TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

207º y 158º

Parte Recurrente: Danny Gabriel Aponte, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.342.420, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 145.595.
Parte Recurrida: Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (Insalud-Apure).
Acto Recurrido: Resolución N° I – A 692-16, de fecha 29 de Julio de 2016, dictado por la Presidenta del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE).
Representantes Judiciales: Wilmary Guglielmelli y Leolgavis Mercedes Rattia, abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nrosº226.955 y 100.927, respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar.
Expediente Nº 5.845
Sentencia Definitiva.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha once (11) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad por el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, titular de la cédula 14.342.420, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 145.595, actuando en su propio nombre y representación contra el Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (Insalud-Apure), quedando signada con el Nº 5.845.
Por auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y se declaro Improcedente la medida de Amparo Cautelar Solicitada, ordenando la citación de la Presidenta del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure, y la notificación de la Procuradora General del Estad, así como la del Gobernador, ambos de esta Entidad Territorial. Se libraron los Oficios respectivos.
Mediante auto de fecha catorce (14) de Febrero de 2017, el Tribunal fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el día 21 de febrero de 2017, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes. El Tribunal dejó constancia que la representación judicial de la parte recurrida consigno escrito de contestación, así como también el expediente administrativo del recurrente de autos. Finalmente declaro trabada la litis y ordeno la apertura del lapso probatorio.
En fecha 02 de marzo de 2017, se recibió por la secretaria de este Órgano Jurisdiccional, los escritos de promoción de pruebas presentados por la representación de la parte recurrida, así como la recurrente de autos.
Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2017, el Tribunal se pronunció en cuanto a los medios de pruebas promovidos por las partes, procediendo a evacuar las que hubiere a lugar.
En fecha 23 de marzo de 2017, se recibió oficio con sus recaudos anexos proveniente de la presidencia del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), mediante el cual se dio respuesta al oficio N° 0338-2017, de fecha 13 de marzo de 2017.
Por auto de fecha 28 de marzo de 2017, el Tribunal fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva, acto al cual compareció la representación judicial de ambas partes. El Tribunal se reservó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa.
Mediante auto de fecha 18 de abril de 2017, el Tribunal dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicar el extenso del referido fallo.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expuso el recurrente de autos en su escrito libelar que inicio una relación de empleo público con el Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure en fecha 01 de enero de 2009, con el cargo de Secretario I, bajo la modalidad de Contratado. Que posteriormente le designaron de forma verbal en el cargo de Operador de Micro y que con el trascurso del tiempo se pudo percatar por medio de los recibos de pago que fue designado como Analista de Personal I, sin ser notificado de dichas designaciones.
Enfatizó que en fecha 08 de junio de 2016, fue notificado personalmente de la averiguación administrativa de carácter disciplinario, por encontrase presuntamente incurso en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por las inasistencias injustificadas a la jornada laboral durante los días 18. 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 y 28, del mes de enero del año 2016. Que el referido procedimiento se encuentra viciado de nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a la violación del artículo 257 eusdem.
Manifestó que una vez realizada la notificación de fecha 08 de junio de 2016, acudió en horas laborales al acto de formulación de cargos tal como lo prevé la ley al quinto días, es decir, el 15 de junio de 2016, por ante la Oficina de Recursos Humanos de INSALUD-APURE, donde no fue recibido y no se realizó el acto establecido en el artículo 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que no le fue informado de ni de forma escrita ni verbal las razones porque no se le iba a recibir, como tampoco realización del acto ni diferimiento.
Que posteriormente fue realizado el acto de formulación de cargos el día 16 de junio de 2016, es decir, el 6to día de la fecha de su notificación, sin su debida presencia. Que dicha actuación vulnera el principio de imparcialidad y del debido proceso.
Arguyó, que consta al folio 15 de la Gaceta Oficial del Estado Apure Extraordinario N° 247, que INSALUD-APURE estableció un lapso del 16 al 22 de junio de 2016 para la consignación del escrito de descargo, de lo que se puede evidenciar nuevamente la violación al debido proceso, por cuanto el lapso para interponer el escrito de descargo partiendo de la fecha de notificación (08 de junio 2016) debió ser del 16 de junio al 22, y no como procedió INSALUD-APURE el 20 de junio de 2016, siendo perjudicado en dos días menos, creando confusión.
Expresó de igual forma, que INSALUD-APURE estableció un lapso un lapso probatorio totalmente fuera de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que debió ser del 23 al 30 de junio de 2016, estableciendo INSALUD-APURE, la apertura del lapso probatorio en fecha 27 de junio no el 23 de junio como debió corresponder según lo indicado en la ley.
Que consta en fecha 07 de julio de 2016, que fue remitido el expediente administrativo de la Gerencia de Recursos Humanos a la Consultoría Jurídica, siendo totalmente extemporáneos todos los procedimientos del proceso.
Que por todo lo antes expuesto, se está ante una grosera y flagrante violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por lo que solicita la nulidad absoluta del Resuelto N° I-A 692-16, de fecha 29 de Julio de 2016, dictado por la Presidenta del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE).
Asimismo, solicitó la reincorporación al cargo de analista de Personal I o a un cargo de similar jerarquía, con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el 28 de julio de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
Como alegatos de defensa la representación judicial del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure INSALUD-APURE, expuso los siguientes alegatos:
Que rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente querella funcionarial, incoada por el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, en base a las siguientes consideraciones:
Que posterior a la culminación de la fase de Instrucción y sustanciación del Procedimiento Administrativo y de Conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual consagra el procedimiento disciplinario de destitución, en el mismo se cumplió con todos los pasos establecidos en dicho artículo, y una vez que se decidió finalizar la relación laboral del ciudadano DANNY GABRIEL PEREZ APONTE, titular de la cédula de identidad N° 14.342.420, que ocupada el cargo de Analista I, por incurrir en la falta tipificada en el artículo 86 eiusdem, numeral 2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y numeral 9, abandono injustificado durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
Que el referido ciudadano no justifico las faltas a las jornadas laborales de los días 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26 y 27 de enero de 2016, lo cual motivó a la apertura del Procedimiento de Destitución.
Manifestó que se cumplió con todos los parámetros establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que existe una confusión por parte del denunciante, siendo que el Procedimiento Administrativo inicio a partir del 8 de junio de 2016, fecha en la cual el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, se dio por notificado, fecha además a la cual se da inicio a la formulación de los cargos; que si bien es cierto que el recurrente tiene 05 días hábiles para consignar el Escrito de de Descargo según lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual debió ser en fecha 16 de junio de 2016, también es cierto que el patrono le otorgo cinco (05) días más, notificándole que debió ser a partir del 20 y no el 16 de junio, es decir, el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, tuvo cinco (05) días para realizar cinco días de descargo.
Enfatizó que en cuanto al principio de imparcialidad denunciado por el recurrente en su escrito libelar, no hubo ningún perdón de la falta, es decir, se evidencia en el folio 31 al 32 del Exp. Adm, el Resuelto N° I.A 692-16, en el cual se resuelve la remoción a partir del 28 de Julio de 2016, del cargo de Analista de Personal I, AL CIUDADANO Danny Gabriel Pérez Aponte, quiere decir, que a partir de esa fecha el mencionado ciudadano es REMOVIDO del cargo y está en condición de Egresado, por ende ya no existe relación Laboral entre él y la Institución, razón por la cual la ultima quince de su salario es depositada el ultimo del mes de julio del año 2016.
Que en lo que respecto a la cancelación del bono de alimentación del mes de agosto, hubo una falta de sincronización por parte de Insalud-Apure y el Ministerio del Poder Popular de la Salud, el cual es el responsable de cancelar dicho beneficio, no se notifico de inmediato del resuelto donde quedo destituido, razón por la cual se desvirtúa el perdón de la falta producto del error involuntario que se cometió.
Señaló, que en cuanto al señalamiento que el acto administrativo incurre en el vicio de inmotivación por parte de su defendida, de acuerdo a lo establecido en la ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86 que destaca las causales de destitución, el demandante se ve incurso en dos de ellas, la cuales son: numeral 2 “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”… y 9.. “Abandono injustificado al trabajo durante tres días dentro del lapso de treinta días continuos”… Que el demandante falto a la jornada laboral durante 09 días hábiles y además consecutivos, razón por la cual se apertura el procedimiento administrativo, dando como resultado la procedencia de la destitución al cargo. Que es evidente la existencia de la motivación tanto de hecho como de derecho al aperturar el procedimiento administrativo por parte de Insalud-Apure, cumpliendo con todo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que en razón de todo lo antes expuesto solicita que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR.
De la Pruebas Promovidas
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1. Marcado con la Letra “A”, oficio de notificación de fecha 27 de octubre de 2016, mediante el cual se notifica al ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, que había sido removido a partir del 28 de julio de 2016, del cargo de Analista de Personal I y copia fotostática simple Gaceta Oficial del Estado Apure, contenido en Resolución N° I-A 692-16, de fecha 29 de julio de 2016. .
2. Marcado con la letra “B” copia fotostática simple de oficio dirigido al ciudadano Presidente de Insalud-Apure, mediante el cual el recurrente solicita copia certificada de la totalidad del expediente administrativo que se seguía en su contra.
3. Marcado con la letra “C” copia simple de recibos de pago correspondiente a los meses Enero-2016, Febrero-2016 y Julio-2017.
4. Marcado con la letra “D”, copia fotostática simple de Constancia de Trabajo de fecha 18 de octubre de 2016.
5. Marcado con la letra “E”, copia simple del acta N° 1.016 del año 2.002 del Libro de Registro Civil de Nacimientos de la Parroquia San Fernando, Municipio San Fernando, correspondiente a Diomaira María Daniela Pérez Querales.
En la oportunidad legal correspondiente al lapso probatorio, la parte Recurrente promovió el merito favorable de las documentales que rielan a los folios: 11 al 16, folio 17, folios 56 y 57. Asimismo, de conformidad con el principio de Comunidad y Unidad de la Prueba, promovió los folios del Expediente Administrativo traído a los autos por parte del ente recurrido, específicamente folio 73, 61, 62 al 70 y 42 al 46 y vto del escrito promoción de pruebas.
De igual forma, promovió la prueba de informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, la representación judicial de la recurrida en la oportunidad procesal correspondiente, promovió el merito favorable de las documentales cursante en el expediente administrativo.
V
Consideraciones para Decidir.

En el caso de autos, el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.342.420, solicita la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución N° I – A 692-16, de fecha 29 de Julio de 2016, dictado por la Presidenta del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), alegando que la administración incurrió en la violación de Debido Proceso y Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, así como también el derecho al Trabajo consagrado en el artículo 87 del referido texto legal.
Ahora bien, en base a lo denunciado por la parte recurrente este Órgano Jurisdiccional, pasa en primer lugar a pronunciarse sobre el alegato de la misma respecto a la violación del Debido Proceso Derecho a la Defensa, por cuanto según sus dichos, posterior a la notificación de la averiguación administrativa en fecha 08 de junio de 2016, acudió en horas laborales al acto de formulación de cargos al quinto (5to) día tal como lo prevé la ley, por ante la Oficina de Recursos Humanos de INSALUD-APURE, donde presuntamente no fue realizado el acto establecido en el artículo 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siéndole informado ni de forma escrita ni verbal, las razones por las cuales no se realizó el acto de formulación de cargo, sino que al 6to día fue realizado el mismo sin su comparecencia.
Asimismo, manifestó que el ente recurrido (INSALUD-APURE) estableció un lapso del 16 al 22 de junio de 2016, para la consignación del escrito de descargo, incurriendo a su decir, nuevamente en la violación al debido proceso, por cuanto el lapso para interponer el escrito de descargo partiendo de la fecha de notificación (08 de junio 2016) debió ser del 16 de junio al 22, y no como procedió INSALUD-APURE el 20 de junio de 2016.
Precisado lo anterior, pasa quien decide a emitir pronunciamiento respecto a la violación al debido proceso alegada por el recurrente. Así pues, es importante establecer ciertas consideraciones, en cuanto se refiere a la potestad disciplinaria o sancionatoria de la Administración sobre sus funcionarios, aún cuando éstos se traten de funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien de confianza o alto nivel, o de aquellos que por ciertas circunstancias fácticas y legales, se encuentren en condiciones especiales respecto a otros que ejerzan funciones y presten servicio público dentro del mismo organismo, pues, es criterio de esta Juzgadora, que cuando se imputa a los funcionarios la comisión de alguna falta a través de la tramitación de un procedimiento administrativo constitutivo, la Administración debe ser celosa en la adecuada averiguación, comprobación y eventual sanción de las conductas que puedan lesionar el buen nombre o reputación del funcionario sancionado, o de transgredir alguna condición jurídica en particular.
Es por ello, que es principio general de los órganos y entes de la Administración Pública, en virtud de sus específicos cometidos, el establecimiento, seguimiento y sanción de conductas que operen como límites disciplinarios de los funcionarios que lo integran, debiendo atender a la conservación de un servicio idóneo, honesto y transparente, que refleje, de forma efectiva, la preeminencia de los valores que establece su estructura organizacional como parte de la Administración, impartida esta facultad disciplinaria, en igualdad de condiciones para todos sus funcionarios.
Dicho lo anterior, pasa este Tribunal Superior a examinar la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte recurrente y en tal sentido debe acotarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”; es decir, es un derecho que comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública Publicada en Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de Septiembre de 2002, en su artículo 89, establece:
Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.
Ahora bien, a los fines de comprobar si la Administración siguió o no el procedimiento establecido en el transcrito artículo 89 eiusdem, pasaremos a realizar un análisis exhaustivo del Expediente Disciplinario del caso, en el que se observa lo siguiente:
Consta al folio 72, Acta de Apertura de Averiguación de Procedimiento Disciplinario de Destitución, de fecha 26 de abril de 2016.
Folio 73 Boleta de Notificación de fecha 27 de abril de 2016, mediante la cual se le notificó al recurrente lo siguiente:
Omissis (..)
Quien suscribe, en mi carácter de Gerente de Recursos Humanos, actuando de conformidad con los artículos 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, me dirijo a usted, con el fin de NOTIFICARLE que esta Oficina, a partir de la presente fecha ha iniciado averiguación administrativa de carácter disciplinario, por cuanto presuntamente, no asistió a la jornada laboral durante las fechas siguientes: 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 de enero de 2016, sin justificar de manera alguna dichas inasistencias, y como consecuencia de ello incurre también en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
Igualmente, se le notifica que a partir de la presente fecha tendrá acceso al expediente para ejercer su derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, al quinto (5to) día hábil siguiente de la recepción de la presente notificación, deberá presentarse por ante esta Gerencia en un horario comprendido entre las 7:30 a.m a 1:00 p.m.
Sin más a que hacer referencia, sírvase firmar en señal de haber sido debidamente notificado, con expresa indicación de la fecha, hora y lugar en que se haya practicado.
Cursa al folio 74, Acta de Formulación de Cargos de Fecha 16 de junio de 2016, folio 75 auto de apertura del lapso para consignar escrito de descargo de fecha 20 de junio de 2016; folio 76 auto de fecha 27 de Junio de 2016, mediante el cual se dejó constancia de no presentación de escrito de descargo por parte del funcionario investigado, folio 77 auto de apertura del lapso probatorio de fecha 27 de junio de 2016; folio 78 auto mediante el cual se dejó constancia de no promoción ni evacuación de pruebas de fecha 06 de julio de 2016, folios 79 Auto de apertura de los dos días hábiles para la remisión del Expediente a Consultoría Jurídica de fecha 06 de julio de 2016; folio 80 auto por el cual se remite el expediente a consultoría jurídica de Insalud-Apure, de fecha 07 de Julio de 2016, folios 82 al 84, decisión de la Consultoría Jurídica de fecha 21 de Julio de 2016; Folios 85 al 87, decisión Administrativa del Procedimiento Disciplinario de Destitución, dictada por la Presidenta del Insalud-Apure, de fecha 28 de julio de 2016; folios RESUELTO N° I-A 692-16, mediante el cual se resolvió la remoción a partir del 28 de julio de 2016, del cargo de Analista de Personal I, al ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte; y folio 90 notificación de acto de remoción de fecha 27 de octubre de 2016.
Asimismo, observa esta juzgadora que la representación judicial del ente querellado como argumento defensa a la violación al debido proceso y derecho a la defensa denunciado por el recurrente de auto, manifestó que existe una confusión por parte del denunciante, siendo que el Procedimiento Administrativo inicio a partir del 8 de junio de 2016, fecha en la cual el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, se dio por notificado.
Ahora bien, considera este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece:
Artículo 41°-Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.
Artículo 42°-Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Se entenderá por días hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública. Los términos y plazos que se fijaren por meses o años, concluirán en día igual al de la fecha del acto del mes o año que corresponda para completar el número de meses o años fijados en el lapso. El lapso que, según la regla anterior, debiera cumplirse en un día de que carezca el mes, se entenderá vencido el último de ese mes. Si dicho día fuere inhábil, el término o plazo respectivo expirará el primer día hábil siguiente.
De la norma anteriormente transcrita se desprende que los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación. En este sentido, observa quien aquí decide que evidentemente existió por parte de la administración una mala interpretación del momento en que empiezan a transcurrir los lapsos procesales, dado que, como fue denunciado por el recurrente de autos, y constatado por este Tribunal de las actuaciones del Expediente Administrativo, efectivamente el recurrente fue notificado en fecha 08 de junio de 2016, a los fines de que al quinto (5to) día, compareciera ante la Gerencia de Recursos Humanos al acto de formulación de cargo, tal como lo prevé el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual, la administración debió computar los 05 días a partir del día 09 de Junio y no desde el mismo momento en que el recurrente se dio por notificado.
Asimismo, de la revisión efectuada al expediente administrativo, se evidencia a los folios 74, el acta de formulación de cargo de fecha 16-06-2016, en la cual se desprende que la administración fijó el lapso de cinco (05) días hábiles para que el hoy recurrente presentara el escrito de descargo, por cual, el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, contaba hasta el día 22-06-2016, inclusive, para consignar el escrito de descargo. No obstante, de las mismas actas, específicamente al folio 75, se constata que la administración dicta un auto de fecha 20-06-2016, dejando constancia que había concluido el acto de formulación de cargos, y que se otorgaba cinco (05) días hábiles para que el funcionario consignara el escrito de descargo.
De lo antes analizado, se desprende que efectivamente la administración incurrió en la violación del debido proceso, por cuanto al no dejar transcurrir un lapso para proceder a fijar otro, coloca al funcionario investigado en un estado de indefensión por cuanto el mismo pierde la secuencia de los actos procesales que corresponde para su legítima defensa, lo que evidentemente se pone de manifiesto la violación al debido proceso y derecho a la defensa denunciado por el hoy recurrente. En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional, que de una revisión preliminar a los actos procedimentales realizados por la administración con el fin de sancionar al ciudadano Denny Gabriel Pérez Aponte, con la medida de remoción, tal y cual como concluyo, el Instituto Autónomo Para la Salud (INSALUD-APURE), incurrió en una errónea interpretación de los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, violentando así el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Así se Decide.
En virtud de la declaratoria antes expuesta, considera este Tribunal inoficioso pronunciarse sobre el resto de las violaciones denunciadas por el recurrente. Y así se decide.
Finalmente, por la consideraciones que preceden este Órgano Jurisdiccional, declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, titular de la cédula de identidad N° 14.342.420. En consecuencia, se ordena la reincorporación del funcionario al cargo que venía desempeñando para el momento de la remoción, o en su defecto uno de igual remuneración y jerarquía. De igual forma, se ordena cancelar, los salarios dejados de percibir conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas en las cuales amerita la prestación efectiva de los servicios, desde la fecha de la destitución hasta la publicación del presente fallo. Y así se declara.
Vista la anterior declaratoria considera preciso señalar quien suscribe, que para la realización de la experticia complementaria, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V. 14.342.420, actuando en su propio nombre y representación, contra el Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE).
Segundo: Se ordena la reincorporación del ciudadano Danny Gabriel Pérez Aponte, titular de la cédula de identidad N° 14.342.420, al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o uno de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la destitución, conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas que ameriten la prestación efectiva del servicio, hasta la publicación del presente fallo.
Cuarto: Ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único experto.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los cuatro (04) días del mes de Mayo de dos mil diecisiete (2017) Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas.

El Secretario Accidental

Abg. Darvis Prieto

En esta misma fecha siendo las diez (3:00 p.m) se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Accidental

Abg. Darvis Prieto

Exp. Nº 5845.-
DHR/dp/atl.-