TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 22 de mayo de 2017.
207° y 158°

CAUSA Nº 1Aa-3514-17
JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado José Gabriel Milano, Fiscal Quinto del Ministerio Público, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de imputado, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 8-5-2017, y publicado el auto fundado el 9-5-2017, mediante la cual decretó la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano: José Adrián López Torres, y en consecuencia su libertad plena, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el último aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Alegó el recurrente Abogado José Gabriel Milano, en su carácter de Fiscal 5º del Ministerio Público, en la audiencia de presentación para apelar lo siguiente:

…En virtud que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y la magnitud del delito, esta Representación Fiscal invoca el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ejerzo el efecto suspensivo de la presente decisión en virtud de la medida y nulidad acordada por este Tribunal...(Folio 15 al 19 del cuaderno de apelación)..

II
DE LA CONTESTACION

La defensa privada, para contestar la pretensión fiscal en la audiencia dijo:
…Solicito a este Tribunal que no admita la solicitud del efecto suspensivo, por cuanto el Tribunal no calificó la flagrancia, por cuanto no existe un elemento de convicción que implique a nuestro defendido de estar incurso en el presente delito, solicito decrete sin lugar la presente solicitud, asimismo solicito copias certificadas de la presente acta, a los fines de interponer formal denuncia a la Dirección de Disciplina y Doctrina del Ministerio Público…(Folio 15 al 19 del cuaderno de apelación).

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en la decisión recurrida expresó:

…Se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, ya identificado, no se adaptan a los parámetros establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para configurarse la aprehensión en flagrancia, si bien es cierto el ciudadano fue aprehendido por los funcionarios actuantes ellos mismos en su acta de investigación policial, relatan que se introducen en el fundo “chaparralito”, ubicado en la vía de los módulos de Mantecal y la Y de Daico, específicamente en el sector laguna larga del Municipio José Cornelio Muñoz, Estado Apure, violentando flagrantemente la inviolabilidad del domicilio tal como lo establece el artículo 44 1º (sic) de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cuanto a la detención del ciudadano JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, se refleja del acta de investigación que el mencionado ciudadano no se encontraba dentro del mencionado fundo chaparralito es decir, que no se llenan los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete la Flagrancia tal como fue solicitada por el representante fiscal por tal razón se declara sin lugar tal petición y a si (sic) se decide…(Folios 27 al 31 del cuaderno de apelación).

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte observa, que en el acta de investigación penal de fecha 6-5-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil del Ejercito Bolivariano de Venezuela, inserta al folio 2 del cuaderno de apelación, se documentó la aprehensión del imputado José Adrián López Torres, de la siguiente manera:

…En el marco de la Operación “NUEVA FRONTERA DE PAZ”, fui designado por el ciudadano GENERAL DE BRIGADA FEDERICO GUILLERMO GUZMAN BORNIA, Comandante de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil, se recibió información de Inteligencia Popular, el día 051800MAY17, que presuntamente en el Fundo “Chaparralito”, ubicado en la vía de los módulos de Mantecal y la Y de Daico, específicamente en el sector Laguna Larga, del municipio José Cornelio Muñoz, Edo. Apure, se encontraban Diez (10) Embaces (sic) plástico (sic) contentivo de Presuntamente de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, el cual se procedió a conformar una comisión, en el vehículo Marca Toyota modelo Land Cruiser, Sin placa, con la finalidad de realizar un patrullaje de Escudriñamiento por los alrededores del mencionado Fundo, inicialmente dentro de la vivienda, luego por los lados de la cochinera, gallinero y vaquera, sin encontrar ningún tipo de resultado, luego comenzamos a buscar por los alrededores, en dirección al Noroeste a ciento cincuenta (150) metros aproximadamente, en una zona boscosa, en la base de un Árbol de estatura Tres (03) Metros de altura con un diámetro de Ochenta (80) Centímetro, se encontró Tres (03) recipiente plástico (sic), Dos (02) de color Negro y Un (01) Verde de 70 litros, con un apertura en el medio de (sic) recipiente, al abrirla se encontró Cincuenta y Seis (56) Envoltorio (sic) de Presunta Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica; Veinte y Seis (26) envoltorio (sic) embalado con cinta plástica de color Naranja y Treinta (30) envoltorio (sic) embalado con cinta plástica de color Negro y Transparente, al abrirla los tres recipiente....y en la zona sur de la vivienda, aproximadamente a Trescientos (300) Metros, viniendo en dirección hacia la comisión, el ciudadano quien manifestó llamarse, JOSE ADRIAN LOPEZ TORRES, Titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº V- 20.003.301, quien era el vigilante y custodio del mencionado Fundo, para que custodiara al mencionado Fundo, se procedió a efectuar su detención...(Folios 2 al 3 del cuaderno de apelación).

Consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 6-5-2017, proveniente de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomovil del Ejercito, en la cual se dejó constancia de las evidencias incautadas, concernientes a Tres (3) Recipientes de Plástico de Color Negro de 70 litros contentivos de Cincuenta y Seis (56) Envoltorios de Presunta Marihuana, Veintiséis (26) de color Naranja y Treinta (30) de Color negro, cursante al folio 4 al 5 del expediente de apelación.

Consta a los autos del expediente de apelación al folio 6, Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencias, suscrita por la Experta Profesional Toxicólogo Forense Dra. Maryury Aranguren, Dr. José Milano Fiscal Provisorio Quinto del Ministerio Público, y Capitán Yanis Eduardo Parra Mora, donde se dejó constancia de la evidencia incautada y entregada: Tres (3) contenedores recipientes de plásticos de 70 lts cada uno, de color negro, dentro de los cuales se encontraban cincuenta y seis (56) envoltorios elaborados en material sintético (tipo panela) de colores negro y anaranjado los cuales se encontraban de la siguiente manera: Muestra Uno contenedor 1.- Diecisiete Panelas, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas de color pardo verdoso se determinó el peso neto de la muestra: OCHO (8) KILOGRAMOS CON NOVECIENTOS (975) GRAMOS. Muestra Dos contenedor 2.- VEINTE PANELAS, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas de color pardo verdoso se determinó el peso neto de la muestra: DIECISEIS (16) KILOGRAMOS CON SEISCIENTOS CUARENTA (640) GRAMOS. Se le practicó a las muestras y sus contenedores el exámen físico y reacción química (REACCION DE SAL DE AZUL RÁPIDO) para MARIHUANA, arrojando resultado POSITIVO, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas de color pardo verdoso se determinó el peso neto de la muestra: CATORCE (14) KILOGRAMOS CON TRESCIENTOS DIEZ (310) GRAMOS. Se le practicó a las muestras y sus contenedores el examen físico y reacción química (REACCION DE SAL DE AZUL RÁPIDO) para MARIHUANA, arrojando resultado POSITIVO, los cuales dieron un peso bruto de CINCUENTA Y UN (51) KILOGRAMOS.

Consta a los autos del expediente de apelación al folio 13, Acta de Inspección Técnica, de fecha 6-5-2017, practicada por funcionarios adscritos a la 9109 Compañía de Francotiradores del Ejercito Venezolano, al sitio donde fue incautada la droga, en el Fundo “Chaparralito”, ubicado en la Vía de Los Módulos de Mantecal, y la Y de Daico, específicamente en el sector Laguna Larga, del Municipio José Cornelio Muñoz, Estado Apure, dejándose constancia de lo incautado y de la ubicación geográfica del inmueble, así como la identificación del ciudadano detenido José Adrián López Torres.

Evidenció esta Alzada, que del acta de investigación penal de fecha 6-5-17, suscrita por funcionarios adscritos a la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil del Ejercito Bolivariano de Venezuela, del registro de evidencias físicas de los contenedores incautados contentivos de la presunta droga, y de la Inspección Técnica practicada al sitio donde se incautó la sustancia, cuyos contenidos fueron precedentemente transcritos se evidenció: Que en fecha 6 de mayo de 2017, aproximadamente a las 22:00 horas, una comisión de la Compañía 9109 de Francotiradores del Ejercito Bolivariano de Venezuela, se trasladó al fundo “Chaparralito”, ubicado en la Vía de los Módulos de Mantecal y la Y de Daico, específicamente en el sector Laguna Larga, del Municipio José Cornelio Muñoz del Estado Apure, al haber recibido información de inteligencia que en el referido fundo se encontraban envases contentivos de presunta droga, al llegar al sitio este se encontraba deshabitado, pero en sus alrededores en dirección al Noroeste a ciento cincuenta metros (150) metros, en una zona boscosa, al pie de un árbol de tres metros de altura, se encontró tres recipientes de plástico, dos de color negro y uno de color verde de 70 litros, al abrir se encontró cincuenta y seis (56) envoltorios de presunta sustancia estupefaciente, veintiséis (26) envoltorios embalados con cinta plástica de color naranja y treinta (30) envoltorios embalados con cinta plástica de color negro y transparente contentivos de presunta droga. Luego, al hacer reconocimiento en los alrededores del Fundo observaron dirigiéndose hacia la comisión un ciudadano quien manifestó ser JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, quien se identificó como vigilante y custodio del Fundo, por lo que al mismo se le practicó su detención.

*
Los argumentos esgrimidos por la jueza, para desechar la solicitud fiscal de calificar como en flagrancia la aprehensión del ciudadano José Adrián López Torres, no se corresponde con los presupuestos que la doctrina y la jurisprudencia de manera reiterada ha establecido en relación a la institución de la flagrancia, al dejar plasmado en su fallo la jueza de la recurrida un criterio sesgado en relación a esta figura del derecho penal. Cimentó su criterio la jueza para justificar su decisión sobre la inexistencia de flagrancia, en la falta de evidencias en contra del imputado, lo que es erróneo toda vez que no se preocupó en revisar los elementos de convicción que indicó el representante fiscal en la audiencia, es decir el contenido del acta policial, el acta de colección de muestra y entrega de evidencias, los registros de cadena de custodia de las evidencias físicas de los objetos de interés criminalístico incautados, entre ellos la sustancia estupefaciente, y la inspección técnica al lugar donde se encontró. Tales evidencias, determinan la presunción razonable de participación del imputado José Adrián López Torres, en los hechos ocurridos, y la acreditación a criterio de esta Alzada de la inmediatez personal y la necesidad y urgencia que es la relación inmediata del individuo con la sustancia incautada, además de evitar con la actuación policial que el delito se siguiera cometiendo basado esencialmente en las evidencias que constan en las actuaciones, lo que es suficiente para dar por cumplido el presupuesto de la flagrancia, establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 234 del texto adjetivo penal.

En cuanto al otro argumento de la jueza para decretar la libertad plena del imputado José Adrián López Torres, referente a que los funcionarios no poseían orden de allanamiento para el registro del inmueble y la falta de testigos instrumentales del procedimiento, es de observar como previamente se indicó que la doctrina referente a la institución de la flagrancia, establece presupuestos para que esta se configure, basta solo la existencia de uno de ellos para su calificación. Dentro de esos presupuestos se encuentra la inmediatez personal, otra de ellas es la inmediatez temporal, y la última la necesidad y urgencia, que es la observada se configura conjuntamente con la inmediatez personal, al haber sido aprehendido el ciudadano en el sitio de los hechos, y dada la necesidad de evitar que se continuará cometiendo el delito, lo que permite la aplicabilidad de una de las excepciones previstas en el artículo 196 del texto adjetivo penal para la intervención policial sin orden judicial, como ocurrió en el presente caso, por lo que el alegato concerniente a que los funcionarios del procedimiento actuaron sin orden judicial es errado, por cuanto hace depender la intervención del sujeto en el ilícito con la circunstancia de haberse efectuado el procedimiento policial sin orden de ingreso al inmueble previamente identificado.

Es por lo antes analizado, que a juicio de esta Alzada existen suficientes elementos de convicción para presumir que se ha cometido el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, pero con una modificación de la norma aplicable al hecho por el cual fue imputado José Adrián López Torres, toda vez que se evidenció un error en la adecuación típica al haber sido admitida por la jueza para el hecho punible presuntamente cometido, el artículo 149 en su último aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo que evidentemente dada las circunstancias en que fue aprehendido el ciudadano en mención, y la cantidad incautada, no se subsume tal tipología dentro de los hechos imputados, dado a que José Adrián López Torres, no fue aprehendido ni dirigiendo, ni financiando operaciones que tengan que ver con el narcotráfico, como indica el referido aparte, sino en el sitio en que se ocultaba la sustancia, como razonablemente se dejó constancia en el acta de investigación penal donde se documentó la forma en que ocurrió su aprehensión. El aparte adecuado a los hechos para su subsunción y que debe ser la precalificación jurídica temporal para la investigación es la prevista en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no estando prescrita la acción penal, y como presunto autor el imputado José Adrián López Torres; toda vez que este ciudadano fue aprehendido en el lugar donde se encontraba oculta la droga, y bajo su supervisión al manifestar ser el vigilante del inmueble, es decir el Fundo “Chaparralito”. Quedando acreditados los supuestos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que concierne al periculum in mora, se configura con la presunción de peligro de fuga del imputado José Adrián López Torres, tomando en consideración que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, por lo que se da la circunstancia del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un delito en el que la pena en su límite máximo es superior a los diez (10) años, lo que conlleva a que se decrete en contra del imputado la privación judicial preventiva de libertad. Y así se decide.

Por las consideraciones previamente establecidas, asume esta Corte que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar Con lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado José Gabriel Milano, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de imputado, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 8-5-2017, mediante la cual decretó la libertad plena sin restricciones al ciudadano: José Adrián López Torres, al haber acordado la jueza de la recurrida Nulidad de la Aprehensión del referido ciudadano. Se admite la precalificación jurídica propuesta por el Ministerio Público a los hechos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, pero modificando esta Superior Instancia el aparte aplicable, al considerar que el adecuado es el previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Se decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado José Adrián López Torres, por la presunta comisión del delito ut supra mencionado, conforme las previsiones de los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, y artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Es por lo antes expuesto, que esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara Con lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado José Gabriel Milano, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de imputado, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 8-5-2017, y publicado el auto fundado el 9-5-2017, mediante la cual decretó la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano: José Adrián López Torres, y en consecuencia su libertad plena, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el último aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: Se revoca la decisión de la A-quo que declaró Sin lugar la solicitud Fiscal de calificar la aprehensión del ciudadano José Adrián López Torres, como en flagrancia, decretando esta Corte la aprehensión del mencionado ciudadano como en flagrancia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se revoca la decisión de la A-quo que acordó la libertad plena del imputado José Adrián López Torres, por lo que se decreta la privación judicial preventiva de libertad en su contra, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, pero subsumiendo esta Alzada los hechos dentro del artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, y artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Fernando de Apure, quedan do comisionado el Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, para la ejecución del presente fallo.
Publíquese, regístrese, notifíquese la presente decisión, y bájese el expediente al Tribunal de origen a los fines de la ejecución de lo decidido.
EL JUEZ PRESIDENTE,

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTÍNEZ
EL JUEZ

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ, (PONENTE)

EDWIN ESPINOZA COLMENARES

EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MENDEZ LAPREA
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.
EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MENDEZ LAPREA

PRSM/EEC/EMBL/KL/jlsr.-
Causa Nº 1Aa-3514-17