventa Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 290.000,00); TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora por concepto de daño moral, causados desde la fecha del presente fallo, hasta el efectivo cumplimiento de la misma, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela; CUARTO: Se ordena la indexación de la suma condenada a pagar, en los siguientes términos: La cantidad condenada a pagar por concepto de daño moral, calculada desde la fecha del presente fallo hasta que quede definitivamente firme el fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto por parte del Tribunal ejecutor competente. Asimismo y en caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, Regístrese, déjese copia en este Tribunal y líbrese notificación a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, el día martes dos (02) de mayo de 2017, Año: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez Superior Provisorio,
Firmado en su Original
Abg. Carlos Espinoza Colmenares
La Secretaria Accidental,
Firmado en su Original
Abg. Geraldine Goenaga Prieto

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las nueve (09:00) horas de la mañana.
La Secretaria Accidental,
Firmado en su Original
Abg. Geraldine Goenaga Prieto